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113年度訴字第617號

原      告  陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人  陳勝宏  

訴訟代理人  蔡坤儒  

            曹訓察  

            李世豪  

被      告  丁億文（原名：丁一文）

            朱紀宇  

上一人

訴訟代理人  陳衍仲律師

上列當事人間請求確認最高限額抵押權之抵押債權不存在事件，本院於民國115年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事裁判意旨參照）。經查，本件原告主張其對被告丁億文有新臺幣（下同）125萬6,840元、81萬3,904元及按年息7.12％計算之遲延利息與違約金之債權，為被告丁億文之債權人。惟被告丁億文為躲避上開債務清償之責，竟於繼承如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）後，隨即於民國109年7月1日將系爭不動產設定擔保債權總額新臺幣（下同）1,500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告朱紀宇，然被告丁億文、朱紀宇間並無系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權之設定應為被告以通謀虛偽意思表示所為，而屬無效，被告朱紀宇應將系爭抵押權設定予以塗銷等情，為被告所否認，是被告間是否有系爭抵押權擔保之債權存在等節，現陷於存否不明之狀態，而此不明狀態將致原告私法上之地位上有受侵害之危險，且能以本件確認判決除去之，則原告提起本件確認之訴，堪認有確認利益。

二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。民事訴訟法第385條第1項、第2項亦規定甚明。查本件被告丁億文經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無同法第386條各款所定之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。　　

貳、實體方面　　　　

一、原告主張：

　㈠被告丁億文為訴外人擎利企業有限公司(下稱擎利公司)之負責人，擎利公司前邀同丁億文、訴外人楊文惠為連帶保證人，於95年3月17日向原告借款240萬元、160萬元，惟自96年11月20日後即未再清償，是擎利公司、楊文惠及被告丁億文目前尚欠原告本金125萬6,840元、81萬3,904元，及按年息7.12％計算之遲延利息與違約金債務未為清償，且屢經原告向法院聲請強制執行被告丁億文之財產，均因執行未果而未獲償。嗣丁億文於109年5月1日因繼承取得系爭不動產，且旋於同年7月1日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告朱紀宇，然被告間並無任何債權債務關係存在，被告丁億文設定系爭抵押權予被告朱紀宇應係為躲避系爭不動產遭原告等債權人執行追索，且原告曾於109年9月29日向本院聲請對被告丁億文強制執行，經本院以109年度司執字第118208號清償債務執行事件（下稱系爭118208號執行事件）受理在案，於系爭118208號執行案件中，被告朱紀宇曾收受法院函文通知其陳報債權，惟被告朱紀宇當時並未向法院陳報債權，足見被告間確實無債權存在，其等所為設定系爭抵押權之行為，應係以通謀虛偽意思表示為之，是系爭抵押權之設定應屬無效。

　㈡又縱認被告間有如附表二所示之借款債權存在，且系爭抵押權所擔保之債權為該等借款債權，於系爭118208號執行事件中，法院既曾函知被告朱紀宇陳報債權，且被告朱紀宇於110年1月6日已收受該函文，則系爭抵押權擔保之債權於斯時應已告確定，回復抵押權之從屬性。是以，被告間如附表二編號1（無原始借據）、編號4至編號22所示之債權，應均非系爭抵押權擔保效力所及之範圍。系爭抵押權之設定已妨害被告丁億文對系爭不動產所有權權利行使之圓滿狀態，且該設定行為既為被告以通謀虛偽意思表示為之，而屬無效，應予以塗銷，惟被告丁億文卻怠於行使其權利，是為保全原告對於被告丁億文之債權，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被告間系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條、第113條及第767條第1項中段規定，代位被告丁億文請求被告朱紀宇將系爭抵押權登記塗銷等語。並聲明：⒈確認被告間就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保債權總金額1,500萬元之抵押債權不存在。⒉被告朱紀宇應將系爭抵押權登記予以塗銷。　　　　　　

二、被告方面：

　㈠被告朱紀宇則以：

　　被告朱紀宇為大華當鋪負責人，被告丁億文因需要商業借款周轉，於108年間開始長期、陸續至大華當鋪借款，雙方各該次借貸之時間、金額均如附表二所示，借款金額總計為1,647萬2,070元，被告朱紀宇並依丁億文之指示，將借款匯款至其經營之乙安公司，雙方另有簽訂借據，被告丁億文亦有簽發本票交付予被告朱紀宇，用以擔保借款，是被告間確實有消費借貸之債權存在。本件借款金額與借據、本票不一致係因被告朱紀宇有部分借款係以現金交付給被告丁億文，及預扣利息之關係；至於部分借款借據、本票無法提出則係因時間久遠，無法尋得之故，惟被告朱紀宇實際匯款給被告丁億文之金額確實已超過1,500萬元，且若被告丁億文沒有收到借款，豈會以系爭不動產設定系爭抵押權予被告朱紀宇，足見被告間確實有借款債權存在。

　㈡系爭抵押權係於109年7月1日才設定，被告朱紀宇係因未及參與系爭118208號執行事件，方未於該執行事件陳報債權，且被告朱紀宇曾收受本院另案即111年司執字第126139號執行案件（下稱系爭126139號執行案件）之通知，於該執行案件中，被告朱紀宇有於112年5月23日具狀陳報債權額，並聲明參與分配，是系爭抵押權擔保之債權應係於該執行案件中，系爭不動產經本院於112年1月4日以111年司執丑字第126139號函囑託查封登記時告確定，或至遲於112年5月23日被告朱紀宇知悉華南商業銀行聲請強制執行時確定。另最高限額抵押權擔保之債權確定後僅係債權人於最高限額範圍內行使權利，非被告間於110年1月6日後所發生之借款債權均不在系爭抵押權所擔保之範圍等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。　　

　㈡被告丁億文則以：伊確實有向朱紀宇借錢，並設定系爭抵押權，且伊有要求被告朱紀宇將借款匯到乙安公司，朱紀宇有向本院執行處聲請拍賣系爭不動產等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。　　　

三、本件兩造不爭執事項（部分文字依本判決用語調整，見本院卷第498頁至第499頁、第538頁）：

　㈠被告丁億文為擎利公司之負責人，擎利公司前邀同擔任被告丁億文、楊文惠為連帶保證人，向原告借款240萬元、160萬元，惟僅繳息至96年11月20日止即未再按期繳納，擎利公司、丁億文、楊文惠目前尚欠原告本金125萬6,840元、81萬3,904元及按年息7.12％計算之遲延利息與違約金未為清償，原告就上開債務執有臺灣彰化地方法院97年度司執字第35499號債權憑證。

　㈡被告丁億文於109年5月1日因繼承取得系爭不動產，於109年7月1日就系爭不動產設定系爭抵押權予被告朱紀宇。

　㈢本院就系爭118208號執行事件，曾於109年10月7日以中院麟民執109司執字第118208號函囑託臺中市雅潭地政事務所查封登記系爭不動產，並於同年月14日送達該函予被告朱紀宇，嗣該執行事件因系爭不動產經鑑價後最低價額僅327萬元，不足清償優先債權及執行費用，經執行債權人即原告撤回執行，而告終結。

　㈣被告朱紀宇有於如附表二借款日期欄所示時間，匯款如附表二借款金額欄所示之款項予乙安公司，匯款總金額共計為1,647萬2,070元。

四、茲就兩造協議簡化之爭點（見本院卷第499頁）及本院之判斷分述如下：　　

　㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院112年度台上字第1351號民事判決意旨參照）。是倘原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責。次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任。又證明應證事實之證據資料，不以可直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院113年度台上字第2070號民事判決意旨參照）。經查，被告就原告上開主張系爭抵押權擔保之債權不存在等情既為否認，並以前詞置辯，則揆以前揭裁判意旨與說明，被告自應就其等間有系爭抵押權擔保之債權存在等事，負舉證之責。

　㈡本件被告主張系爭抵押權擔保之債權為被告丁億文自108年間開始長期至被告朱紀宇經營之大華當鋪之借款，雙方各該次借款時間、金額均如附表二所示，借款金額總計為1,647萬2,070元，且被告朱紀宇均有依被告丁億文之指示，將各該次借款匯款至被告丁億文經營之乙安公司等情，已據被告朱紀宇提出匯款回條、借據、本票、大華當鋪店面照片、台中市政府當鋪業許可證、乙安公司商工登記公示資料查詢結果、系爭抵押權設定申請書、本院113年度司拍字第574號民事裁定、被告朱紀宇聲請對被告丁億文強制執行之本院114年度司執字第53724號執行事件執行命令、台灣金融資產服務股份有限公司中部分公司115年4月29日115中金職同字第18號函文等件為證，並有卷附之乙安公司陽信銀行帳號000000000000號、帳號000000000000號之帳戶交易明細、乙安公司臺中市第二信用合作社帳號00000000000號之帳戶交易明細在卷可稽（見本院卷第109頁至第123頁、第183頁至第205頁、第269頁至第296頁、第377頁至第392頁、第397頁至第408頁、第447頁、第485頁至第489頁、第523頁、第577頁至第580頁），且據被告丁億文自承在卷（見本院卷第449頁至第451頁）。

　㈢又觀諸大華當鋪之前任員工即證人何枝民，及現職員工即證人何禹淇之證述，可知被告丁億文為大華當鋪之客戶，且自108年起即曾多次至大華當鋪向被告朱紀宇借款，並會同時簽立借據及本票予被告朱紀宇，嗣被告朱紀宇會請證人何禹淇匯款給乙安公司等情（見本院卷第245頁至第253頁）。

　㈣是綜觀上開各情，被告丁億文既自108年起有陸續向被告朱紀宇借款之情形，且被告朱紀宇自斯時起至110年10月5日止，亦確實有依被告丁億文之要求，匯款共計1,647萬2,070元至乙安公司之銀行帳戶交付借款，則被告主張其等間有如附表二所示之借款債權存在，借款金額共計為1,647萬2,070元，且因被告丁億文均未清償，其等遂以被告丁億文所有之系爭不動產設定系爭抵押權，擔保該等借款一節，即堪認定。　　

　㈤原告固主張被告朱紀宇無法提出如附表二編號1、4至7、12、20至22所示借款之借據及本票，且所提出如附表二編號2、3、8至11、13至19所示借款之借據、本票金額與各該次對應之匯款金額亦不一致，縱認係因預扣利息致金額不同，依當鋪業法所定之利息利率及倉棧費利率計算，如附表二所示之各筆借款金額扣除預扣利息及倉棧費後之金額，與如附表二所示之匯款金額亦不相同，是如附表二所示之借款關係應非實在，應係被告臨訟杜撰云云，惟查：

　⒈借貸關係成立之證明本不以直接證據為限，若能以間接證據推導出間接事實，且綜觀各該間接事實後，足以證明借貸關係確實存在者即足。本件被告丁億文自108年間有陸續至被告朱紀宇經營之大華當鋪借款之情形，且被告朱紀宇自108年12月30日起（即附表二編號1）至110年10月5日止（即附表二編號22），確實已依被告丁億文之要求，匯款共計1,647萬2,070元至乙安公司之銀行帳戶交付借款，被告間應有如附表二所示各該借款債權存在等情，業經本院認定如前。是被告朱紀宇雖未提出如附表二編號1、4至7、12、20至22所示借款之借據及本票，然依上開證據資料既足認定被告間有如附表二所示之借款債權存在，且依被告朱紀宇所陳係因借款時間相當久遠，造成部分借據、本票找不到，而佐諸如附表二所示借款起迄期間確實達近2年之久，且距今亦近4年至5年之遙等情，亦難認被告朱紀宇前開所辯與常情相違，是原告上開主張，自非可採。

　⒉又利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸(最高法院109年度台上字第2785號民事判決意旨參照)。被告朱紀宇主張匯款金額與提出之借據、本票不相符係因預扣利息之故，而本件被告朱紀宇於扣除利息後，確實已匯款共計1,647萬2,070元給被告丁億文，其等亦係主張雙方之實際借款金額為1,647萬2,070元等情，業已如前所述，是揆諸前揭裁判意旨與說明，被告主張其等間有如附表二所示共計1,647萬2,070元之借款債權存在，即屬有據。再者，借貸契約本為私法自治契約，被告間欲如何約定預扣利息之利率，本有其議約及決定之權利，是自難以被告朱紀宇之匯款金額，與依當鋪業法所定之利息利率及倉棧費利率計算後之金額不同，遽指被告間無上開借款債權存在。況本件被告朱紀宇早於108年12月30日起，即有陸續匯款給被告丁億文之交易紀錄，已如前述，該時點係早於原告在109年9月29日聲請系爭118208號執行事件前，是原告上開主張被告間匯款紀錄為臨訟杜撰云云，亦不足採。

　⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，此觀民法第881條之12第1項第6款規定自明。是依上開規定，最高限額抵押權所擔保之原債權因抵押物經法院查封確定者，尚應具備最高限額抵押權人知悉該查封之事，且抵押物之查封事後未經撤銷之要件，方足構成擔保債權確定之事由。

　⒉本件原告雖於109年9月29日向本院聲請對被告丁億文強制執行，經本院以系爭118208號執行事件受理在案，並於109年10月7日以中院麟民執109司執字第118208號函，囑託臺中市雅潭地政事務所對系爭不動產為查封登記，於同年月14日送達該囑託查封函予被告朱紀宇，另於109年12月30日以中院麟民執109司執丑字第118208號函，通知被告朱紀宇陳報債權，且於110年1月6日送達該通知函予被告朱紀宇，惟系爭執行事件嗣因系爭不動產鑑價後最低價額僅有327萬元，不足清償優先債權及執行費用，經原告具狀撤回聲請執行，本院執行處則於110年3月12日以中院麟民執097執全丑字第822號函，通知臺中市雅潭地政事務所塗銷上開查封登記，而該函雖同時函請臺中市雅潭地政事務所，就原告聲請追加假扣押執行部分，於塗銷上開查封登記後，再接續對系爭不動產為查封登記，然該囑託接續查封登記函並未同時通知被告朱紀宇等情，業經本院職權調取系爭118208號執行事件之執行卷宗、本院97年度執全字第822號假扣押執行卷宗審閱查核無訛。是於系爭118208號執行事件中，就系爭不動產之查封登記既經本院函請地政事務所予以塗銷，且其後就系爭不動產之接續查封登記函復無通知被告朱紀宇，則系爭抵押權即有未合抵押物經查封，且為抵押權人所知悉之情。

　⒊而本件被告丁億文之另案債權人即訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），於系爭118208號執行事件後，再於111年9月14日向本院聲請對被告丁億文強制執行，經本院以111年度司執字第126130號清償債務執行事件受理在案，並經本院於112年5月16日以中院平111司執丑字第126139號函，通知被告朱紀宇系爭不動產業經查封登記，並請其陳報系爭抵押權之債權額，惟因華南銀行事後亦撤回該次執行之聲請，本院遂函知臺中市雅潭地政事務所塗銷該次查封登記，並以上述相同事由，同時函請地政事所不予啟封，繼續接封登記，而該次繼續接封登記函則有送達被告朱紀宇，並於112年7月12日送達被告朱紀宇等情，亦經本院調取本院111年度司執字第126130號清償債務執行事件之執行卷宗核閱無誤。是系爭不動產於本院111年度司執字第126130號清償債務執行事件雖經撤銷查封，然事後有為接續查封之登記，且被告朱紀宇應已於112年7月12日收悉該接續查封登記之事。是以，系爭抵押權擔保之債權應於112年7月12日始告確定，如附表二所示之各筆借款債權，自應均受系爭抵押權擔保效力所及。從而，原告主張依上開規定，系爭抵押權所擔保之債權於110年1月6日已確定，如附表二編號4至22所示借款債權係於該時日後所發生，非系爭抵押權擔保效力所及等部分，即非可採。

四、綜上所述，依被告提出之上開證據資料，堪認被告主張其等間有系爭抵押權擔保之債權即如附表二所示之借款債權存在等情為真，且原告就其聲請之系爭118208號執行事件，事後既已撤回聲請，致系爭不動產之查封登記經塗銷，執行程序因而終結，則原告據此主張系爭抵押權於110年1月6日確定，如附表編號4至22所示借款債權，應非系爭抵押權效力所及之範圍，即不足採，且依上開說明，系爭抵押權擔保之債權確定日應為112年7月12日，是如附表二所示之借款債權應均受系爭抵押權擔保之效力所及。是以，原告本件請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告朱紀宇應塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　審判長法　官　王怡菁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴秀雯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張詩靖

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張峻偉

附　表一：　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附　表二：被告間之各筆借款（均為新臺幣）