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113年度勞訴字第62號

原      告  余泰熲  

訴訟代理人  蘇慶良律師

被      告  璞漾健康股份有限公司

法定代理人  陳揚鈞  

訴訟代理人  廖健智律師

            宋羿萱律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：

確認兩造間僱傭關係自民國112年11月2日至民國114年11月1日存在。　　

被告應自民國112年11月2日起至原告復職日之前一日止，按月於每月6日給付原告新臺幣2萬8,200元（指次月6日給付前1個月薪資），及自該月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。　　

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項各期清償期屆至後得假執行；但被告如以每期各新臺幣2萬8,200元為原告預供擔保，得免為假執行。

壹、程序事項：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號裁判要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，惟被告否認之，是原告聲明一提起確認兩造間僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，且依勞動事件法第15條後段規定，於勞動事件亦適用之。本件原告起訴時原聲明：㈠確認兩造間僱傭關係自民國112年11月2日至114年11月1日存在。㈡被告應自112年11月2日起至原告復職日之前一日止，按月給付原告月平均薪資新臺幣（下同）2萬8,600元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於審理中，原告之聲明迭有變更，最後於113年10月9日變更其聲明為如後所述（見本院卷第251頁）。前揭變更核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

　　原告自112年4月1日起任職被告，擔任健身教練，基本月薪為2萬8,200元。同年10月19日被告委由教練部經理陳偉立口頭通知原告做到當日，然原告未收到書面通知，該終止勞動契約係屬不合法，原告仍繼續工作至被告收回原告工作制服及登入公司電腦權限，同年11月1日（該日係最後工作日）被告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定發給原告離職證明，並通知於同年月2日終止兩造間勞動契約，原告於112年11月16日向被告表示欲繼續提供勞務而遭拒絕，被告則於112年12月7日表示原告有未達業績標準、不服從指揮等不能勝任之事由，以此解雇原告，惟被告未輔導原告改善，有違反解僱最後手段性之原則，且兩造未約定業績標準，僅約定執行堂數，原告經協調後亦有協助業務支援，故被告終止勞動契約係無理由。另被告不得訴訟中改依勞基法第12條第1項第4款規定作為終止事由，該事由亦罹於除斥期間。為此，原告爰依兩造勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應給付112年11月2日以後至復職前一日之薪資等語。並聲明如主文第一至二項所示。

二、被告則以：

　　被告於112年11月2日依勞基法第11條第5款及第12條第1項第4款規定合法終止兩造勞動契約，並於同年10月19日預告於同年11月2日終止勞動契約，已給付原告112年10月之薪資、資遣費及預告工資合計5萬4,271元，原告未表示反對意見，且受領前開薪資，足見原告同意終止勞動契約。兩造約定原告應達到被告所設定之業績標準，並配合協助教育訓練及業務支援，惟原告於112年8至10月即連續3個月未達兩造合意之業績標準，經約談後未有改善，且無改善意願，有不能勝任工作之情事；又原告配合協助教育訓練及業務支援之意願低落，僅願配合部分時段，且於協調時不滿情緒高漲，於通訊軟體LINE群組中使用情緒化字句，造成同仁壓力，顯然有「能為而不為」及「可以做而無意願做」之情事，亦屬不能勝任工作，同時造成被告公司內部紀律維護及指揮監督權威受到威脅，違反勞動契約或工作規則，情節重大，原告上述行為已符合勞基法第11條第5款及第12條第1項第4款規定之要件，被告據此終止勞動契約等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院協同兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第253、254頁）：

  ㈠不爭之事項：

  ⒈原告自112年4月1日起受僱於被告擔任健身教練。

  ⒉被告於112年10月19日通知原告於同年11月2日依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約。

  ⒊原告任職被告期間，每月底薪2萬6,400元、伙食津貼1,800元。

  ⒋被告於112年11月8日給付原告預告工資1萬959元、資遣費8,530元、特休未休工資7,665元。

  ㈡爭執之爭點：

  ⒈被告是否已於112年10月19日合法通知原告於同年11月2日終止兩造勞動契約？兩造間僱傭關係是否仍存在？

  ⑴被告抗辯原告於112年8、9、10月連續3個月未達被告所設定之業績標準，原告是否有達業基標準之義務？原告有無自行提出業績標準經兩造合意？此業基標準未達得否評價為「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」？

  ⑵被告於訴訟中方提出勞動基準法第12條第1項第4款之終止事由，是否可採？有無罹於除斥期間30日？

  ⒉承⒈如僱用關係存在，原告每月薪資金額為何？原告請求被告自112年11月2日起至復職之日止按月給付工資2萬8,200元，有無理由？

四、得心證之理由：

　㈠原告自112年4月1日起受僱於被告擔任健身教練，任職期間，原告每月底薪2萬6,400元、伙食津貼1,800元，合計工資為2萬8,200元。被告於112年10月19日通知原告於同年11月2日依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，並於同年11月8日給付原告預告工資1萬959元、資遣費8,530元、特休未休工資7,665元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第253、254頁），爰依民事訴訟法第280條第1項、第279條第1項規定，逕予採認。

　㈡勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當知悉其所可能面臨法律關係之變動，基於誠信原則，雇主有告知勞工其被解僱事由之義務，不得隨意改列解僱事由，亦不得將原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上變更為以他項事由，解雇勞工（最高法院100年度台上字第2024號民事判決亦同此旨）。查，本件被告於112年10月19日通知原告於同年11月2日依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，認定已如前述，並有離職證明書在卷可參（見本院卷第33頁），應可認被告原本之終止兩造間勞動契約事由僅有上揭勞基法第11條第5款所涉之事實。至被告於訴訟上變更改稱：因原告配合協助教育訓練及業務支援之意願低落，就協助教育訓練及業務支援僅願配合部分時段，且於協調時不滿情緒高漲，於群組中大放厥詞，造成同仁壓力，並造成被告公司內部紀律維護及指揮監督權威受到威脅，違反勞動契約或工作規則，情節重大，被告得依勞基法第12條第1項第4款事由終止兩造間勞動契約等語（見本院卷第252、253頁），而改以依勞基法第12條第1項第4款事由終止兩造間勞動契約，依上揭說明，被告此部分所辯，將原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上變更為以他項事由，有違誠信原則，應無可採。

　㈢被告不得以連續3個月未達業績標準之事由，依勞動基準法第11條第5款規定解雇原告：

　⒈勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。

　⒉被告抗辯原告有自行提出業績標準，兩造因而合意設立112年8、9、10月之業績標準等情，查，原告與被告間LINE通訊紀錄上載：「8月6日…Erik（即原告）/81/15W」、「9月3日…Erik（即原告）/81/15W」、「10月2日…Erik（即原告）/61/10W」等文，有LINE通訊紀錄截圖在卷足參（見本院卷第87、117至120頁），核與證人何正群到庭證稱：有設立業績標準，被告有告知原告業績標等語（見本院卷第146頁），證人陳偉立到庭證稱：Erik就是原告，回復內容是Erik，81是堂數目標，15萬是業績目標。這是原告自己報的業等語（見本院卷第196頁），均屬一致，則被告抗辯兩造有合意設立112年8、9、10月之業績標準等情，應屬可採。

　⒊至被告抗辯係因原告112年8、9、10月連續3個月業績未達標準判認原告對於所擔任之工作確不能勝任等語（見本院卷第252頁）；然查，被告非無於112年10月19日即預告通知原告於同年11月2日依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約之情，此部分事實認定已如上述，而此一通知，依原告主張甚至是告知於同年10月19日起原告即可以不用再來上班（全面准假），證人陳偉立亦到庭證證稱：伊在原告離職前一至二週告知原告要解約一事，有給予謀職假等語（見本院卷第195頁）。此一情形顯然會嚴重影響原告工作情緒及工作態度，甚至原告於不明白自身權益之情形下，依勞動基準法第16條規定請假去找下一份工作，亦無不可。且被告係在112年10月19日即通知欲依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，理由竟是112年8、9、10月連續3個月未達業績標準，根本就是預知原告10月無法達成業績標準，完全否定原告同年月19日至31日努力趲趕進度達成業績目標的可能。則於此一情況下，被告仍以原告112年10月份業績未達標準，連續3個月業績未達標之判斷基準，稱原告對擔任之工作確不能勝任，實難憑採。

　⒋基上，兩造間雖有因原告自行提出之業績標準而合意設立112年8、9、10月之業績標準，惟原告112年10月未達標係不可歸責於原告，被告自不得以所謂原告連續3個月未達業績標準稱原告對於所擔任之工作確不能勝任而解顧原告。

　㈣被告不得以原告「能為而不為」，「可以做而無意願做」之之事由，依勞動基準法第11條第5款規定解雇原告：

　⒈按勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號民事判決司法判解）。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號民事判決司法判解）。

　⒉被告另抗辯：原告配合協助教育訓練及業務支援之意願低落，就協助教育訓練及業務支援僅願配合部分時段，且於協調時不滿情緒高漲，於群組中大放厥詞，造成同仁壓力，顯然「能為而不為」，「可以做而無意願做」等語（見本院卷第252頁）。

　⒊然查，對此原告主張其於LINE群組雖有質疑被告管理階層，然最後均有配合協助教育訓練及業務支援等語（見本院卷第213、214頁），核與證人何正群到庭證稱：當時原告願意支援，態度上比較抗拒，在群組上會有比較不理性的言論，後來實際上原告有去支援等語（見本院卷第147、148頁）一致，是原告「能為也為了」、「可以做也做了」，除無法證明原告於所擔任之工作確不能勝任，反證原告於所擔任之工作經調整即可以勝任，被告解雇原告非無違反解僱最後手段性原則之情形。

　⒋且查，證人陳偉立到庭證證稱：被告法代於知悉原告業績狀況較差時，有請原告到別的業務支援，這個過程發生溝通上困擾，被告法代知悉此事後就有解約的意思。被告法代告訴伊解約原告後，伊在原告離職前一至二週告知原告要解約一事，有給予謀職假。伊有告知原告解雇事由是不配合的部分，當時有先說到因為原告業績不好須要配合其他業務，但配合上有困難，所以解雇等語（見本院卷第194、195頁），明白證稱實際上的解僱理由就是挑戰了法代的指揮監督權威。簡言之，原告是因為在LINE群組（見本院卷第89、90頁）中質疑了法代指示的業務支援任務，並非實際無未為業務支援。是被告抗辯原告「能為而不為」，「可以做而無意願做」顯非事實，原告至多應僅是確認工作內容時態度不佳，經確認後，均有提供勞務，是被告以此為由依勞動基準法第11條第5款規定解雇原告，自無可採。

　㈤綜上，被告不得於訴訟中改依勞基法第12條第1項第4款事由終止兩造間勞動契約，而被告原以原告連續3個月未達業績標準、「能為而不為」，「可以做而無意願做」等事由，依勞動基準法第11條第5款規定預告終止兩造間勞動契約，於法亦屬不合，是被告於112年10月19日通知原告於同年11月2日終止兩造勞動契約，為不合法，兩造間僱傭關係應認仍存在。至被告另抗辯原告有收受被告給付之資遣費及預告工資合計5萬4,271元，而未表示反對意見，足見原告同意終止勞動契約等語，然收錢跟同意遭依勞動基準法第11條第5款規定預告終止僱傭關係實屬二事，收錢之理由亦屬諸多，特別是勞工於不了解自身權益時收下資遣費及預告工資，實不能以此即推論勞工同意終止之事由，原告此部分所辯過於跳躍，顯無可採。

　㈥另查，原告自112年4月1日起受僱於被告擔任健身教練，任職期間，原告每月底薪2萬6,400元、伙食津貼1,800元，合計工資為2萬8,200元，認定已如前述，而被告於同年11月2日起未再支付原告薪資，原告每月月薪是於次月6日發放，兩造亦未爭執，則原告依兩造間勞僱約定，請求被告應自112年11月2日起至原告復職日之前一日止，按月於每月6日給付原告2萬8,200元（指次月6日給付前1個月薪資），即屬有據。

　㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查，本件原告向被告請求自112年11月2日起之工資，屬給付有確定期限之債權，被告依法應於各月份發放工資時發給，勞基法第23條第1項、勞基法施行細則第30條分別定有明文。而本件被告發放工資之日係每月6日，則原告主張上揭按月給付之薪資應加計自給付日之次日即7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應屬可採。

五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約，請求判決確認兩造間僱傭關係存在，被告應自112年11月2日起至原告復職前一日止，按月於每月6日給付原告2萬8,200元（指次月6日給付前1個月薪資），及自該月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

六、本判決第2項原告勝訴部分，係就勞工之給付請求為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告於各期清償期屆至後得假執行，並依同條第2項規定，酌定相當之擔保金額，宣告被告供擔保後，免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日

                  勞動法庭    法  官    王詩銘

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明

上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上

訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日

                              書記官    吳淑願