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113年度建更一字第1號

原      告  政達營造工程股份有限公司

法定代理人  李證菴 

訴訟代理人  林雅儒律師

複代理人    李涵律師 

參加訴訟人  兆豐產物保險股份有限公司

法定代理人  梁正德  民事訴訟法第197條

訴訟代理人  廖蕙芳律師

被      告  臺灣港務股份有限公司臺中港務分公司

法定代理人  陳榮聰 

訴訟代理人  吳小燕律師

            吳文賓律師

            朱雅蘭律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國108年11月1日本院106年度建字第33號第一審判決提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於民國112年11月15日以109年度建上字第8號判決發回更審，本院於民國113年7月18日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣1,321,055元，及自民國106年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之4，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣440,352元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,321,055元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

參加費用由參加人負擔。

甲、程序部分：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，但於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第170條、第173條前段定有明文。查本件原告起訴後，被告法定代理人由鍾英鳳於民國108年5月6日變更為盧展猷，又於000年0月間變更為陳榮聰，分別經盧展猷、陳榮聰具狀聲明承受訴訟（見本院前審卷二第189頁、建上卷二第263頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，應予准許。又按當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限，民事訴訟法第197條第1項定有明文。查本院112年7月18日言詞辯論通知書固以盧展猷為法定代理人送達被告（見本院卷第53頁），惟送達地址均為被告公司所在地，被告復已收受送達，並於113年6月14日以陳榮聰為法定代理人委任律師為訴訟代理人（見本院卷第99頁），兩造於上開言詞辯論期日均到庭，當庭亦無異議而為本案言詞辯論，合先敘明。

二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件原告起訴後，參加人兆豐產物保險股份有限公司於107年11月13日以原告為承作「臺中港南堤路海側堤基保護工程」（下稱系爭工程），向參加人投保營造綜合保險，並以被告為受益人，兩造就沙腸袋受損所致工程款之爭議，與參加人就系爭工程災損之保險理賠範圍有法律上之利害關係，是為輔助原告起見，聲明參加訴訟等語（見本院前審卷二第74頁、第270頁反面、建上卷一第220頁）。本院審酌本件訴訟之結果於參加人顯有法律上利害關係，其為輔助原告而參加訴訟，於法並無不合，應予准許。

乙、實體部分：　　

壹、原告主張：

一、被告於103年8月12日辦理系爭工程第2次公開招標，由原告得標承攬，兩造因而於同日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。系爭工程包含航道水域浚挖排防及臨時定沙設施，後者則包含地工沙腸袋及消波塊型式，原預定施工期程自103年11月16日至104年6月16日，合計7個月，竣工日期為104年7月22日。兩造就「地工沙腸袋臨時定沙設施」（下稱沙腸袋工項）約定應施作630公尺，原告於104年8月6日前，已施作完成0至510公尺部分，並經監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱監造單位）查驗（見本院前審卷一第232頁反面至第233頁反面），嗣於104年8月8日遭蘇迪勒颱風沖毀，其餘510至630公尺部分，依臨時定沙設施工程施工自主檢查表記載（見本院前審卷一第235頁反面至第240頁反面），原告於104年9月24日已施作完畢，亦於104年9月27日遭杜鵑颱風沖毀。換言之，原告已於104年9月24日前，完成全數630公尺沙腸袋工項之施作，嗣因進入東北季風期間，風浪過大，致原告無法進場修復，被告明知上情，仍於105年3月18日以原告構成系爭契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大」為由，終止系爭契約，並逕自辦理結算，將與沙腸袋工項相關之工程款全部刪除，致系爭工程結算驗收金額僅新臺幣（下同）46,856,237元，並於105年6月3日依上開結算結果發給工程結算驗收證明書。

二、依104年7月15日公共工程施工日誌記載（見本院前審卷一第37、39頁），原告至104年7月15日就系爭工程之進度已達82.58％，104年7月31日進度更已達93.80％，並無延誤履約情節重大之情事，且104年8月6日蘇迪勒颱風侵襲前，原告申請展延工期31.5日，已獲監造單位認可展延27.5日，若被告依約辦理展延27.5日，則沙腸袋工項竣工日應為104年8月19日；縱使如被告所辯，監造單位僅認可展延22日，竣工日亦應為104年8月13日。是以，無論如何，104年8月6日蘇迪勒颱風侵襲時，仍在履約期限內，就該次颱風沖毀之沙腸袋，被告依約應給予原告修復期間並辦理工期展延，就後續杜鵑颱風侵襲沖毀之沙腸袋，亦應同此辦理。又系爭工程竣工日應延展至104年8月13日之後，已如前述，原告已施作完成之沙腸袋，因颱風之不可抗力災害造成之毀損滅失，原告亦得依民法第230條規定申請延展工期。原告已於104年8月11日申請展延工期（見本院前審卷一第298頁），並經監造單位明確表示104年9月24日後因東北季風而無法施作，建請被告另行辦理竣工確認，並於天候狀況可施作時給予合理改善期修復災損部分（見本院前審卷一第29頁），但被告卻不具理由不同意展延。基上，原告施作完畢之沙腸袋係遭2次颱風沖毀，其後適逢東北季風，致原告無法進場修復，故原告並無可歸責之事由，故被告辯稱並無天候因素，乃原告拖延履約乙節，並非事實。從而，被告以原告延誤履約期限情節重大為由終止契約，並不合法，然依民法第511條規定，被告本可隨時終止，故被告於105年3月18日所為終止之意思表示，仍生終止之效力。

三、原告就沙腸袋工項原已全部施作完成，係遭受不可抗力之颱風沖毀，原告並無可歸責之事由。又沙腸袋作用乃在於阻擋砂石流失，讓海底淤積砂石以利將來使用。本件在被告終止契約之前，監造單位業以105年1月21日世曦中辦字第1050001525號函表示沙腸袋施作目的已達，無須再為施作（見本院前審卷一第108頁）；被告亦於終止契約後，表示不再辦理發包施作，可見原告所施作之沙腸袋工項已達其目的，而無再為施作復原之必要。是以，被告應依系爭契約第21條第7項、第6項第2款約定辦理結算，給付原告已施作完成之費用，或給付原告已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤，而不受被告嗣後終止系爭契約之影響。

四、退步言之，縱認被告尚未完成沙腸袋工項，依系爭契約之特別條款（下稱特別條款）第6條第4項第1款約定，被告設計之沙腸袋僅需能承受東北季風或颱風波浪浪高3公尺以下之侵襲。然而，本件2次颱風浪高均超過3公尺，故沙腸袋遭颱風沖毀乃不可歸責於原告，而屬被告設計之缺失。又蘇迪勒颱風過後，原告已於104年9月5日重新購置材料，並接續施作510至630公尺部分，復於104年12月18日提出隨時可進場施作之證明。惟因104年10月起進入東北季風期間，每日浪高均超過3公尺以上，致原告根本無法進場施作。是以，本件原告未完成沙腸袋，乃不可歸責於原告之給付不能，依民法第225條第1項規定，原告免給付義務。又此給付不能乃被告就沙腸袋之設計缺失所致，故依民法第267條、第509條規定，被告仍應給付原告已施作沙腸袋之報酬。

五、系爭工程既已驗收完成，被告自應核實辦理結算。就沙腸袋工項之結算計價部分，因先前已經監造單位完成全部查驗，符合特別條款第12條第3項約定及政府採購法施行細則第90條第1項第5款採用書面驗收之規定，免辦理現場驗收。經原告依監造單位查驗之書面資料核算後，系爭工程總結算金額應為65,992,659元，扣除被告已累計估驗計價實付至第3期共36,063,190元，本件被告尚應給付工程款29,929,469元。縱採被告之結算結果，被告亦仍積欠10,793,047元工程款未付，爰依系爭契約第21條第6項後段第2款規定、民法第267條、第509條規定，請求被告如數給付。

六、依系爭契約第14條第2項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約……履約保證金應提前發還。……」。系爭工程業已經被告驗收完畢，且被告後續亦無辦理發包施作，本件亦無系爭契約第14條第3項所定情形，被告卻遲不退還第4期工程履約保證金，爰依系爭契約第14條第1、2項約定，請求被告退還第4期履約保證金1,686,000元。綜上，被告應給付原告工程款29,929,469元，及返還履約保證金1,686,000元，共計31,615,469元（計算式：29,929,469元＋1,686,000元＝31,615,469元）。

七、對被告抗辯扣罰工程款之意見：

  ㈠逾期違約金13,488,000元部分：

　  原告在被告終止系爭契約前已完成沙腸袋工項，係遭2次颱風沖毀，並因東風季風期間風浪過大無法進場修復，依系爭契約第1條第3項第1款：「招標文件內之投標須知及契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款」之約定（見本院前審卷一第12頁），兩造間系爭工程契約之契約條款，應優於特別條款（招標文件內之其他文件）。是以，依系爭契約第12條：「『驗收前』遇颱風…等不可抗力災害時…，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限…」、第17條第5項：「因下列天災（颱風）…等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約時，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限…」之約定，原告針對颱風所生沙腸袋之毀損滅失，得申請延長履約期限。如施工預定進度表所示，沙腸袋工項之施工期程為7個月，被告於104年11月6日發函原告要求於104年11月20日進場重置沙腸袋（見本院前審卷二第213頁），然因當時正值東北季風期間，故重置時程應自105年4月15日起算，應可延展至105年11月15日；縱依被告指示於104年11月進場重置，至少亦可延展至105年6月20日止。

　⒉系爭契約所定逾期違約金性質，乃損害賠償額預定性違約金。本件沙腸袋之設置目的已達，被告嗣後未再另行發包施作，其另外發包道路維修鋪設工程，亦與系爭工程無關。可見被告並未因此受有損害，自不得主張扣罰逾期違約金。退步言之，縱認被告得扣罰逾期違約金，其所受損害亦甚微，被告主張扣罰違約金之數額顯屬過高，應依民法第251、252條予以酌減。

  ㈡里程碑違約金7,000,000元部分：

　　依特別條款第4條第4項第1款約定「承包商須於民國102年12月31日，至少達成可請領契約價金總額30％進度（至少包含消波塊臨時定沙設施之相關工程內容）。有關以上進度里程碑，承包商須提出施工進度表列納入契約管控(不隨工期展延而延長期限）」，係指原告於103年12月31日達成施工進度30％以上，亦即已完成工程數量之估驗計價金額達契約總價30％即可，並非如被告所辯尚需估驗計價文件完備，經測量檢驗通過，而達成估驗請款條件為據。若以達成估驗請款條件為據，將造成被告遲延辦理估驗計價之作業時間，卻要原告負擔違約金之不合理情形（見建上卷第96頁）。依103年12月31日施工日報表、監造日報表記載（見本院前審卷一第299至301頁），原告當日完成之實際進度為30.34％，因天候、海象因素，於104年4月17日始經雙方會同測量公司進行水深檢測確認原告已完成，足認原告確已達約定之里程碑，被告主張扣罰里程碑違約金7,000,000元，亦無理由。又被告並未因此受有損害，其主張扣罰里程碑違約金之數額顯屬過高，應依民法第251、252條予以酌減。

  ㈢不予發還第4期履約保證金：

　　系爭工程之履約期限至少應延展至105年6月20日止，原告並無構成延誤履約情節重大之情形，被告終止系爭工程契約，應屬任意終止，本件係因不可歸責原告之事由而致契約終止，原告自得請求發還第4期履約保證金。縱認原告仍有逾期，依系爭契約第14條第3項第6款：「廠商所繳納之履約保證金……得部分或全部不予發還之情形：……⒍未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契约之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」之約定，履約保證金係於逾期違約金自工程款扣扺後，尚有不足時，始就不足額部分不予發還。被告既已就工程款扣抵逾期違約金，且無任何不足部分，自不得不予發還第4期履約保證金（見建上卷一第99頁）。

  ㈣溢退第1至3期履約保證金：被告援引系爭契約第14條第3項第4款約定，乃關於履約保證金不予發還之規定，被告不得據以作為其追回所謂溢退履約保證金之請求權依據。又履約保證金乃原告先行繳納款項，被告不得於結算時為扣抵。

八、原告以系爭工程向參加人投保，並簽立兆豐產物營造綜合保險單（下稱系爭保險契約），依「共同被保險人附加條款」、「加保定作人附加條款」、「受益人附加條款」（見本院前審卷二第173頁），被告為系爭保險契約之共同被保險人及受益人，參加人對被保險人即定作人應負保險理賠責任，遇有系爭保險契約第1條營造工程財物損失承保範圍內之賠款，參加人應逕給付被告。又依「加保定作人附加條款」，因颱風所生之毀損滅失，亦屬系爭保險契約第1條營造工程財物損失險之承保範圍（見本院前審卷二第173、175頁）。換言之，系爭工程「因颱風所生之毀損滅失」，即屬於保險理賠範圍，而不需符合系爭保險契約第1條規定「需予修復或重置時」之情形。況且，所謂「需予修復或重置時」，其英文原文為「in a manner necessitating repair or replacement 」，解釋上應為「按需予修復或重置之方式，對被保險人因任何原因所致任何不可預料及突發之實體毀損或滅失，由保險人負賠償之責。」，其「需予修復或重置」應僅係用以衡量損失之認定方式，並非必須有修復或重置之需要之意思。且被告曾於104年11月6日發函原告要求重置沙腸袋，可見沙腸袋工項顯有「修復或重置之必要」，符合系爭保險契約第1條所定「需予修復或重置」之情形，參加人自應將沙腸袋工項因毀損滅失所應給付之保險理賠款項給付予被告（見建上卷一第84頁、第93頁、第110、353頁）等語。

九、並聲明：

  ㈠被告應給付原告31,615,469元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

  ㈡願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、沙腸袋預定施工期程為103年11月16日至104年6月15日，若原告依該期程施作，早可在104年7月22日預定竣工日之前完工驗收，而不會遭遇2次颱風沖毀。又原告雖主張被告應予展延工期等語，然監造單位縱使曾建議展延工期22日（非原告主張之27.5日），亦僅屬監造單位意見，並不拘束被告。又系爭工程為海事工程，原告履約過程需克服期間之強風、颱風、海浪等天候或海上現象（建上卷一第139頁），是兩造於特別條款第4條第2、5、6、7項、第6條第4項第5款、第10條第1項第2、4款、第16項、第15條第1、2、11項（見建上卷一第222頁），已約定即使颱風所造成之延誤、損壞或中斷，除非契約有特別規定，被告均不給予任何方式之補償，亦不得主張展延工期。上開特別條款乃系爭契約一部分，依系爭契約第1條第3項第1款但書之約定（見本院前審卷一第12頁）應優先適用，而排除系爭契約第7條、第12條、第17條關於「申請延展工期」、「得因颱風申請延長履約期限」之適用。本件被告已於104年6月17日至11月6日多次函覆原告不予展延工期，且系爭工程施作期間，並無浪高屢達3公尺以上情形。況縱有浪高因素，原告亦應有能力及機具因應，但原告卻無任何對策。再者，沙腸袋遭颱風沖毀後，原告遲未補正符合進場施作資格之資料，且未進場修復沙腸袋，顯見本件乃原告拖延時程，且無再履約之意願。又沙腸袋並非要徑工項，原告逾期申請展延，亦未舉證其已善盡防範之責（建上卷一第133頁），難認符合系爭契約第7條所訂展延工期之要件。

二、被告已於104年9月22日、10月28日、11月6日函催原告完成沙腸袋，均未獲原告回應。是依政府採購法施行細則第111 條第2項第2款規定，應依逾期日數計算進度落後之百分比。系爭工程工期為330日曆天，故系爭工程履約進度落後20％以上，係指逾期66日，即該當政府採購法第101條第1項第10款所定延誤履約情節重大情形。基此，原告自預定竣工日起算66日即至104年9月26日止，仍未完工沙腸袋，即屬「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大」，被告自得依契約第21條第1項第5款約定終止系爭契約，並依第21條第3、4項規定辦理結算驗收，復有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴0000000號】可證（見建上卷二第214頁）。

三、原告雖主張其已施作完成沙腸袋，應採取書面驗收等語。然依系爭契約第9條第7項第1款、特別條款第6條第4項第5、7款之約定，在未驗收前，原告就沙腸袋負有保管責任，且於驗收合格前之危險亦應由原告負擔，且原告自主檢查量測資料須經技師簽認，方得作為估驗計價之依據，原告不能因沙腸袋已遭颱風沖毀，即改採書面驗收。又特別條款第12條約定乃估驗計價之規範，與驗收無關，此觀該條第5項明定「估驗計價不代表驗收」即明。再者，本件沙腸袋僅0至420公尺部分經監造單位抽查，全部未經過估驗計價，亦無技師簽認文件為據，自無從辦理書面驗收（見建上卷一第393、395頁）。基上，原告未完成沙腸袋工項，亦未依系爭契約第15條申報竣工、驗收，不符合系爭契約第5條第3項「驗收合格」之付款條件，故被告於結算時將沙腸袋相關工程款全部刪除，當屬有據，被告僅尚有10,793,047元餘款未付。

四、依被告之結算結果，被告尚有10,793,047元餘款未付，惟應另應扣罰下列款項，故原告已無工程款可得請求：

  ㈠逾期違約金13,488,000元：

　  本件係因可歸責於原告之事由，遲未完成沙腸袋，自預定竣工日起至被告終止系爭契約為止，共逾期242日。原告因未完成沙腸袋所致未完成履約金額為20,583,763元，依系爭契約第17條第1項約定按日計算逾期違約金，已超過同條第4項之上限即契約總價20％（即13,488,000元）。故本件扣罰之逾期違約金應以13,488,000元計算。

  ㈡里程碑違約金7,000,000元：

　　監造日報表僅係監造單位依原告自主檢查之日報表推估進度，無從以此作為認定實際進度之依據。依特別條款第4條第4項第1款約定之里程碑，乃涉及部分驗收之計價事宜，故應依特別條款第8條第1項之約定辦理，亦即需經估驗計價判斷有無達到可請領契約總價30％之進度。然而，原告遲至104年4月17日才委由第三方測量公司測量完畢，至104年4月27日始經監造單位檢查合格，已逾里程碑117日，故被告得依特別條款第4條第4項第2款約定，扣罰里程碑違約金7,000,000元。

  ㈢不予發還第4期履約保證金1,686,000元：

　　依系爭契約第14條第1項、招標文件第36條，系爭工程履約保證金為67,440,000元，分4期，各期為1,686,000元。被告尚未發還第4期履約保證金1,686,000元。惟因本件乃可歸責原告，致部分終止契約，故被告依系爭契約第14條第3項第3款第4目約定，不予發還第4期履約保證金。

  ㈣溢退第1至3期履約保證金372,376元：

　　本件履約保證金為6,744,000元，每期各1,686,000元，被告己退還第1至3期保證金共計5,058,000元（計算式：5,058,000元×3＝5,058,000元），然系爭契約第14條第3款第4目約定，因可歸責原告之事由而部分終止，經結算履約進度為69.47841％，故被告對原告已取得按終止部分比率計算沒收保證金之權利，且此不因履約保證金已否發還而有所不同。是以，本件應發還之履約保證金應為4,685,624元（計算式：6,744,000元×69.47841％＝4,685,624元，元以下四捨五入），原告受領溢退保證金372,376元（計算式：5,058,000元－4,685,624元＝372,376元），即無法律上原因而受有不當得利，此部分應得以找補扣除之方式取回。

五、並聲明：

  ㈠原告之訴駁回。

  ㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、參加人陳述：原告因承攬系爭工程，向參加人投保營造綜合保險，保險期間自103年8月25日起至104 年12月31日止，並以被告為受益人。該保險契約承保範圍第1條規定「營造工程財物損失險本保險契約所載之承保工程在施工處所，於保險期間内，因突發而不可預料之意外事故所致之毁損或滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項外，本公司對被保險人負賠償之責。」，本件沙腸袋工項原告已施作完成，雖經2次颱風沖毀殆盡，然沙腸袋施作目的已完成，現址已達成砂石淤積之狀態，被告亦不再辦理發包施作，故沙腸袋並無修復或重置之必要性，以損失補償原則而言，即無實質損失，不符合系爭保險契約第1條所定「需予修復或重置」之要件。依金融監督管理委員會保險局以109年5月12日保局（產）字第1090418461號函說明：「案關保單附貼『加保定作人附加條款』所載內容，係因應定作人要求而具體詳細規定主約所承保之「意外事故」亦包含颱風等故所生之毀損或滅失，並未改變主約所訂『需予修復或重置』之理賠要件。、「如業主（定作人）曾要求修復或重置，承包商仍未辦理或屬未有再予修復或重置之必要者，保險公司不負理賠之責。」（見建上卷一第233頁），則被告既已表明不予修復或重置，參加人自不負保險金給付責任等語。

肆、兩造不爭執之事實及爭點整理結果（本院依判決格式修正或

    增刪文句、見本院前審卷三第10至11頁）：

一、兩造不爭執事項：

  ㈠兩造於103年8月12日簽訂系爭契約，由原告承攬施作系爭工程。系爭工程時程如下：　　 

　㈡被告已累計估驗計價實付至第3期，共36,063,190元（本院前審卷一第124頁）。如依被告結算金額46,856,237元計算，被告尚欠10,793,047元工程款未付。

　㈢第4期履約保證金為1,686,000元。

二、本件爭點：　　

　㈠本件有無可歸責原告事由，延誤履約且情節重大，致被告得依系爭契約第21條第1項第5款終止關於沙腸袋部分之契約？

　⒈沙腸袋於終止前遭颱風沖毀，且原告未於終止前修復重置完成，是否可歸責於原告？

  ⒉原告有無延誤履約且情節重大？

　㈡系爭契約終止後，原告得否請求被告給付其餘工程款？金額為何？

　⒈原告得否請求沙腸袋之工程款？

  ⒉原告得否請求依被告結算金額計算尚未給付之工程款10,793,047元？

　⒊被告抗辯應扣罰逾期違約金，有無理由？如有，違約金是否過高？

  ⒋被告抗辯扣罰里程碑違約金，有無理由？

  ㈢原告得否請求發還第4期履約保證金？

  ㈣被告抗辯扣除溢退履約保證金，有無理由？　

伍、得心證之理由：

  ㈠查系爭工程於103年8月27日開工，依系爭契約第7條第1項第1款之約定，原告應於開工日起330日全部竣工，故本案履約期限應自103年8月27日起算，預定竣工日為104年7月22日等情，此為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠）。

　㈡原告主張因「地工沙腸袋臨時定沙設施」完成之後，方接續進行主航道南側水域浚挖與排放，故沙腸袋乃要徑工項，而其於施作沙腸袋時，多次因天候及颱風影響無法施工，已依系爭契約第7條第3項第1款第2目之約定，向被告提出工期延展之申請，截至104年8月6日蘇迪勒颱風來襲前，業經監造單位世曦公司審核後，認為符合上揭約定共計27.5日，故系爭工程竣工期限應為104年8月19日上午，縱使如被告所辯，監造單位僅認可展延22日，竣工日亦應為104年8月13日，而原告於104年8月6日蘇迪勒颱風來襲前，已施作完成0至510公尺部分，此時尚在系爭工程履約期限內，嗣原告施作完成之沙腸袋遭颱風沖毀，原告復已於104年8月11日提出工期延展之申請（見本院前審卷一第298頁），並經監造單位建議被告先行辦理竣工確認，並於天候狀況可施作時給予合理改善期修復災損部分（見本院前審卷一第29頁），被告應依約給予合理之工程修復期間，並辦理工期展延，詎被告竟終止契約，故原告未完成沙腸袋乃不可歸責等節（見本院前審卷一第275至278頁），為被告所否認，並辯稱：主航道南側水域浚挖及排放A區、B區分別預定在103年11月、12月開始，沙腸袋則在103年11月16日開始，可見沙腸袋並非要徑工項；依特別條款約定，原告不得請求展延工期，且監造單位僅建議展延22日，惟此建議不拘束被告，被告已不同意展延，沙腸袋遭颱風沖毀後，被告亦未申請延展工期修復沙腸袋等語。經查：

　⒈系爭工程於104年7月22日預定竣工日之前，原告曾以風速過大，依職業安全衛生法規定應停止作業為由，就104年5月12日至104年7月13日期間中之34日申請展延工期，前經監造單位審核後，分別建議予以展延4日、2日、10.5日、4日、7日，共計27.5日等情，此有監造單位104年7月3日、104年6月30日、104年7月6日、104年7月14日、104年7月16日函在卷可稽（見本院前審卷一第285、287、290、293、296頁），嗣經監造單位再查證後，認為原建議延展5.5日部分，不符系爭契約第7條第3項第1款規定，故建議予以展延共計22日，其中15日為一般天候因素，另外7天則係受蓮花及昌鴻颱風影響等情，此有監造單位104年10月7日函及所附展延天數申請統計表在卷可憑（見本院前審卷二第22至23頁反面）。是原告主張系爭工程履約期限應延長27.5日，竣工期限應為104年8月19日乙節，已難採認。

　⒉查監造單位就沙腸袋工程颱風災損部分，曾建議被告先行辦理竣工確認，並於天候狀況可施作時，給予原告合理改善期修復災損部分，固有監造單位104年10月23日函在卷可稽（見本院前審卷一第29頁）。然依系爭契約第7條第3項第1款約定，工程延期須經原告書面申請，被告審酌情形後，「得」以書面同意延長履約期間。換言之，監造單位僅係受被告委任進行施工監督之單位，其權責乃負責審查並建議被告是否展延工期及展延日數，最終仍應由被告書面核可同意，始生兩造合意變更延長工期之效力，此亦有監造單位104年9月21日函可參（見本院前審卷一第174頁反面），且被告已於104年11月5日函覆表示不同意原告展延工期（見本院前審卷二第29頁），故此部分所應審酌者乃被告依約得否不同意延長履約期間。經查：

　⑴系爭契約第7條第3項第1款固約定：「履約期限內，有下列情形之一者（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。……（第1目）發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故；（第2目）因天候影響無法施工。……」（見本院前審卷一第16頁正面）。又系爭契約第17條第5項所定不可抗力事由包含颱風、惡劣天候等（見本院前審卷一第22頁正面）。然系爭契約另附有特別條款，乃兩造所不爭執（見本院前審卷一第206頁反面），依特別條款第15條第1項約定：「本施工說明書為工程合約之一部分，係施工時所應遵守事項，若與契約規定不同時，以本施工說明書、監造單位及機關解釋為準。……」（見本院前審卷一第203頁反面），可見特別條款乃系爭契約之一部分，且如特別條款約定與系爭契約有所不同時，應以特別條款為準。

　⑵依特別條款第10條第16項第1款約定，系爭契約所定「不可抗力之事故」、「天候影響」或不可歸責承包商之事由而得展延工期，並非以該事由本身判斷，而係承包商對於本工程已充分善盡其善良管理人應注意義務之評估及採取應對措施後，仍無法為一般性之掌握，而無從預計其影響者而言。承包商應於投標前，預先評估當掌握資訊不精確而可能遲延工期時，應如何趕工等作為，不得於事故發生時，即主張有系爭契約所定之情事（見本院前審卷一第202頁正面）。準此，在解釋、認定系爭契約第7條第3項第1款所定「發生第17條第5款不可抗力事故」、「因天候影響無法施工」之要件時，自應以特別條款第10條第16項第1款約定為據。而查：

　①依施工預定進度表所示，沙腸袋預定施工期程乃103年11月16日至104年6月15日（見本院前審卷二第268頁），共計7個月。又依原告主張其於000年0月間施工完成0至300公尺，並接續完成300至420公尺、420至510公尺，並監造單位就0至510公尺部分完成查驗（見本院前審卷一第209至210頁），由原告上開實際施工速度可知，其1個月可施作約100公尺沙腸袋。是以，原預定沙腸袋工期7個月，縱使扣除監造單位建議應予展延之無法施工日數22日，應有足夠工期供原告施作完成約定之沙腸袋共630公尺。

　②依不爭執事實一所示之施工時程，以及監造單位所提「承商履約能力及後續建議」第一（一）點（見本院前審卷一第109頁正面）、施工抽查申請單（見本院前審卷一第232頁反面至第233頁反面）、監造單位104年10月23日函（見本院前審卷一第29頁），原告於104年3月18日始完成分包，於104年5月13日開始施作沙腸袋，至104年8月6日已施作完畢0至510公尺之沙腸袋，並經監造單位分別於104年6月23日、104年7月2日、104年8月6日就0至420公尺部分抽查合格，至於420至510公尺部分，因應蘇迪勒颱風配合先行查驗，等颱風過後再行複測，另原告主張其已施作之510至630公尺部分，因尚未查驗即遭杜鵑颱風災損，故僅有原告之自主檢查表及查驗申請單，並未經監造單位抽查合格。又原告自承其係於蘇迪勒颱風過後，至104年9月24日止施作完畢510至630公尺之沙腸袋，惟於104年9月27日遭杜鵑颱風沖毀，可見原告並未於預定竣工日即104年7月22日前，將共計630公尺之沙腸袋施作完成，亦堪認定。

　③依特別條款第4條第6項約定，承包商於投標前及施工前應審慎評估工址之自然條件、環境特性、船舶進出特性、水下特定及港區之作業規定，擬定適當之施工計畫，以免影響工程執行與衍生工作執行糾紛，於施工中亦應隨時注意前述變異狀況，必要時得調整施工工法或計畫，該等調整作業係屬承包商施工作業應負之責，不得要求任何補償、變更契約或展延工期；同條第7項約定，承包商於投標前應先行評估自有機具、能力及各項施工需求、相關工程規範及環境等狀況，適時調派適當之人員、施工船、機具及工材等，不得於得標後任意要求展延工期、補償或賠償（見本院前審卷一第196頁反面）；第6條第4項第5款另約定，地工沙腸袋臨時定沙設施於驗收前，因遭受外力或人為因素穿刺破漏，或因自然地形刷深、沉陷、颱風與梅雨季及季風期間之風、浪、流、降雨、漂流木（雜物）等自然現象造成各種工程耗損（含施作數量增加、破損、流失），致高度或寬度未達設計圖說要求時，承商仍應在不足處補作或往上堆疊符合設計規格之沙腸袋，相關衍生之費用及工期均由承包商自行負責，承包商於投標前，應自行評估風險，並將相關費用反應於該項費用內。又依特別條款第10條第1項第1款約明：投標前原告應自行至施工地點詳細勘查，對於現場之環境、水文、海氣象等均應仔細勘查、調查，按圖詳予估算，並應充分瞭解及妥為研判各項工作之施工方式，詳細規劃工程施工而後再詳細估算標價；第2款約定：原告應將所有天候、潮汐、海上狀況、漂飛沙等因素考量在內，不論其為任何原因所引起，包括……強風、颱風、海浪、波濤、潮汐或其他任何天候或海上之現象，因此類原因所造成之延誤、損壞或中斷，除非契約中特別規定，被告將不給予任何方式之補償。……原告應於投標前詳細審閱機關提供之相關書圖資料並自行評估風險，相關費用須自行反映於相關報價項目內。如有疑問應於投標前提出，得標後不得以被告提供地形資料不足、未提供海況或地質等資料而影響施工、工區環境超出承包商認知或估計、契約工期不足、無法承擔風險等理由，要求加價、補償或延長工期；同條第4項亦約定：承包商於報驗前（含部分驗收，如有不符合驗收標準者，仍應依施工圖說改善至合格為止，且不得要求加價其延長工期等語甚明（見本院前審卷一第198頁至第200頁正反面）。由上足認，被告已於事前說明系爭工程施工環境之特殊性，並告知原告應充分評估相關天候因素及風險，將之反映於標價上後再為投標。是以，本件原告既已得標系爭工程，其就系爭工程可能受東北季風、颱風等天候環境影響甚鉅之特性，當有充分認識，其理應謹慎遵循預定施工進度，避免事後趕工時又因天候或颱風影響無法施工，致影響施工進度，此參社團法人台灣省水利技師公會111年10月（鑑定10904）鑑定報告（下稱鑑定報告）亦認為特別條款第4條第6、7款、第6條第4項第5款、第10條第1項第2款、第4項約定內容，應較一般條款優先適用，如因颱風、東北季風等天候或海上之現象，所造成之延誤、損壞或中斷影響，當可解釋為排除系爭契約第7條「申請延展工期」，及第12條、第17條因颱風得申請延長履約期限之約定（見鑑定報告第25頁）。而依監造單位104年9月21日函文說明二所載，原告於103年12月8日備忘錄所提，並於103年12月22日簽核完成之施工預定進度表中，沙腸袋預定施工期程之預定起始日為103年11月6日，其遲至104年3月18日始完成分包作業開始施作，至此工項工期已延宕4個月，原告以海象、天候不佳為由，僅完成30公尺之地工沙腸袋，原告對於施工安排及臺中港之經常性天候認知不足及誤判所致（見本院前審卷一第174頁正面）。換言之，原告自始未依預定進度施作沙腸袋工項，而係延宕4個月之久才完成分包，而開始沙腸袋之施作，則事後發生風速過大之天候影響，以及蓮花、昌鴻颱風之不可抗力因素共22日，自難謂原告已充分善盡其善良管理人應注意義務之評估及採取應對措施後，仍無法為一般性之掌握，而無從預計其影響。從而，本件被告至此未依監造單位之建議同意延展工期22日或27.5日，當屬有理。

　④嗣蘇迪勒颱風於104年8月8日來襲，沖毀原告已施作地工沙腸袋全部，杜鵑颱風於104年9月27日來襲，沖毀後續施作510至630公尺之沙腸袋等情，此為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠）。關於原告主張蘇迪勒颱風、杜鵑颱風於104年8、9月間侵襲，2次颱風浪高已超過3公尺，故沙腸袋遭颱風沖毀，乃被告設計瑕疵所致，不可歸責於原告乙節。依原告提出103年10月至104年3月、104年4至9月（包含蘇迪勒及杜鵑颱風來襲期間）之波浪觀測資料分布圖（見本院前審卷三第19頁），比對監造單位105年3月29日函文說明五之內容：「經蒐集交通部運輸研究所港灣技術研究中心於北防波堤堤頭測站於103年10月至104年09月之波浪資料統計分析結果顯示……」，足認原告主張該分布圖為上開函文之附件（見本院前審卷三第10頁反面、卷一第270頁正反面），該分布圖確為監造單位提供乙節，應可採信。依特別條款第6條第4項第1款約定，被告設計之沙腸袋確實僅需能承受東北季風或颱風波浪（浪高3公尺以下）侵襲不破損之基本要求（見本院前審卷一第198頁正面）。而觀諸該分布圖所示浪高狀況，沙腸袋預定施工進度期間（即103年11月16日至104 年6月15日止，見本院前審卷二第268頁），縱有受東北季風及颱風影響，其風浪出現浪高超過3公尺情形，顯非屬常態，該段期間絕大部分浪高均低於3公尺。監造單位亦已說明當初係依設計階段蒐集之波浪統計資料顯示全年波浪分布90％波高小於3公尺，故以3公尺為沙腸袋之設計條件，且設計之沙腸袋尺寸，依過去實驗研究結果，確可抵抗3公尺以下波浪之侵襲等語在卷（見本院前審卷一第270頁正面）。準此，被告以一般情況設計沙腸袋僅需承受東北季風或颱風波浪（浪高3公尺以下）侵襲不破損，難謂有何設計瑕疵可言。而本件依該分布圖所示，蘇迪勒及杜鵑颱風侵襲時，浪高超過3公尺以上甚多，則原告主張已施作之沙腸袋遭該2次颱風沖毀，乃屬不可抗力所致，不可歸責原告，應屬可採。惟依系爭契約第17條第6項之約定，前款不可抗力或不可歸責事由發生或結束後，其屬可繼續履行之情形者，應繼續履行契約，是以，縱認原告得依系爭契約第17條第5項之約定，申請延長履約期限，然於颱風過後，原告仍應依系爭契約第17條第6項約定繼續履約，並依特別條款第4條第5項、第6條第4項約定，自行承擔因颱風造成之耗損、重作、修復（見本院前審卷一第22頁反面、第196頁反面、198頁正反面）。

　⑤惟監造單位曾於104年9月25日施工協調會要求原告提送災損修復計畫，然原告遲未提送，嗣被告於104年11月6日通知原告：沙腸袋尚未完成，仍在逾期中，請原告於104年11月20日進場施作，否則將依系爭契約第21條相關規定辦理，經原告於104年11月10日、同年11月20日函覆表示目前適值東北季風期，強行施作有安全疑慮，如再發生災損，應如何認定，待前因釐清後，並就工期延展後，可依被告指示進場；嗣被告再函請原告於104年12月7日前進場待命，原告仍未於該日前提出施工機具及材料供監造單位查驗，於104年12月18日方才提出專用船舶保證書、待命人員、合約書等相關證明資料（見本院前審卷一第88至94頁），迄至105年1月6日止，監造單位仍未收到原告提出沙腸袋材料檢驗申請，被告遂於105年1月14日函請監造單位就沙腸袋未完工乙節，提送後續評估報告，監造單位因而於105年1月21日檢送「地工沙腸袋臨時定沙設施設計原意與後續建議」及「承商履約能力及後續建議」等情（下稱評估報告），此有被告104年11月6日、104年11月30日、105年1月14日函、監造單位104年10月23日、104年12月15日、104年12月23日、105年1月8日、105年1月21日函（見本院前審卷一第29、30、103、104、176至180頁、前審卷二第213頁）、原告104年11月10日、104年11月20日、104年12月18日函（見本院前審卷一第84至85、86至87、88頁）等在卷可稽。由上開歷程以觀，可知颱風沖毀沙腸袋之後，經被告通知原告修復，原告僅於104年12月18日提出專用船舶保證書、待命人員、合約書等相關證明資料，然未提供災損修復計畫，亦未檢送沙腸袋材料檢驗申請，並以目前正值東北季風期，恐有安全之虞為由，遲未進場施作修復。

　⑥原告雖主張被告於104年8月27日召開之施工協調會議中，工程設計單位即說明浪高超過0.7公尺是否即不適合施作沙腸袋乙節（見本院前審卷一第121、129頁），然監造單位已於104年9月21日函文說明：協調會當時設計單位所稱0.7公尺之浪高，乃設計系爭工程時考量工期之參考值，並非絕對值，且台中二站之海象資料與系爭工程工區距離尚遠，按波浪衰減特性，本工區浪高理應更低，且原告亦應採用功率更大而能承受超過0.7公尺浪高，且安全施工之船機等語（見本院前審卷一第174頁正反面）。由此可見，倘若原告更換能承受較大浪高之船機，即可出海施作，不會受到所謂0.7公尺浪高之限制。是以，原告自不得以東北季風期間，浪高超過0.7公尺為其無法進場修復沙腸袋之正當事由。又監造單位於上開評估報告中，關於「地工沙腸袋臨時定沙設施設計原意與後續建議」第一（二）點設計考量部分說明：「於設計階段，考量臺中港可施工期程主要分布於4月至10月，為加速工程執行，除採港區內既有之消波塊盡速吊排外，另採施工迅速之沙腸袋堆疊成臨時定沙設施，……藉以因應系爭工程浚挖土方排放時遮蔽之需求」等語（見本院前審卷一第105頁），僅係說明當初之設計考量，並非表示系爭工程僅可於4月至10月施作。依監造單位就系爭工程因原告遲未施作地工沙腸袋工程所為後續建議及評估報告中，關於「承商履約能力及後續建議」之說明分析：原告欠缺海事工程之實際執行及管理經驗，人員調動頻繁使施工工序、品質、工作安排、供班人員調度及協調作業等無法確實管控，且其自有機具主要為挖土機與卡車，對於完成本工程幾無貢獻，對於執行海事工程所需吊船、浚挖船機、平台船等機具設備較為欠缺，浚挖排放及臨時定沙工程施工工班多為委外辦理，無法有效機動調整工序、調度機具設備、增加或另覓人員工班（見本院前審卷一第109、110頁），足認原告遲未修復颱風沖毀之沙腸袋，乃肇因於自身履約能力（船機、人員）不足，而屬可歸責於原告。至監造單位於「承商履約能力及後續建議」第一（一）點技術面部分表示：「監造單位邀集設計單位於協調會中給予之多項施工建議參考，經承商評估後似皆不採用，遭災損部分要求提送修復計畫亦未提送，於天候狀況良好且另標相似作業已出港施作之情形下，仍未見其積極修補。惟臺中港現值東北季風期，對於承商之施作難度提高許多，若如需等待承商施作勢必延至季風期過後，則又進入工期延展之循環，將使完工日期難以掌握。」等語（見本院前審卷一第109頁），觀其文義及全份承商履約能力及後續建議之前後語義，係認因原告履約能力不足，於東北季風期間施作難度提高，以原告之能力，必須待東北季風期間過後始可施作，並非表示自颱風沖毀沙腸袋之後，該工區風浪程度均無法施作修復沙腸袋甚明。準此，原告據以主張其係因嗣後進入東北季風期間而無法施作，被告應視天候狀況辦理工期展延云云，自無足採。

　⑦又上開2次颱風於104年8、9月間來襲時，既已在預定竣工日之後，即已逾履約期限，依系爭契約第17條第7項約定：「廠商履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。」，及民法第231條第2項規定，債務人遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，自無系爭契約第17條第5項、第7條第3項第1款第1目所定展延工期之適用。況以，依原告提出104年8月11日函文所載「中央氣象局104年8月6日11：30發布海上颱風警報20：30發布陸上颱風警報，104年8月9日8：30解除，為人員機具安全，避免造成災害，本公司於104年8月6日作業船隻即進港戒備停止施作，截至本日仍因海象因素無法進港施作。」、「另有關蘇迪勒颱風來襲造成本案工程災損嚴重，待統計修復總需天數併同上述影響期間，將另案提送延展申請」等語（見本院前審卷一第298頁），並非就修復或重置沙腸袋提出工期延展之申請，是原告主張其已於104年8月11日就修復或重置沙腸袋工項提出工期延展之申請，要與事實未合，故系爭工程預定竣工日仍應為104年7月22日。原告主張系爭工程竣工日應先延展至104年8月13日之後，原告已施作完成之沙腸，因颱風之不可抗力災害造成之毀損滅失，原告得依民法第230條規定申請延展工期云云，亦屬無據。

　⑧原告雖主張依前開鑑定報告亦表示原告實際合理可申請延長履約期限為105年3月14日（見鑑定報告第31頁）。經查，鑑定報告雖認為特別條款適用時，其範圍仍應受設計圖所示沙腸袋構造可承受之外力條件，故當發生特別條款規定之颱風等天候事由，若其環境狀態在設計圖所示沙腸袋構造可承受之外力條件或設計條件以外時，要求施工廠商承擔必然遭破壞之後果，對施工廠商顯失公平，此時應回歸一般條款之規定（見鑑定報告第23至25頁）；又因颱風之天災或不可抗力所生之事故，致生沙腸袋之毀損滅失重置所需工期，有別於前述因僅天候或海上之現象工程延展之申請，蘇迪勒颱風期間原告完成579公尺部分，其中北側30公尺沙腸袋，原告未做臨時防颱保護措施部分，應由原告自行負責，其餘549公尺之10分之9即494.1公尺為不可抗力滅失，剩餘10分之1即54.9公尺，亦遭杜鵑颱風損壞；另蘇迪勒颱風過後至杜鵑颱風前，原告施作之51公尺，其中南側30公尺原告未做臨時防颱保護措施部分，應由原告自行負責，其餘21公尺可視為不可抗力滅失，實際得申請延長工期之沙腸袋長度為570公尺（計算式：494.1公尺＋54.9公尺＋21公尺＝570公尺），關於重新施作沙腸袋570公尺部分，原告依系爭契約第7條第3項申請延長履約期限，核無不合，若原告於被告書面通知重置日起，依系爭契約第7條第3項規定申請延長履約期限，可合理申請延長履約期限為至105年3月14日止（見鑑定報告第27至31頁）。然依原告主張：因104年9月後東北季風屆至，天候狀況無法進場施作（見本院前審卷一第2、278頁），可見原告受限於履約能力不足，未能依被告指示進場施作，縱依鑑定意見延展履約期限至105年3月14日，原告事實上亦無從於105年3月14日施作沙腸袋完工，且前揭鑑定意見疏未考量系爭契約第17條第7項之約定，乃分配兩造間就履約遲延中所生損害之風險承擔，亦未考量原告事實上並未就修復或重置沙腸袋提出工期延展之申請，本院尚無從憑此鑑定報告為應予延長工期之認定，而為有利於原告之判斷。

　⒊原告另主張沙腸袋工項已達其目的，而無再為施作復原之必要乙節。查依前揭評估報告關於「地工沙腸袋臨時定沙設施設計原意與後續建議」之說明，認為依沙腸袋之設計原意，「本標案工程主要因應南堤路海側堤基保護需求，於鄰近南防波堤之區段，擬依原規劃採人工養灘之柔性工法，利用主航道水域浚挖土方作為人工養灘料源，以達到南堤路海側堤基保護目的及兼顧浚挖土方處理需求。」、「於設計階段……為加速工程執行，除採港區內既有之消波塊盡速吊排外，另採施工迅速之沙腸袋堆疊成臨時定沙設施，……藉以因應系爭工程浚挖土方排放時遮蔽之需求。」、「另考量該等設施之鄰近區位，後續將有海岸保安工程或圍堤工程執行，而將前述定沙設施均定位為短期性之臨時設施，故相關消波塊拋放允許大於永久性結構之變位發生，而地工沙腸袋則以達成穩定排放沙源為原則，於竣工後均無須負保固責任」，而關於沙腸袋之後續施作建議，則認為「地工沙腸袋臨時定沙設施主要係為因應短時間大量浚挖土方排填作業時之圍堵定沙需求，未來之自然灘線，則可利用消坡塊臨時定沙設施，依據人工峽灣理論形成穩定灘線。基此，就地工沙腸袋臨時定沙設施就設計原意而言，實已無再繼續設置之必要性。」、「因主航道南側水域浚挖與排放已施作完成且驗收合格，沙腸袋工項已無施作復原之必要性，建議可依契約第21條『契約終止解除及暫停執行』辦理」（見本院前審卷一第105、106、108、110頁），並於「承商履約能力及後續建議」第一（一）點技術面部分表示，監造單位邀集設計單位於協調會中給予之多項施工建議參考，經原告評估後似皆不採用，亦未提送災損修復計畫及修補，於天候狀況良好，另標相似作業已出港施作之情形下，仍未見其積極修補，又臺中港時值東北季風期，對於原告施作難度提高許多，若需等待原告施作，勢必延至季風期過後等語（見本院前審卷一第109頁）。由前揭評估報告之全文觀之，可見監造單位係由技術面審酌原告迄今未能提送災損修復計畫，於天候狀況良好之情況下，亦未積極修補，及因原告履約能力不足，需待東北季風期間過後始可施作，又進入工期延展之循環，使完工日期難以掌握，並考量沙腸袋之設計原意，依現況認無施作復原之必要性，故建議被告無待東北季風期過後，待原告重置沙腸袋，依系爭契約第21條終止契約辦理，並未認為沙腸袋之修復與重置，對於被告毫無履約利益。是以，沙腸袋依現況有無施作復原之必要性，僅為被告決定是否終止契約，或待原告於東北季風期間過後進場修復沙腸袋之選擇或斟酌之事項，並非原告得據此不為修復沙腸袋之正當理由。是以，原告逕自以沙腸袋已達使用目的，無施作復原之必要性，不為重置遭颱風沖毀之沙腸，並主張被告應依系爭契約第21條第7項、第6項第2款約定辦理結算云云，自非可取。

　⒋基上，兩造已特別約定原告不得以天候、海象不佳等理由要求展延工期，本件被告不予以延展工期，當屬有理，故系爭工程預定竣工日仍為104年7月22日，原告未於上開履約期限屆至前施作完成沙腸袋工程，復未能於被告終止系爭契約前，施作修復遭颱風沖毀之沙腸袋（即沙腸袋未完成），乃因可歸責於原告之事由所致之延誤履約，堪可認定。

  ⒈依系爭契約第17條第11項約定，因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，應適用政府採購法施行細則第111條規定判斷。就該施行細則所謂「履約進度落後20％以上」之計算方式，原告主張：應依實際完成進度認定，原告於104年7月15日進度已達82.58％，並無落後進度20％之情形等語。被告則抗辯：應依總工期認定落後百分比，原告自預定竣工日起逾66日（即330 日×20％）仍未完工，即屬進度落後20％等語。經查，105 年11月18日修正前政府採購法施行細則第111條乃規定：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。未載明者，……於其他採購（即非巨額工程採購），指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：（第1款）屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。……」。佐以該條105年11月18日修正立法理由謂「關於履約進度落後百分比之計算，現行條文係依逾期日數計算」乙節。足認該條就非巨額工程採購中尚未完成履約而進度落後，經機關先通知廠商限期改善，廠商屆期未改善者，確係依「逾期日數」計算履約進度落後百分比。

　⒉系爭工程非巨額工程，且招標文件未載明延誤履約期限情節重大之情形，乃兩造所不爭執。被告已於104年9月22日通知原告：至104年9月20日止已逾期60日，除依契約規定計罰逾期違約金外，若繼續逾期將依採購法規定刊登政府採購公報等語（見本院前審卷二第211頁）；復經被告於104年11月6日通知原告：沙腸袋尚未完成，仍在逾期中，請原告於104年11月20日進場施作，否則將依系爭契約第21條相關規定辦理等語，此有被告104年11月6日函在卷可稽（見本院前審卷二第213頁）。從而，被告確已於104年11月6日通知原告限期改善，而給予原告合理之工程修復期間，而非立即終止系爭契約，原告迄未進場施作完成沙腸袋，依上開說明，自應以原告逾期日數計算履約進度落後百分比。準此，依系爭契約第7條第1項約定，系爭工程總工期為330日曆天，故原告逾期達66日（計算式：330日×20％=66日），即構成履約進度落後20％。本件系爭工程預定竣工日為104年7月22日，原告經被告通知限期改善後，至被告105年3月21日終止時，仍未完成沙腸袋，顯已逾越履約期限超過66日，而構成履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。足認原告確有延誤履約期限情節重大之情形。

　⒊綜上，被告以可歸責於原告之事由，致延誤履約期限情節重大為由，依系爭契約第21條第1項第5款之約定，因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限情節重大為由，自105年3月21日起終止關於沙腸袋部分之契約，當屬有憑。

  ㈠原告得否請求沙腸袋之工程款？

　⒈原告雖主張沙腸袋業已完工，系爭契約終止後，應依系爭契約第21條第7項準用同條第5、6項之約定，約定辦理結算，且依特別條款第12條第3項約定採書面驗收云云（見本院前審卷一第119、120頁）。惟查，系爭契約第21條第7項乃約定「非因政策變更且非可歸責於廠商事由（例如但不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除契約必要者，準用前2 款規定」，同條第5、6項則約定「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商困此所生之損失。但不包含所失利益。」、「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的機關得擇下列方式之一洽廠商為之：⒈繼續予以完成，依契約價金給付。⒉停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤。」。然系爭契約既因可歸責於原告延誤履約期限情節重大，而經被告終止，自不符合系爭契約第21條第7項所定要件，要無從準用同條第5、6項之約定，請求給付工程款。原告此部分主張，並無可採。

　⒉原告另主張縱認沙腸袋未完工，然該沙腸袋遭颱風沖毀，係因被告設計之沙腸袋無法抵擋颱風所致，屬被告設計缺失，且原告嗣因東北季風期間風浪過大無法進場施作，並非無意繼續履約，故原告未完成沙腸袋，乃不可歸責於原告之給付不能，依民法第225條規定，原告免負給付義務，且被告既有設計缺失，自仍應依民法第267條、第509條規定給付沙腸袋工程款等語。然查，本件原告未於上開履約期限屆至前施作完成沙腸袋工程，乃屬給付遲延，嗣於沙腸袋因颱風沖毀後，進入東北季風期間亦非完全無法進場施作，原告主張東北季風期間而無法施作，乃因其履約能力不足所致，已如前述，加以原告並無修復沙腸袋之履約意願，要難謂有何不可歸責於原告而給付不能之情。又被告所設計之沙腸袋並無瑕疵可言，沙腸袋遭颱風沖毀乃不可抗力，亦經本院認定如前。基此，原告主張本件沙腸袋未完工，乃可歸責於被告設計瑕疵之給付不能，而依民法第267條、第509規定，請求被告給付沙腸袋工程款29,929,469元，亦屬無據。

　⒊原告另主張：關於沙腸袋工項之結算計價，已經監造單位位完成全部查驗，符合特別條款第12條第3項約定及政府採購法施行細則第90條第1項第5款採用書面驗收之規定，免辦理現場驗收云云。惟依民法第508條第1項規定，及綜觀特別條款第4條第5項、第6條第4項第5款約定，可知本件沙腸袋工程在驗收前所有風險（包括颱風）造成之耗損、重作、修復，均由原告自行負擔，不另計價，相關衍生費用及工期亦均由原告自行負責，原告於投標前應自行評估風險，反映於標價內。由此可見，驗收前颱風造成沙腸袋沖毀之危險，當應由原告自行負擔。再由系爭契約第13條約定所附之附錄5 保險注意事項，第3條第1項約定約明系爭工程承保範圍應包括颱風所生損害，足徵原告所負擔上開風險，係轉由保險之方式填補損害。準此，系爭工程驗收時既已無沙腸袋存在，且原告應負擔驗收前沙腸袋沖毀、滅失之風險，自不得主張

　　就沙腸袋部分改採書面驗收。

　⒋原告另主張依系爭契約第12條之約定，被告仍應就受損或滅失部分，按契約單價給付工程款（見建上卷一第88至89頁）。查系爭沙腸袋工程均未經估驗計價等情，此有104年4月10日、104年5月4日、104年6月15日第1至3期工程估驗計價表在卷可稽（見本院前審卷一第142至147頁）。又依系爭契約第12條第2款第1款第1目之約定：「驗收前遇颱風、豪雨、洪水等不可抗力之天然災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘，其經會勘屬實，並確認廠商已善盡防範之責者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限。其屬本契約所載承保範圍以外者，依下列情形辦理：⒈廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按本契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議……」（見本院前審卷一第19頁反面），足認兩造關於施工期間未完成驗收前，若因颱風、豪雨等保險事故發生受有損害時，已約定得透由保險機制分散風險，故系爭契約第13條約定原告應投保營造綜合保險，因天災受損之工作項目，若屬保險承保範圍內，原告應依循保險契約向保險公司申請理賠以彌補災損，並得向機關申請延長履約期限。是系爭沙腸袋因颱風等不可抗力之天然災害所受之毀損滅失，本屬保險契約承保範圍內，原告應向保險公司申請理賠。至參加人雖主張依保險契約契約第1條：「本保險契約所載之承保工程在施工處所，於保險期間内，因突發而不可預料之意外事故所致之毁損或滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項外，本公司對被保險人負賠償之責。」，故保險理賠係以「需予修復或重置時」為要件，而沙腸袋施作目的既已完成，並無再修復或重置之必要性，被告亦未再另為發包施作，以「損失補償原則」觀之，自不符保險契約契約第1條「需予修復或重置時」之要件乙節（見本院前審卷二第177至180頁、建上卷一第223至230頁），此為兩造與參加人間就該條款所稱「需予修復或重置時」保約條款所生之爭議，參酌中華民國產保險商業同業公會109年4月30日函表示，倘若被保險人未能證明意外事故所致之毀損或滅失需已修復或重置，不能依保險契約契約第11條之約定，主張依實際價值或承保之工程費用請求理賠，被告曾要求修復或重置而承包商未予修復或重置，或屬未有再予修復或重置必要者，保險公司不負理賠責任（見本院建上卷一第239至240頁）。從而，原告不得主張因其未依被告要求修復或重置沙腸袋，依系爭契約第12條第2款第1款第1目之約定，就屬於保險契約承保範圍內之事項，請求被告按契約單價給付工程款，是此部分爭議所生無法理賠之結果，即與本件無涉。

　⒌至於參加人前揭主張沙腸袋無修復或重置之必要性，認沙腸袋因颱風事故所致之毀損滅失，不在保險契約之承保範圍而拒絕理賠保險金，是否有理，應由兩造及參加人另循其他適法途徑解決，附此敘明。

　　承上，因系爭契約關於沙腸袋之工項業經被告部分終止，故被告依系爭契約第21條第3條約定，將未完成之沙腸袋相關工程款全數刪除，僅就其餘工項辦理結算，自屬有據。依被告之結算結果計算，其尚有10,793,047元工程款未付【見不爭執之事實（二）】。被告另抗辯經扣罰逾期違約金及里程碑違約金後，其無須再給付原告任何工程款等語。茲就被告所辯扣罰項目審究如下：

　⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高法院108年度台上字第81號判決參照）。又按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院112年度台上字第1881號、83年度台上字第2879號判決意旨參照）。

　⑵經查，依系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算違約金。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3，（但以每日依契約價金總額計算之數額為上限）計算逾期違約金。」，同條第4項亦約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20％為上限……」。故系爭契約第17條第1項規定之逾期違約金應係指系爭契約關係存續中，因系爭契約不於適當時期履行所生損害之賠償總額預定性質，此為兩造均不爭執。又被告就其實際所受損害之情形，主張系爭工程係原告將主航道所浚挖之土方排填至由沙腸袋堆疊之臨時定沙設施之排放區，而該排放區即圍繞於欲保護之南堤路側，藉以穩定沙源，增加既有堤基海側之土方淤積，減少提基遭受海浪淘蝕破壞，達到保護堤基成效，惟沙腸袋遭沖毀後，原告未修復完成，仍繼續將主航道淤積之土方挖浚後，排放至排填區，然因排放區並無沙腸袋堆疊而成之臨時定沙設施圍堵，大量浚挖土方遭海水、潮汐帶離排放區而流失，致海堤基遭淘空、浚挖土方拋（排）流失、污染水域、加劇航道水域再度回淤，無法達成原設計欲以挖浚之土方保護南堤路海測提防之工程目的，被告需另編列預算發包浚挖等損害。本院審酌系爭契約既已訂定竣工日期以資遵守，被告本可期待在預定期間內竣工後，可為系爭沙腸袋工程之利用，惟系爭工程逾期之結果，除導致預定使用時程之落後，失其作為臨時定沙設施之效用外，嗣後沙腸袋因遭颱風沖毀後，被告尚須不斷與原告交涉、溝通修復或重置沙腸袋，惟原告仍未於被告終止系爭契約前，施作修復遭颱風沖毀之沙腸袋，因此增加人力、費用之支出定屬必然，是被告因原告之逾期完工受有損害，足堪認定。被告請求原告給付逾期違約金，自有所據。至監造單位依前揭評估報告，僅係認為地工沙腸袋臨時定沙設施主要係為因應短時間大量浚挖土方排填作業時之圍堵定沙需求，未完成之地工沙腸袋臨時定沙設施，因主航道南側水域浚挖與排放已施作完成及驗收合格，已無主航道南側水域浚挖土方需排放，依系爭工程之現況，已無繼續待等待原告修復而繼續設置之必要（見本院前審卷一第104至110頁），不能憑此認為原告逾期施作沙腸袋，並未受有任何損害。從而，原告主張本件沙腸袋遭颱風沖毀後，縱未修復完工，然其設置目的已達，故被告並無損害，不得扣罰逾期違約金云云，自屬無據。

　⑶本件被告就其實際所受損害之情形，主張因沙腸袋遭沖毀後，原告未修復完成，仍繼續將主航道淤積之土方挖浚後，排放至排填區，然因排放區並無沙腸袋堆疊而成之臨時定沙設施圍堵，大量浚挖土方遭海水、潮汐帶離排放區而流失，無法達成原設計欲以挖浚之土方保護南堤路海測提防之工程目的。本院審酌系爭契約既已訂定竣工日期以資遵守，被告本可期待在預定期間內竣工後，可為系爭沙腸袋工程之利用，惟系爭工程逾期之結果，除導致預定使用時程之落後外，嗣後沙腸袋因遭颱風沖毀後，亦失其作為定沙設施之效用，被告尚須不斷與原告交涉、溝通修復或重置沙腸袋，惟原告仍未於被告終止系爭契約前，施作修復遭颱風沖毀之沙腸袋，因此增加人力、費用之支出定屬必然，是被告因原告之逾期完工受有損害，亦堪認定。被告請求原告給付逾期違約金，自有所據。至監造單位依前揭評估報告，僅係認為地工沙腸袋臨時定沙設施主要係為因應短時間大量浚挖土方排填作業時之圍堵定沙需求，未完成之地工沙腸袋臨時定沙設施，因主航道南側水域浚挖與排放已施作完成及驗收合格，已無待原告修復而繼續設置之必要（見本院前審卷一第104至110頁），不能以此認為原告逾期施作沙腸袋，並未受有任何損害。從而，原告主張本件沙腸袋縱未修復完工，然其設置目的已達，故被告並無損害，自不得扣罰逾期違約金云云，自屬無據。

　⑷次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。當事人約定有違約金者，一旦有所約定之債務不履行情事發生，債權人固得按約定之違約金，請求債務人支付，惟債務人亦得證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免，以符「無損害即無賠償」之原則（最高法院105年度台上字第33號、106年度台上字第826號判決意旨參照）。再按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益等情形予以酌減（最高法院110年度台上字第2810號民事判決意旨參照）。且約定之違約金是否過高，除上開衡量標準外，尚非不能依誠信原則予以檢驗，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院106年度台上字第1389號民事判決意旨參照）。又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益（民法第216條第1項參照），故法院對於損害賠償總額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高。依前所述，則此逾期違約金是否過高，當就被告所受損害，及原告若能如期履行債務時，被告可得享受之一切利益為衡量標準。

　⑸依前所述，依沙腸袋工程預定竣工日次日即104年7月23日起至105年3月21日系爭契約終止為止，共計遲延242日。又系爭契約總價為67,440,000元，結算金額為46,856,237元，其差額20,583,763元乃可歸責於原告致終止契約而未完成之部分。又本件未完成履約之沙腸袋部分，不影響其他已完成部分之使用，是依上開約定按日計算逾期違約金，每日逾期違約金應為61,751元（計算式：20,583,763元×3‰≒61,751元），並未逾越依契約價金總額計算之數額（計算式：67,440,000元×1‰≒67,440元），違約金總額共計14,943,812元（計算式：61,751元×242日＝14,943,812元），其總額已超過契約價金總額之20％即13,488,000元（計算式：67,440,000元×20％=13,488,000元）。準此，被告得請求原告給付之逾期違約金應為13,488,000元。本院審酌依施工預定進度表所示，沙腸袋原預定施工期程乃103年11月16日至104年6月15日（見本院前審卷二第268頁），原告前已遲誤施工期間，至104年8月6日方施作完畢0至510公尺之沙腸袋，截至被告終止系爭契約前，遲誤系爭工程之日期共計242日，期間非短，惟被告主張沙腸袋遭沖毀後，原告未修復完成，無法達成原設計欲以挖浚之土方保護南堤路海測提防之工程目的，致需另外發包南堤路北段整建工程及路面刨除重鋪等工程，發包金額達數千萬元乙節，依被告所提出南堤路北段整建工程、107年度港區聯外道路（南堤路北段、南段）刨除重鋪（轉爐石）工程之發包資料（見本院前審卷二第258至259頁），可知該等工程實際完成規劃設計日期均在000年0月間，實際決標日期則分別為107年8月與4月間，且參以該等工程類別均為道路維修養護工程，施工內容僅記載為道路整建及刨除重鋪，尚無從得知施作該等工程之原因，要難認該等工程與系爭工程沙腸袋未修復完成間有何因果關係，故被告此部分主張，難認可採。另原告於104年8月6日已施作完畢0至510公尺之沙腸袋，業經監造單位分別於104年6月23日、104年7月2日、104年8月6日就0至420公尺部分抽查合格，足認原告就系爭契約所約定之債務，於被告終止系爭合約前曾為部分履行，被告自應因其該部分之履約而受有利益。又系爭契約終止後，被告將未完成之沙腸袋相關工程款全數刪除，被告已無須給付沙腸袋相關工程項目之工程款，如依系爭契約第17條第1項計算逾期違約金高達13,488,000元，實屬過高，難認合理，原告辯稱應予酌減，核屬有據。

　⑹綜上，原告於被告終止系爭契約前，就系爭沙腸袋工程共計遲延242日，被告主張沙腸袋遭沖毀後，原告未修復完成，無法達成原設計欲以挖浚之土方保護南堤路海測提防之工程目的，惟無相關資料可證明具體之損害金額；又原告曾於104年8月6日已施作完畢0至510公尺之沙腸袋，被告自應因原告該部分之履約而受有利益；參以監造單位認為原告施作完成之沙腸袋部分雖經颱風沖毀，因主航道南側水域浚挖與排放工程已經施作完成後，依系爭工程現況，已無再行復原之必要，故縱使原告修復沙腸袋工項，被告可得享受之履約利益亦屬有限，且被告已依系爭契約第21條第3條約定，將未完成之沙腸袋相關工程款全數刪除，原告已未能請求沙腸袋相關工程項目之工程款；本院斟酌上情，兼衡一般客觀事實、社會經濟狀況、兩造利益及誠信原則等一切情狀，認被告主張依系爭契約第17條第1項約定，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3計算之違約金，確屬過高，應酌減至每日依其千分之1.5計算為宜，是被告得請求原告給付之違約金，每日應為30,876元（計算式：20,583,763元×1.5‰≒30,876元），違約金總額共計7,471,992元（計算式：30,876元×242日＝7,471,992元）。

　⑴依特別條款第4條第4項約定：「本工程為完成年度預算執行率需求，承包商除須依工程期限完成整理工程外，研提之分段進度與部分驗收計畫尚應考量下列規定：⒈承包商須於103年12月31日前，至少達成可請領契約價金總額30％進度（至少包含消坡塊臨時定沙設施之相關工程內容）。有關以上進度里程碑，承包商須提出施工進度表納入契約控管（不隨工期延展而延長期限）。⒉承包商若無法依前項規定完成里程碑進度時，將依逾期日數，每日罰款10萬元整，並以新台幣700萬元為上限。但若承包商於前述（一）限定之整體工程期限前完成全部工程（未逾期），則該繳付之未達里程碑逾期罰款將予以無息退還；若逾整體工程期限仍未完成，機關將依契約規定計算整體工程逾期罰款並另處以未達里程碑之逾期罰款。本項規定優於契約有關遲延履約之相關規定」（見本院前審卷一第196頁正反面）。準此，系爭工程之里程碑即原告須於103年12月31日前，至少達成可請領契約價金總額30％進度（至少包含消坡塊臨時定沙設施之相關工程內容），否則被告即可按日扣罰里程碑違約金最多7,000,000元。

　⑵兩造就如何認定所謂達成「可請領契約價金總額30％」之里程碑進度乙節，依被告主張此涉及部分驗收之計價事宜，故應依特別條款第8條第1項約定完成測量，並經監造單位檢查合格，而完成估驗計價請款條件，方屬達成里程碑進度；原告則主張依特別條款第4條第4項第1款但書約定：「……有關以上進度里程碑，承包商須提出施工進度表納入契約控管。」，故該約定所指「可請領契約價金總額30％」，係指據施工報表及監造報表上載累積實際進度，非指該日必須估驗計價文件完備或達成估驗計價請款條件，依系爭契約第5條第1項第5款第1目約定：「契約自開工日起，每月25日由機關就廠商已完成之工程有效數量估驗計價撥付估驗款。」，故估驗係指機關就已完成之工程有效數量估驗，機關是否完成估驗計價之作業與里程碑違約金計罰無關。經查：

　①里程碑進度約定乃列於特別條款第4條「工程區分與期程」內，依該條第4項揭示「本工程為完成年度預算執行率需求」，足見該約定之目的，除在管控原告施工進度，亦包含完成被告年度預算之執行率之需求，故原告研提之分段進度與部分驗收計畫，應依該條第4項第1款之規定，考量其須於103年12月31日前，「達成可請領契約價金總額30％進度」，並須提出施工進度表納入契約控管。又依特別條款第12條第1項、系爭契約第5條第1項第2款第1目、第6目已分別約定：「依契約規定每月估驗1次。本工程各項測量及技師簽證費用已編列於『施工測量及放樣』內，不另給價。」、「契約自開工日起，每月25日由機關就廠商已完成之工程有效數量估驗計價撥付估驗款。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款」、「估驗以完成施工者為限……」（見本院前審卷一第14頁、第202頁反面），可見兩造已約定系爭工程應每月估驗1次，審酌前揭特別條款第4條約定之前述目的，及該條使用「可請領」之契約文字，故特別條款第4條第1項第1款對於所謂「達成可請領契約價金總額30％進度」，當指原告自103年8月27日開工日起，完成某部分之工程項目後，依系爭契約第5條第1項第2款之約定，每月提出估驗明細單申請估驗，經被告核實後付給該期內完成工程數量之估驗款總額（包含保留款），須於103年12月31日前，達到契約價金總額30％；亦即，系爭工程經估驗計價之工程有效數量，須於103年12月31日前，達到契約價金總額30％之工程進度，應可認定。原告以特別條款第4條第4項第1款但書約定：「……有關以上進度里程碑，承包商須提出施工進度表納入契約控管。」為據，主張該約定所指「可請領契約價金總額30％」，係指施工報表及監造報表上所載累積進度，並非可採。

　②依103年12月31日公共工程監造報表所示，系爭工程當日累計實際進度為30.34％，且項次壹.三、四之30T、15T消波塊儲運及吊放（吊拋）工項，已全數施作完畢（見本院前審卷二第39頁），然原告係於104年1月13日，依特別條款第8條第1項檢送測量公司資料，並於104年4月10日申請估驗計價（估驗起迄日期：103年8月27日至104年4月10日），同年4月13日，再依特別條款第8條第1項檢送測量公司資料，104年4月17日由測量公司完成水深測量工作，嗣於104年4月27日提送相關資料經監造單位審查合格，經監造單位認定逾期天數共117日，擬依特別條款第4條第4項之約定，扣罰違約金7,000,000元等情，此有104年4月10日工程估驗計價表、原告104年1月13日備忘錄、監造單位104年4月14日、104年5月5日函等附卷可稽（見本院前審卷一第142頁、卷二第123至126頁）。揆諸上開說明，足認原告至遲於104年4月10日方達成「可請領契約價金總額30％」之里程碑進度，逾期天數共計100日。準此，被告自得依特別條款第4條第4項第2款約定，每日罰款100,000元之里程碑違約金，共計10,000,000元（計算式：100日×100,000元＝1,000,000元），依同款約定，應以上限7,000,000元計算。基上，被告抗辯應扣罰里程碑違約金7,000,000元，當屬有憑。

　⑶特別條款第4條第4項之里程碑違約金條款，並未明文約定屬「懲罰性違約金」性質，復未載明被告於該特定違約情形發生後，得於違約金外併請求損害賠償，則依民法第250條第2 項後段規定，系爭違約條款應視為損害賠償總額預定性質之違約金約款，應可認定。又本件所約定之違約金屬損害賠償預定總額性質，且原告已抗辯違約金過高並請求酌減之，本院自應依法審酌，依上開說明，自得由法院參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以確定當事人間所約定之違約金是否過高。本院審酌兩造已於特別條款第4條第4項約明里程碑進度，原告自當理解「可請領契約價金總額30％」里程碑進度對被告之意義，理當對本件違約風險有相當瞭解，又原告未於103年12月31日前達成「可請領契約價金總額30％」之里程碑進度，使被告無法達成其年度編列預算執行率之目標值，衡此對於被告造成不易量化之損害，惟無相關資料可證明具體之損害金額或所損失之預期利益為何；又依103年12月31日公共工程監造報表所示，系爭工程當日累計實際進度為30.34％，足認原告於103年12月31日之施工進度，應未嚴重遲誤總工程進度30％，經詳予斟酌考量後，本院認為依特別條款第4條第4項之違約金條款，以上限7,000,000元計算違約金，顯有過高之情，應酌減至2,000,000元計算為適當。

  ㈢綜上，本件被告尚有10,793,047元工程款尚未給付，與被告可請求之遲延違約金7,471,992元、里程碑違約金2,000,000元相抵，原告得請求給付之工程款為1,321,055元（計算式：10,793,047元－7,471,992－2,000,000元＝1,321,055元）。

　　依系爭契約第14條第3項第3款第4目所約定廠商所繳納之履約保證金不予發還情形，乃因可歸責於廠商之事由，致部分終止契約者，依該部分所占比率計算之保證金。第4款前段另約定，該不予發還之履約保證金，依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者（見本院前審卷一第20頁正反面）。本件係因可歸責於原告之事由，致被告終止關於沙腸袋部分之契約，已如前述。系爭契約履約保證金為6,744,000元，共分為4期，每期金額為1,686,000元，目前尚未發還者乃第4期履約保證金，乃兩造所不爭執。又系爭工程總價為67,440,000元，經終止之沙腸袋工項金額為20,583,763元，此有工程結算驗收證明書、工程結算明細表在卷可稽（見本院前審卷一第33至35頁），占系爭契約總金額比率為30.52159％（計算式：20,583,763元÷67,440,000元×100％≒30.52159％），故終止部分之履約保證金按該比率計算，應為2,058,376元（計算式：6,744,000元×30.52159％＝2,058,376元），被告依系爭契約第14條第3項第3款第4目之約定，自得不予發還依終止契約部分比率計算之履約保證金。從而，依被告尚未發還第4期履約保證金1,686,000元，且金額未超過其本得不予發還之金額，是被告主張依系爭契約第14條第3項第4款之約定，不予發還第4期履約保金，當屬可採。原告請求被告返還第4期履約保證金1,686,000元，則屬無據。

　㈠按履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而依「押標金保證金其他擔保作業辦法」第8條第1款之規定，政府採購之履約保證金為「保證廠商依契約規定履約之用」。是工程契約之履約保證金乃為承攬人會依約履行其債務而交付定作人一定金額所為之擔保，定作人則就履約保證金負有以承攬人所為承攬債務履行完畢為停止條件之返還義務。又履約保證金既為擔保契約履行之用，並非不履行損害賠償之預定，復與作為不履行契約損害賠償之違約定金有異。準此，一旦承攬人依約履行完畢之停止條件成就，定作人發還履約擔保金後，履約擔保金之從契約關係即已消滅，即便發還後定作人始發現承攬人於工程契約約定期間有得不予發還履約保證金之情事，除有特別約定，亦不得請求承攬人返還或給付已發還履約擔保金。

　㈡本件履約保證金為6,744,000元，每期各1,686,000元，被告己退還第1至3期保證金共計5,058,000元（計算式：1,686,000元×3＝5,058,000元）等情，此為兩造所不爭執。被告雖主張本件應發還之履約保證金為4,685,624元（計算式：6,744,000元×69.47841％＝4,685,624元，元以下四捨五入），被告溢退保證金372,376元（計算式：5,058,000元－4,685,624元＝372,376元），得以找補扣除之方式取回云云。惟系爭契約第14條第3項第3款第4目所約定廠商所繳納之履約保證金不予發還情形，揆之上開規定，應係於尚未發還保證金之情形，始有其適用，並非得依上開約定，請求返還已發還之履約保證金，系爭契約亦無履約保證金追繳或繳還之約定，是被告不能依系爭契約第14條第3項第3款第4目之約定，請求原告返還已發還之履約保證金，更不得據此主張予以扣除，自不待言。復查，原告另主張依民法第179條規定請求被告返還溢退保證金372,376元，惟系爭工程之履約保證金為被告所繳納以擔保契約之履行，依系爭契約第14條第1項之約定，原告於工程進度達25％、50％、75％及驗收合格後，被告依約各發還25％之履約保證金，原告受領該發還之履約保證金並非無法律上之原因而受利益，自亦難認係因原告受領履約保證金以致被告受有損害，則被告主張得依民法第179條不當得利規定，請求原告返還溢退履約保證金372,376元云云，於法不合，不應准許。

五、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2 項、第3項分別有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233 條第1項、第203條亦有明文。基此，原告以起訴狀繕本送達被告請求給付，與催告有同一之效力，惟被告未為給付，即應負遲延責任。又上開起訴狀繕本係於106年3月31日送達被告（見本院前審卷一第50頁送達證書），是原告請求自106年4月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。被告抗辯本件訴訟重為一審審判期間非屬可歸責於被告之事由致未給付，故訴訟期間即106年3月13日至113年4月24日之遲延利息，不應由被告負擔云云，則無可採。

陸、綜上所述，原告依承攬契約法律關係，請求被告給付1,321,055元，及自106年4月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條第1項前段。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　19　　日

                  民事第六庭    法  官  孫藝娜