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112年度訴字第2686號

原      告  馨宇公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人  張春蓮

訴訟代理人  方文献律師

被      告  寶第大廈管理委員會

法定代理人  陳泰裕

上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國113年7月11日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、原告主張：兩造於民國111年8月31日簽立公寓大廈管理維護契約書（下稱系爭契約），服務期間自111年9月1日至112年8月31日止，每月管理服務費為新臺幣（下同）99,000元。依系爭契約第5條第3項之約定，被告應於每月10日前給付前一月之管理服務費，並於同條第5項第1款約定，倘無正當理由遲延給付，經催告後逾10日仍未給付，應給付2個月管理服務費即198,000元為違約金。是被告依約至遲應於112年3月10日前給付前月即同年2月1日至28日之管理服務費，然經伊催告後仍未獲置理，仍遲至112年3月25日始給付該管理服務費99,000元（下稱系爭服務費），是依系爭契約第5條第5項第1款之約定，被告應給付違約金198,000元。另被告聲稱所派駐社區之保全不法侵占住戶財物，及社區經理就社區財報帳目不清，遂於112年1月31日片面通知伊終止系爭契約。惟被告所稱上開情事均非事實，且依系爭契約第11條第1項第2款之約定，被告應以委員會決議定期要求伊改善，倘逾15日未能改善，始得於1個月前終止契約，被告未踐行上開程序，逕行終止系爭契約自不合法。爰依系爭契約第5條第5項第1款之約定、民法第216條、第227條、第511條、第549條之規定，擇一請求被告給付遲延違約金198,000元，暨所失利益即自112年3月1日至112年8月31日止之管理服務費594,000元，共計792,000元等語。並聲明：一、被告應給付原告792,000元，及自112年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：原告未依系爭契約第5條第5項第1款之約定，先行催告伊給付系爭服務費，伊當不負遲延責任，自無違約金債務存在。況原告承攬伊社區之管理事務，然其派駐之社區經理時常拖延結算報表且帳目紊亂，又因未按時將住戶繳交之管理費存入帳戶，導致存款不足而無法自動扣繳社區公共電費，造成放款息之損失，伊已多次促請原告改善未果，原告遲至112年3月25日始補正上開帳務缺失，伊方於同日給付系爭服務費，伊自不具可歸責性，原告不得請求遲延給付之違約金。另原告除有上開帳目不清之情形外，又於111年10月12日發生其派駐社區之保全不法侵占住戶財物之不正當行為，顯已違反系爭契約第7條第1項、第2項、第8條所約定之善良管理人注意義務及誠實信用原則，依系爭契約第11條第1項第2款之約定，原告經要求而無正當理由未於15日內改善，伊得於1個月前終止系爭契約。伊已多次要求原告改善上開情事，原告仍消極掩飾而無改善之意，伊遂於112年1月11日舉行第8次委員會會議，針對社區財報及更換經理決議再次要求原告提出改善方案，仍未獲置理，故於112年1月19日再次召開臨時委員會議決議終止系爭契約，並於112年1月31日通知原告自112年3月1日起終止系爭契約，已符合終止系爭契約之程序，原告自不得請求112年3月1日至112年8月31日之服務費等語，資為答辯。並聲明：如主文第1項所示。

參、兩造經法院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語），其結果如下（見本院卷第216頁至第217頁）：　

一、不爭執事項

  ㈠兩造於111年8月31日簽立系爭契約，服務期間自111年9月1日至112年8月31日止，每月管理服務費99,000元（見本院卷第17頁至第29頁）。

  ㈡原告於112年3月25日委任律師催告被告給付112年2月1日至112年2月28日之管理服務費99,000元，被告於112年3月27日收受（見本院卷第47頁）。

  ㈢被告於112年3月25日給付原告系爭服務費。

  ㈣兩造之對話紀錄（本院卷第79頁至第85頁、第93頁、第109頁至第111頁、第117頁至第119頁、第155頁、第187頁至第199頁）、被告之收支一覽表（本院卷第87頁至第91頁、第99頁至第101頁、第107頁、第113頁至第115頁）及帳務明細（本院卷第103頁至第105頁、第121頁）形式真正不爭執。

  ㈤訴外人即原告派駐被告社區之保全人員林吉湖，未經訴外人即被告社區住戶鄭靖錞同意即拿取其寄放管理室物品，林吉湖於偵查中當場道歉達成調解，經臺灣臺中地方檢察署以113年度偵字第4048號為不起訴處分（下稱系爭不起訴處分）。

  ㈥被告於112年1月11日舉行第8次委員會會議，針對社區財報及更換經理決議要求原告提出改善方案，並於112年1月19日再次召開臨時委員會議決議終止系爭契約，並於112年1月31日通知原告自112年3月1日起終止系爭契約。

二、爭點：

  ㈠被告有無遲延給付系爭服務費？原告請求被告給付遲延違約金198,000元有無理由？

  ㈡被告終止系爭契約有無理由？原告主張被告應給付自112年3月1日至112年8月31日之管理服務費594,000元有無理由？

肆、得心證之理由

一、原告未依約催告被告給付，不得請求遲延違約金　　

　㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。故主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。本件被告於112年3月25日始給付原告系爭服務費，此為兩造所不爭執（見不爭執事項三），固已逾上開約定期間，被告否認原告已為催告程序，是原告自應就被告經催告逾10日仍未給付之事實負舉證責任。　　

　㈢原告雖提出催告給付違約金之律師函（見本院卷第47頁），

　　然該律師函係於112年3月25日始寄出，被告於112年3月27日方收受，而被告已於112年3月25日給付原告系爭服務費等情，此均為兩造所不爭執（見不爭執事項二、三），並有該律師函可證（見本院卷第47頁），顯然不足證明被告經催告後逾10日方給付系爭服務費之事實，難為原告有利之認定。原告另提出以其法定代理人張春蓮名義之存證信函為據（見本院卷第43頁），然觀諸該存證信函並無收件日期戳章及回證，已無法認定是否確實寄出，以及寄出並達到之日期。復經本院函詢原告所稱郵寄單位即中華郵政股份有限公司臺中郵局，該存證信函有無寄出及送達情形，經該局函覆略以：自112年2月1日至3月31日並無受理「寄件人張春蓮」「收件人寶第大廈管理委員會」之存證信函文件等語，此有該局113年5月29日中管字第1131800363號函可證（見本院卷第179頁），顯然原告主張已自行以存證信函催告被告給付系爭違約金云云，難信為真。原告另稱其曾對被告口頭為催告之意思表示，惟就此並無舉證以實其說（見本院卷第170頁），則答辯意旨以原告未依約催告不得請求違約金等語，即屬有據。是原告就其已踐行催告程序等情，既屬無法證明，原告請求被告給付遲延違約金，自無可採。

二、被告依約終止系爭契約，原告不得請求終止後之服務費

  ㈠系爭契約第7條第1項、第2項約定：「乙方（即原告）對於本約所訂應提供之管理維護服務（含治安維護及緊急事故處理），應善盡善良管理人之注意義務」、「乙方執行業務時，應遵守誠實信用原則，不得有不正當行為或廢弛其職務」（見本院卷第19頁），而關於原告之管理維護內容即包含「代收管理費，再依委員會會計作業報繳」及「協調社區住戶與管委會交代事項」等（見本院卷第17頁、第25頁），足認原告執行管理維護被告社區之業務，包含代收管理費報繳，另應依會計準則作帳，且亦應辦理住戶交代事項，並應盡善良管理人之注意義務，及遵守誠實信用原則明確。

　㈡答辯意旨以原告派駐社區經理理帳不清，且派駐保全不法侵占住戶財物之不正當行為等情，既為原告所否認，則被告自應就此有利於己之事實負舉證責任。被告已提出其郵局帳戶交易明細及如附表編號4、5之對話紀錄為證（見本院卷第103頁至第105頁、第109頁至第111頁），可見原告未按時將所代收之管理費存入金融帳戶，導致被告之金融帳戶因存款不足而無法自動扣繳公共電費，造成放款息之損失，以及未按時支付廠商款項等情屬實（見本院卷第75頁至第76頁）。被告另提出原告所製作之財務報表及管理費補繳收據（見本院卷第107頁、第113頁、第121頁），均可見該財報之收入、支出及結餘無法吻合，復未能核對管理費是否如實收取等情為真。且觀諸兩造如附表編號1至6、10之對話紀錄，足見被告已多次向原告反應款項未適時存入帳戶，且財務報表製作有誤而應重製之內容，堪認答辯意旨以原告所製之財務報表紊亂且收支不符，而屢經被告退回重製報表等情，可以採信。原告對此僅稱：縱有記錯，已事後更正云云（見本院卷第170頁），惟依據上開事證，儼然已造成被告財務管理無法正常運作，社區公共基金蒙受損失，足認答辯意旨以原告執行業務未盡善良管理人之注意義務等情有據。

　㈢系爭契約第3條第2項關於管理維護服務之專員或轉委任約定：「甲方（即被告）同意委任聲威保全股份有限公司提供服務。合約另定」、第3項「受任第3人之行為，視為乙方（即原告）自己之行為；乙方對該第三人提供之服務應全權負責」；另第7條第2項、第8條第1項、第3項分別約定：「乙方執行業務時，應遵守誠實信用原則，不得有不正當行為或廢弛其職務」（見本院卷第19頁）、「留駐人員由乙方負責管理運作，並受甲方之監督」、「留駐人員如有怠忽職守或其他不法之情事，甲方得通知乙方按情節輕重予以懲處或調換」（見本院卷第21頁）。足認原告所派駐被告社區之保全應受其管理、監督及運作，且於執行業務時，應遵守誠實信用原則，不得有不正當行為，倘有違反情事，視為原告之行為。

　㈣本件原告派駐被告社區之保全人員林吉湖，曾於111年10月12日未經被告社區住戶鄭靖錞同意即拿取其寄放管理室物品，因林吉湖於偵查中向鄭靖錞道歉而達成調解，檢察官因而為系爭不起訴處分等情，此有本院113年度中司偵移調字第238號調解筆錄可證（見本院卷第157頁），並經本院調取該不起訴處分卷宗核閱屬實。而據林吉湖於偵查中已自陳確實未先經鄭靖錞之同意即取走其所有之物（見偵字卷第27頁），此亦為兩造所不爭執（見不爭執事項五）。考及保全人員之設置，意在維護社區環境安全與秩序，該保全人員未經住戶同意即拿取所置放物品，已屬不正當行為，堪認其執行職務未符合誠實信用原則。觀諸兩造如附表編號7至9之對話內容，可見被告自111年10月12日後即多次促使原告改善，然原告遲至111年12月5日始回應，且未具體回覆應如何改善之方法，此有兩造間LINE對話記錄可佐（見本院卷第155頁、第187頁至第189頁）。迄至被告於112年1月11日、1月19日舉行第8次委員會及臨時委員會會議，針對社區財報及更換經理決議要求原告提出改善方案時（見本院卷第193頁、第201頁），原告仍未正面回應上開問題並提出處置方案（如附表編號10至12所示內容）。

　㈤系爭契約第11條第1項第2款、第6款分別約定：「乙方違反本約第7條、第8條規定，甲方需以書面或口頭及委員會議要求改善，若乙方未能於15日內改善且無正當理由時，甲方得終止本約，甲方並應於1個月前提出終止契約之要求，乙方不得異議」、「乙方派駐甲方之人員於執行委任管理事項時，如故意或過失，涉有不法行為致甲方遭受財務損害時，乙方應按甲方實際之損失，負完全連帶賠償責任，而甲方有權終止合約，乙方不得異議」（見本院卷第21頁至第23頁）。本件被告已於111年10月12日後即多次促使原告改善上開缺失，已如前述。被告復於112年1月11日舉行第8次委員會會議，針對社區財報及更換經理決議要求原告提出改善方案，並要求原告相關主管列席，然因原告未有妥適回應，遂於112年1月19日再次召開臨時委員會議決議終止系爭契約，再於112年1月31日通知原告自112年3月1日起終止系爭契約，此有被告委員會會議紀錄、開會通知及對話紀錄可證（見本院卷第45頁、第195頁至第201頁），此亦為兩造所不爭執（見不爭執事項六）。是被告已多次要求原告改善上開缺失，已逾15日仍未見原告改善，原告就此亦無提出已確實改善之舉證，則被告經委員會決議終止系爭契約，並於112年3月1日之1個月前即112年1月31日通知原告終止系爭契約，已符合系爭契約第11條第1項第2款、第6款之約定，答辯意旨以其依約終止系爭契約，自屬可採。系爭契約既經被告合法終止，則原告自不得請求終止後即112年3月1日至112年8月31日之管理服務費，原告主張即無可取。

伍、綜上所述，原告未依約催告被告給付系爭服務費，不得請求遲延違約金。又原告所派駐之社區經理及保全，執行職務分別未以善良管理人之注意義務，及遵循誠實信用原則而有不正當行為，被告自得依系爭契約第11條第1項第2款、第6款之約定終止系爭契約。是原告依系爭契約第5條第5項第1款之約定、民法第216條、第227條、第511條、第549條之規定，請求被告給付792,000元，及自112年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘提出訴訟資料及攻擊防禦方法

    ，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之

    必要，附此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　29　　日

                  民事第三庭　法  官  劉承翰

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　29　　日

                            　書記官  許宏谷　　　

附表：兩造LINE對話紀錄