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112年度重訴字第140號

原      告  張福田  

訴訟代理人  李明海律師

複  代理人  陳俊愷律師

被      告  張護錄即張福祿

            森科機械股份有限公司

兼

法定代理人  張福專  

共      同

訴訟代理人  涂芳田律師

複  代理人  蔡昆宏律師

上列當事人間請求確認股份不存在事件，本院於民國113年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

一、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第253條定有明文。而有無違反更行起訴，應以前後兩訴是否屬同一事件為斷，即依前後兩訴之當事人是否相同，訴訟標的是否相同，訴之聲明是否相同、相反或可代用等因素決定之。又所謂訴訟標的，係指經原告主張並以原因事實特定後請求法院審判之實體法上法律關係，凡基於不同之原因事實所主張之權利，即為不同之訴訟標的（最高法院113年度台抗字第104號裁定意旨參照）。原告前主張：原告為被告森科機械股份有限公司（下稱森科公司）發行股份之實際出資者，與被告張護錄即張福祿（下稱張護錄）、張福專就森科公司之股份成立借名契約等語，依民法第541條、第179條規定，向本院提起111年度重訴字第30號請求返還股份等事件（下稱另案訴訟），請求被告張護錄、張福專應將被告森科公司之紙本股票背書轉讓予原告。另案訴訟之當事人固均包含本件原告及被告張護錄、張福專，惟原告於另案訴訟主張之原因事實與本件並不相同，依前開說明，應認非屬同一事件，是被告抗辯：原告本件起訴違反民事訴訟法第253條規定等語（見本院卷一第401頁），尚無理由。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。而第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，自必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人（最高法院93年度台上字第117號判決參照）。查：本件原告起訴請求確認被告張護錄、張福專對森科公司之股權不存在，屬第三人請求確認他人間之法律關係不存在事件，自須以被告張護錄、張福專及森科公司一同起訴，故原告於本院審理中追加原非當事人之森科公司為被告（見本院卷一第373頁），合於前開規定，應予准許。又原告主張被告張護錄、張福專未實際出資等情，訴之聲明原為：㈠確認被告張護錄對被告森科公司之股權4,500股不存在。㈡確認被告張福專對被告森科公司之股權4,500股不存在（見本院卷一第11頁）。迭經變更聲明，嗣於民國113年5月9日具狀更正聲明為：㈠確認被告張福專如附表一所示對被告森科公司之紙本股票其中2,500（超過1,500）股股權不存在；確認被告張福專如附表二所示對被告森科公司之紙本股票2,000股股權不存在。㈡確認被告張護錄如附表一所示對被告森科公司之紙本股票其中2,500（超過1,500）股股權不存在；確認被告張護錄如附表二所示對被告森科公司之紙本股票2,000股股權不存在（見本院卷二第223頁）。核其變更前後主張之被告張護錄即張福祿、張福專未實際出資之基礎事實同一，依前開規定，亦應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告前於60年間成立永和昌機械廠，嗣為拓展事業規模，並囿於當時法令規定股份有限公司須達一定之人數始能設立，故原告與其他生意上夥伴於69年1月16日共同出資設立被告森科公司。嗣被告森科公司於78年7月間辦理增資640萬元，以發行新股6,400股（每股1,000元，下稱78年7月增資案），並由訴外人吳志軒持有1,500股；於84年3月23日，決議增資1,500萬元，以發行新股15,000股（每股1,000元，下稱84年3月增資案），並由原告取得3,900股、被告張護錄、張福專、吳志軒各取得2,850股、訴外人即原告配偶張劉琴、訴外人余雪燕、鍾翠霞則各取得850股。被告張護錄、張福專、吳志軒之股份因84年3月增資案自2,850股增為4,350股。吳志軒並於同年6月轉讓其名下股份如附表二所示各2,000股予被告張護錄、張福專，被告張護錄、張福專再分別轉讓84年3月增資案取得之350股份予張劉琴，是被告張護錄、張福專各取得如附表二所示吳志軒轉讓及如附表一所示84年3月增資案股份數量合計4,500股（計算式：2,850＋2,000－350＝4,500）。惟：

　㈠吳志軒並未實際出資而取得78年7月增資案之1,500股，該增資股款係被告森科公司支付，此業經另案訴訟判決認定；另被告張護錄、張福專、吳志軒取得之84年3月增資案股份則係由原告於同年4月8日以被告森科公司名下世華聯合商業銀行豐原分行帳號000000000000號帳戶（下稱森科公司帳戶）分別轉帳480萬元、370萬元至被告張護錄名下世華聯合商業銀行豐原分行帳號000000000000000000號帳戶（下稱張護錄帳戶）及張劉琴名下世華聯合商業銀行豐原分行帳號000000000000000號帳戶（下稱張劉琴帳戶），再於同年月10日前分別自張護錄帳戶及張劉琴帳戶提領現金460萬元、505萬元之方式以出資。原告並於同年月10日將前開款項加計原告自名下國泰世華銀行帳號000000000000000號帳戶提領之475萬元及60萬元現金，共1,500萬元，依序存入390萬元、570萬元、540萬元至森科公司帳戶作為增資款。是被告張護錄、張福專、吳志軒取得84年3月增資案股份亦均未實際出資。被告及吳志軒就78年7月增資案、84年3月增資案所為不實增資之通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，效力為無效，且公司法第9條之股東應實際繳納股款規定為強制規定，被告張護錄、張福專、吳志軒違反前開規定而取得前開股份，亦屬無效。

　㈡如認被告張護錄、張福專、吳志軒取得78年7月增資案、84年3月增資案股份為有效，則被告張護錄、張福專於84年6月自吳志軒受讓如附表二所示股份未經交付，亦不符合公司法第164條記名股票轉讓要件，轉讓行為均屬無效。故被告張護錄、張福專對上開股份之股權不存在。

　㈢爰提起本件訴訟，並聲明：

　⒈確認被告張福專如附表一所示對被告森科公司之紙本股票其中2,500（超過1,500）股股權不存在；確認被告張福專如附表二所示對被告森科公司之紙本股票2,000股股權不存在。

　⒉確認被告張護錄如附表一所示對被告森科公司之紙本股票其中2,500（超過1,500）股股權不存在；確認被告張護錄如附表二所示對被告森科公司之紙本股票2,000股股權不存在

二、被告則以：

　㈠原告請求確認附表一所示股票之其中部份股權不存在，未特定係請求確認何編號股票股權不存在；又本件被告張護錄、張福專在被告森科公司之股東名簿僅登記3,800股，是原告請求確認共4,500股股份不存在，亦有疑義。

　㈡被告張護錄、張福專與原告為兄弟，前於68年間經家族決議，由原告為家族代表而參與投資被告森科公司，並於70年間收購被告森科公司其他股東全部股權後，被告森科公司即為張家人之家族企業。又兄弟間基於同居共財之理念，將被告森科公司之獲利交由原告提供予公司營運使用，而未依股權數領取盈餘分配款，並將累積之盈餘分配款作為增資款以增資，是被告森科公司之增資案為真正，自無通謀虛偽之情事，亦未有公司法第9條第1條規定之情形。再者，公司法第9條第1條規定係取締規定，縱違反該規定，亦不致使增資行為無效。此外，被告森科公司發行之股票係統一放在公司集中保管，吳志軒辦理股票背書程序後，由被告森科公司委請專人辦理登記，再將完成背書轉讓之股票繼續放在公司保管，吳志軒係以占有改定方式交付股票予被告張護錄、張福專，自符合轉讓要件。原告未經被告同意私自取走前開股票，先於另案訴訟主張增資案有效，其與被告張護錄、張福專就本件股份存在借名登記關係，又於本案中主張增資案無效，復由其子即原告輔助人張勝彥、訴外人張瑋華尋吳志軒之繼承人即訴外人吳為翰就其於本案主張不存在之股份簽署股權讓渡書，再於另案（本院113訴字第602號）請求被告森科公司將吳志軒前開股份為股權變更登記，其就同一增資案於不同案件為截然不同之主張，並為完全矛盾行為，破壞被告之正當信賴，又違反禁反言原則，致被告須受應訴之煩，應認違反誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第198至199頁，並由本院依卷證及論述為部分文字修正）：

　㈠原告為被告張護錄、張福專之胞兄。

　㈡被告森科公司於84年3月23日決議增資1,500萬元，以發行新股15,000股（每股1,000元）。

　㈢原告自84年3月增資案取得3,900股、被告張護錄、張福專、吳志軒各取得2,850股、張劉琴、余雪燕、鍾翠霞則各取得850股。被告張護錄、張福專、吳志軒之森科公司股份原均為1,500股，因84年3月增資案自2,850股增為4,350股。

　㈣被告森科公司於84年5月29日就公司已發行股份印製股票，其中記載被告張護錄為股東之股票5張共4,350股、記載被告張福專為股東之股票5張共4,350股、記載被告吳志軒為股東之股票5張共4,350股。

　㈤吳志軒於84年6月各轉讓2,000股予被告張護錄、張福專，被告張護錄、張福專各轉讓其中350股予李張碧霞，轉讓後，被告張護錄、張福專就被告森科公司股份各登記為6,000股。

　㈥被告森科公司於84年5月29日發行紙本普通股股票2張，股票號碼84-ND-000000(0) 、84-ND-000000(0)各1張（股東：吳志軒、股數1000股、面額100萬元整，背面蓋印被告森科公司印章、出讓人吳志軒印章、受讓人被告張福祿印章）。

　㈦被告森科公司於84年5月29日發行紙本普通股股票2張，股票號碼84-ND-000000(0) 、84-ND-000000(0) （股東：吳志軒、股數1000股、面額100萬元整，背面蓋印被告森科公司印章、出讓人吳志軒印章、受讓人被告張福專印章）。

　㈧被告森科公司名下世華聯合商業銀行豐原分行帳號000000000000號帳戶於84年4月10日分別存入390萬元、570萬元、540萬元。

　㈨被告張護錄名下世華聯合商業銀行豐原分行帳號000000000000000000號帳戶，於84年4月8日轉帳存入480萬元，於同年月10日支取現金460萬元。

　㈩張劉琴名下世華聯合商業銀行豐原分行帳號000000000000 000號帳戶，於84年4月8日轉帳存入370萬元，於同年月10日支取現金505萬元。

　原告名下國泰世華銀行帳號000000000000000號帳戶，於84年4月10日支取現金475萬元。

　被告森科公司於78年7月辦理增資640萬元，並向臺灣省政府申請辦理增資變更登記經獲准，增資後被告森科公司資本總額為1,000萬元，該次發行新股6,400股，於辦理上開增資後，吳志軒持有4,500股（為該次新增股東）。

　被告森科公司台中中小企業銀行帳號000000000000於78年6月15日10時41分57秒提領945萬7,556元，於同日10時51分54秒存入640萬元（即證物編號17) ，並於同年6月15日10時52分43秒存入305萬7,556元，帳戶餘額為945萬7,556元。

四、得心證之理由：

　㈠原告主張被告張護錄、張福專就84年3月增資案各取得之股份數量2,850股未實際出資，係通謀虛偽取得股份，依民法第87條規定，意思表示為無效，是否有理？又原告主張吳志軒自被告森科公司增資取得之全部股份均未實際出資，亦屬通謀虛偽取得股份，依民法第87條規定，意思表示為無效，是否有據？

　⒈按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主張表意人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證之責（最高法院109年度台上字第1773號判決意旨參照）。原告主張被告張護錄、張福專取得被告森科公司之84年3月增資案股份及吳志軒取得被告森科公司之78年7月增資案、84年3月增資案股份之行為，均出於通謀虛偽意思表示等情，既為被告所否認，依上開說明，即應由原告負舉證之責，合先敘明。

　⒉原告固稱被告張護錄、張福專及吳志軒未實際出資，故出資取得股份之意思表示為虛偽等語，然查：繳付買股款項與否與購買股份之意思表示是否虛偽並無必然關係，且參之被告張護錄、張福專及吳志軒取得78年7月增資案、84年3月增資案股份後，均有將該股份全部或部分轉讓予他人之情（兩造不爭執事項㈤、㈥、㈦），又被告森科公司迄今登記之資本總額及股東名簿記載之股數亦包含前開增資款項在內乙節，有原告提出之被告森科公司歷年股東名簿（見本院卷第27至39頁）可稽，顯見被告張護錄、張福專及吳志軒購買前開股份後係以權利人自居，被告森科公司亦認前開股份為有效發行之股份，而原告就前開虛偽意思表示之事實既未再舉證以實其說，自難謂被告張護錄、張福專及吳志軒於被告森科公司78年7月增資案、84年3月增資案取得股份係出於虛偽之意思表示而無效。是原告前開主張，並無理由。

　㈡原告主張被告張護錄、張福專、吳志軒就前開股份未實際繳納股款，違反公司法第9條規定，依民法第71條為無效，有無理由？

　⒈按90年11月12日修正前公司法第9條第3項明定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金」。準此，有限公司股東未實際繳納應收股款，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還或任由股東收回者，僅係公司負責人違背上開規定，須負刑事責任，除有特別規定外，尚難謂該股東不得行使其股東權（最高法院109年度台上字第2109號判決意旨參照）。是公司負責人違背上開規定，雖須負刑事責任，惟不影響股東取得股份，而仍得行使股東權。　　

　⒉再按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金；第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限，公司法第9條第1項、第3項分別定有明文，其立法理由乃在於公司負責人違反第1項規定時，考量公司已持續經營，如驟予撤銷，對社會交易相對人及債權人之保障，恐衍生另一問題，故於裁判確定前給予公司補正資本之程序。前開規範既已定明未實際繳納股款之行為得以補正，顯見未實際繳納股款非致公司設立或增資行為當然無效，難認屬民法第71條為效力規定，而應為取締規定。

　⒊從而，原告主張被告張護錄、張福專、吳志軒就被告森科公司78年7月增資案、84年3月增資案取得股份未實際繳納股款，違反公司法第9條規定等情，縱屬非虛，被告森科公司之增資行為及被告張護錄、張福專、吳志軒取得增資股份之行為仍屬有效，是原告此部分主張，亦無理由。

　㈢原告主張被告張護錄、張福專於84年6月各自吳志軒受讓之2,000股未依民法第761條、公司法第164條規定轉讓，不生股份轉讓效力，是否有理？

　⒈按股票由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票，公司法第164條定有明文。次按記名股票之轉讓，一經合法背書並受股票之交付，受讓人與讓人間即生轉讓之效力（最高法院74年度台上字第1947號裁定意旨參照）。另股票係有價證券屬於動產，依民法第761條規定，動產轉讓以交付為生效要件，故股票之轉讓，除背書外，尚須交付，始生轉讓之效果。再按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，民法第589條第1項、第761條第2項分別定有明文。

　⒉經查：被告森科公司陳稱：公司發行之股票係統一放在公司集中保管等語，且原告亦自承：公司記名股票自發行後均未交予各股東，而係由伊即時任被告森科公司董事長持有等語（見本院卷二第226頁），是原告斯時既為被告森科公司董事長，堪認其係以被告森科公司代表人之身分管領被告森科公司發行之股票，亦即，原告管領被告森科公司發行之股票僅係為被告森科公司行使股票之事實上管領力，使被告森科公司為該股票之占有人，自應認股票發行後係由被告森科公司所占有。是以，被告森科公司發行紙本股票，本應由各股東取得紙本股票之所有權，惟被告森科公司為各股東繼續占有紙本股票，應屬使受讓人即各股東取得間接占有，以代交付之情形，而股東將紙本股票交予被告森科公司保管，則係與被告森科公司間成立寄託之法律關係。

　⒊觀諸原告提出如附表二所示股票之影本（見本院卷一第61至68頁）顯示：如附表二所示股票記載之股東原為吳志軒，經吳志軒背書轉讓予被告張護錄、張福專，且經吳志軒及被告張護錄、張福專蓋印於上，佐以原告陳稱：伊取得吳志軒之同意，以吳志軒之印章蓋印，並蓋印背書後，由伊繼續持有股票等語（見本院卷第355頁），堪認經吳志軒授權之原告與被告張護錄、張福專已於如附表二所示股票為背書轉讓、受讓之簽名，依此可證其等於簽名時，被告森科公司有提出管領之股票原本供受吳志軒授權之原告簽名背書，並經被告張護錄、張福專於受讓人欄簽名後，再交由被告森科公司繼續保管系爭股票。是其等簽名後，乃係為使被告森科公司繼續保管系爭股票之目的，而將之交還被告森科公司，應認原存在於吳志軒與被告森科公司間之寄託法律關係主體，變更為被告張護錄、張福專與被告森科公司，故被告張護錄、張福專經吳志軒背書轉讓如附表二所示股票，並以前開方式取得如附表二所示股票之間接占有，合於公司法第164條規定，應認如被告張護錄、張福專經吳志軒讓與後，確已取得如附表二所示股票之所有權。

　⒋從而，被告張護錄、張福專業已合法取得之如附表二所示股票權利，原告主張，難認可採。

五、綜上所述，原告請求：㈠確認被告張福專如附表一所示對被告森科公司之紙本股票其中2,500（超過1,500）股股權不存在；確認被告張福專如附表二所示對被告森科公司之紙本股票2,000股股權不存在。㈡確認被告張護錄如附表一所示對被告森科公司之紙本股票其中2,500（超過1,500）股股權不存在；確認被告張護錄如附表二所示對被告森科公司之紙本股票2,000股股權不存在，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日

 　　　　　　　　　 民事第六庭　審判長法　官  巫淑芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 法　官　謝慧敏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡汎沂

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日

附表一：

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表二：