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113年度訴字第2744號

原      告  曾鳳珠  

訴訟代理人  范仲良律師

被      告  侯水深律師即國產汽車股份有限公司之破產管理人

            陳正三會計師即國產汽車股份有限公司之破產管              理人      設臺北市○○區○○○路0段00號0樓之

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

被告侯水深律師、陳正三會計師即國產汽車股份有限公司之破產管理人應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地及同段537建號建物如附表所示之擔保債權總金額新臺幣60萬元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面：

一、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，破產法第75條定有明文。又破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權即由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號判決先例意旨參照）。本件被告國產汽車股份有限公司（下稱國產汽車公司）業經臺灣臺北地方法院宣告破產，並由該院選任侯水深律師、陳正三會計師為破產管理人，故本件訴訟自應列侯水深律師、陳正三會計師為被告。 

二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），前經訴外人羅張錦霞設定如附表之抵押權（下稱系爭抵押權）予國產汽車公司，擔保債權總金額新臺幣60萬元之債務，其存續期間至民國87年1月15日即已屆期，然該債權早已全數清償債務，且系爭抵押權自存續期間屆滿日起迄今已逾26年以上，以請求權時效15年計算，國產汽車公司之請求權亦罹於時效，國產汽車公司復未實行系爭抵押權，系爭抵押權已於107年1月15日因除斥期間經過而消滅。而系爭不動產為原告於112年2月18日繼承並於112年7月31日登記，系爭抵押權之存在，使原告就系爭不動產所有權之行使有所妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求將系爭抵押權予以塗銷等語。並聲明：被告應將系爭不動產之系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述

　　。 

三、本院之判斷：

　㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。另按抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘未經雙方基於物權（抵押權）設定或變更之合意，或經由事後之承認，即使已經登記，仍不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號裁判意旨參照）。

　㈡經查，被告於系爭不動產設定系爭抵押權，該抵押權之存續期間為83年12月15日至87年1月15日，清償日依照各個契約約定，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見卷第15-23頁），系爭抵押權擔保之債權請求權應於102年1月15日即已罹於15年時效而消滅，被告於時效完成後，未於5年間（即107年1月15日前）實行其抵押權，依民法第880條規定系爭抵押權已歸於消滅，然系爭土地現仍存有上開抵押權之登記，顯與實際權利狀態不符，對於原告所有權有所妨害，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷如附表所示之系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　王怡菁

附表：