臺灣臺中地方法院民事判決
112年度訴字第1986號
原 告 廖景德
柯宏奇律師
被 告 侯水深律師即國產汽車股份有限公司破產管理人
陳正三會計師即國產汽車股份有限公司破產管理人
上列
當事人間請求塗銷
抵押權登記事件，本院於民國112年11月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告侯水深律師、陳正三會計師即國產汽車股份有限公司之破產管理人應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地及同段1696建號建物如附表所示之抵押權登記予以塗銷。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，破產法第75條定有明文。又破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權即由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號判決先例意旨參照）。本件被告國產汽車股份有限公司（下稱國產汽車公司）業經臺灣臺北地方法院宣告破產，並由該院選任侯水深律師、陳正三會計師為破產管理人，故本件訴訟自應列侯水深律師、陳正三會計師為被告。 二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分：
一、原告主張
略以：查原告為如附表所示之
不動產（下稱
系爭不動產）之共有人，系爭不動產於民國（下同）78年7月12日設定抵押權予國產汽車公司，登記
擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）55萬元、
債務人及債務額比例：廖景德，此有土地、建物第一類登記謄本
可憑。
經查本件抵押權所擔保之
請求權並不存在，且日後原告亦不再與國產汽車公司發生任何債權債務關係，故原告以本書狀作為確定之意思表示，而系爭抵押權於確定後，既無擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權歸於消滅，則其設定登記已妨害原告就系爭不動產
所有權之圓滿行使，為此爰依
民法第767條第1項中段、第821條前段規定提起本訴等語。
並聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地及同段1696建號建物之
抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
㈠本件
原告起訴主張，原告前於78年7月12日以附表所示之不動產設定予權利人國產汽車公司之最高限額抵押權，其擔保債權總金額為最高限額55萬元，且未約定權利存續期間等情，並提出土地及建物登記第謄本在卷可憑（本院卷第21至27頁）。因系爭抵押權經原告起訴表示確定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權因而特定，並回復抵押權之從屬性。而系爭抵押權於確定時既無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即歸於消滅。被告復未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪信原告主張為真實。 ㈡按我國民法物權編於96年3月28日，增訂第六章第二節「最高限額抵押權」即第881條之1至之17，民法物權編施行法第17條並明定修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第881條之2第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。次按民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性(最高法院 103年度台上字第1977號民事判決意旨參照)。查本件系爭抵押權設定之時間為78年7月12日，雖為前開「最高限額抵押權」相關條文修正施行前設定之抵押權，然依民法物權編施行法第17條規定，本件仍有上述新增條文之適用。 ㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。依上開法條之規定，除去妨害請求權，並不受但書之限制，各共有人得單獨行使此項權利。次按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記（最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。查被告既不爭執系爭抵押權所擔保之債權不存在，則依前揭說明，原告主張本於所有權人之地位並為共有人全體之利益，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。 四、
綜上所述，系爭抵押權因其所擔保之債權不存在而消滅。從而，原告以系爭抵押權登記妨害其對系爭不動產之所有權為由，依民法第767條第1項中段、第821條規定，訴請被告應將系爭所設定之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
民事第一庭 法 官 曹宗鼎
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出
上訴狀（須附
繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
附表：