113年度抗字第115號
抗 告 人 傳邦股份有限公司
王楫豐律師
吳漢甡律師
相 對 人 鑽石工業股份有限公司
代 理 人 曾慶崇律師
上列
當事人間選派檢查人事件，
抗告人對於民國113年2月19日本院112年度司字第52號裁定提起抗告，本院
合議庭裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回原審法院更為裁定。
理 由
一、抗告意旨
略以：原裁定未通知
兩造踐行訊問程序，所為程序違背
法令。
抗告人於原審已就
聲請選派檢查人之必要性詳為說明，原裁定認無選派檢查人之必要性，亦有違誤。
並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡聲請選派會計師，檢查相對人自民國106年至111年止如原裁定附表所示之公司業務帳目及財產情形。
二、相對人答辯意旨略以：
本件原審為裁定前，經兩造以書狀充分表示意見，原審已踐行
非訟事件法第44條第2項所定程序。原裁定
駁回抗告人之聲請，認事用法均甚妥
適，抗告意旨所述均無理由。並聲明：抗告駁回。
三、
按本法稱關係人者，謂聲請人、相對人及其他利害關係人；公司裁定解散事件，有限責任股東聲請法院准其檢查公司帳目、業務及財產事件，股東聲請法院准其退股及選派檢查人
事件，其聲請應以書面為之；前項事件，法院為裁定前，應訊問
利害關係人；法院就檢查事項認為必要時，得訊問檢查人
，非訟事件法第10條、第172條第1項、第2項、第173條第2項定有明文。又按選派檢查人事件對於利害關係人之權益影響甚鉅，法院於裁定前應先訊問利害關係人，聽取其意見後，再為妥適處理（非訟事件法第172條第2項立法理由參照）。又按非訟事件法第172條第2項規定法院對於選派檢查人事件於裁定前應「訊問」利害關係人，與同法第44條、第73條、第74條等規定應使法律上利益受影響之關係人或債務人有「陳述意見之機會」之用語顯然不同，顯見係立法者有意加以區別，故所謂訊問自係指當庭訊問，若僅以書面通知利害關係人陳述意見，即未踐行訊問程序，與法條規定不符。另參照非訟事件法第34條、第35條規定，訊問不公開審理及應作成筆錄之意旨，故依據法條文義，自不得以書面通知陳述意見方式為之（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第32號審查意見參照）。又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1項、第2項亦有明文，並依同法第495條之1第1項規定，為抗告程序所準用。四、經查，原審於裁定前，僅通知兩造以書狀陳述意見，並未行訊問程序，揆諸前揭說明，自與非訟事件法第172條第2項之規定有違，故原審法院所為程序於法尚有未合。本院並函請兩造就原審未行訊問程序，是否聲請發回原審審理或同意由本院為裁判等情表示意見，抗告人同意由本院逕為裁判，然相對人聲請發回原審審理，是本件並未經兩造同意由第二審法院裁判，本件既有未訊問利害關係人之程序瑕疵，並為維持審級制度，自有將原裁定予以廢棄，發回原審法院另為適當之處理之必要，是抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，核無不合，原裁定既有前述程序瑕疵，爰由本院予以廢棄，由原審法院另為適當之處理。 五、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1、第451條第1項、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 許惠瑜
法 官 陳昱翔
本裁定除以適用法規
顯有錯誤為理由，不得再抗告；如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再
抗告狀（須附
繕本），並繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日