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113年度重訴字第226號

原      告  林旻虹 

訴訟代理人  常照倫律師

被      告  鴻偉興業股份有限公司即鴻偉營造有限公司

法定代理人  柯凱譯 

訴訟代理人  黃捷琳律師

被      告  三聯發工程有限公司

法定代理人  鐘儀欽 

訴訟代理人  許桂挺律師

複代理人    黃士哲律師

上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國113年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

被告鴻偉興業股份有限公司即鴻偉營造有限公司應給付原告新臺幣1250萬元，及其中新臺幣1000萬元，自民國113年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 

一、原告主張：

  ㈠被告鴻偉興業股份有限公司即鴻偉營造有限公司（下稱鴻偉公司）自民國106年起陸續向原告借款合計新臺幣（下同）2100萬元，因被告鴻偉公司無法清償全部借款，原告與被告鴻偉公司、三聯發工程有限公司（下稱三聯發公司）於107年1月18日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定被告鴻偉公司應於107年2月中清償部分借款1100萬元，剩餘借款1000萬元部分，原告同意被告鴻偉公司將其投資於「金門縣106年度羅厝漁港改善工程」（下稱系爭工程），待系爭工程完工後，返還借款1000萬元及支付紅利250萬元。又依系爭協議書第2條後段約定之借款償還方式為「若是無法執行，則甲方（即被告鴻偉公司）同意將在三聯發工程有限公司（以下簡稱丙方）的未領工程款讓渡給乙方（即原告）」，言明被告鴻偉公司對原告有清償借款及利息「無法執行」之情事時，被告三聯發公司即保留「對金門縣政府未領之工程款」，應係被告三聯發公司承諾對原告給付之停止條件，亦即被告三聯發公司於被告鴻偉公司有支付困難之情事發生時，應保留該工程款，並待系爭工程完工後，由被告三聯發公司加入債務關係，與原債務人即被告鴻偉公司併負同一之債務，故系爭協議書應為併存之債務承擔契約，並於三方簽定時已發債務承擔之效力。退而言之，若認為系爭協議書為債權讓與契約，依系爭協議書之約定，於被告鴻偉公司無法清償原告債務時，該未領工程款之債權則讓與原告，原告業以起訴狀繕本送達於被告三聯發公司視為債權讓與之通知，被告三聯發公司應負有將未領工程款在1250萬元之額度內，給付原告之責任。 

　㈡系爭工程已於109年9月19日完工後，被告鴻偉公司尚未清償上開款項，被告三聯發公司亦未依系爭協議書將未領工程款給付原告。又系爭協議書約定之「紅利250萬元」，本質上為借款之利息，且系爭工程已於109年9月19日完工，故被告鴻偉公司、三聯發公司應自109年9月19日起負遲延責任。爰依消費借貸法律關係，請求被告鴻偉公司給付原告1250萬元；及依債務承擔、債權讓與及履行協議之法律關係，請求被告三聯發公司給付原告1250萬元，並與被告鴻偉公司負不真正連帶給付責任等語。

  ㈢並聲明：⒈被告鴻偉公司應給付原告1250萬元，及自109年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被告三聯發公司應給付原告1250萬元，及自109年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊前2項所命給付，如任一被告已為給付，其餘被告於已給付之範圍內免除給付義務。⒋願供擔保請准宣告假執行。　　

二、被告答辯則以：

  ㈠被告鴻偉公司部分：

　  系爭工程為被告2人合股施作，由被告三聯發公司出資，被告鴻偉公司提供人力設備，並約定系爭工程結案後，由被告三聯發公司給付施作利潤50％予被告鴻偉公司，因被告鴻偉公司不須出資，故剩餘借款1000萬元部分，並未轉入投資系爭工程，故系爭議書第2條前段所述之投資案自始不存在。而原告與被告鴻偉公司簽立系爭協議書之目的係為取得被告鴻偉公司可分得之施作利潤50％，系爭協議書第2條僅為雙方清償方式之約定，屬附條件之將來債權之讓與，被告三聯發公司並無承擔1000萬、250萬元債務之意思。另因被告三聯發公司將部分系爭工程轉發包予被告鴻偉公司施作，被告2人間就系爭工程亦有承攬關係，被告2人已於107年11月5日合意解除系爭工程之合股及承攬契約，並就承攬契約部分進行結算，被告鴻偉公司對被告三聯發公司自107年11月5日起已無任何工程款債權存在，且被告鴻偉公司自107年11月5日起就系爭工程未再取得工程款及紅利、股利等債權。又系爭協議書第2條前段明白約定250萬元為紅利，並非利息，故被告鴻偉公司除依消費借貸法律關係應清償原告借款1000萬元外，無須依系爭協議書第2條前段給付250萬元之紅利等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

  ㈡被告三聯發公司部分：

　⒈系爭協議書並非債務承擔契約，依系爭協議書第2條後段「上述投資案，甲方（即被告鴻偉公司）同意於工程結案後（預定竣工日108.4月）支付紅利250萬元及清償股金1000萬元。若是無法執行，則甲方同意在三聯發工程有限公司（以下簡稱丙方）的未領工程款讓渡給乙方」之約定，顯係原告與被告鴻偉公司就清償借款1000萬、紅利250萬元之給付時間、履行方法之約定，並非將被告鴻偉公司對原告所負債務移轉由被告三聯發公司承擔，縱認被告三聯發公司需依該條約定負責，亦屬被告鴻偉公司將系爭工程完工後，將未領之工程款及利潤之債權讓與原告之約定，而非由被告三聯發公司負清償借款責任之意，故原告依債務承擔法律關係，請求被告三聯發公司給付1250萬元，應屬無據。

　⒉系爭協議書第2條後段約定係屬債權讓與之約定，須原告對被告鴻偉公司請求清償而無效果時，始有發生附停止條件之將來債權移轉之效力，而原告係於113年1月31日寄發存證信函向被告鴻偉公司請求給付，則債權移轉之效力於113年1月31日前難謂已發生。又被告2人於106年12月12日簽立「單件工程投資持股明細表」，約定雙方就系爭工程存在合股關係，並協議分配利潤，且被告三聯發公司將部分系爭工程發包予被告鴻偉公司施作，是被告間就系爭工程亦存在承攬關係，嗣因被告鴻偉公司有跳票遭銀行拒絕往來之情形，被告2人已於107年11月5日簽立被證6「承攬工程完工驗收結算總表」合意終止合股及承攬契約，經被告2人結算，被告三聯發公司依承攬契約給付被告鴻偉公司1950萬元工程款，另約定被告鴻偉公司積欠之代墊款及代墊機具設置費另行結算，嗣被告2人於108年4月30日再次結算，並於同日簽立被證1協議書，被告鴻偉公司尚應給付被告三聯發公司4000萬元迄未清償，故系爭工程完工後，被告鴻偉公司對被告三聯發公司並無未受領之工程款債權可得轉讓予原告，原告依系爭協議書第2條後段關於債權讓與之約定，請求被告三聯發公司清償被告鴻偉公司之債務，並無理由等語，資為抗辯。

　⒊並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

　㈠原告依消費借貸法律關係，請求被告鴻偉公司給付1250萬元，有無理由？

　⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條第1項定有明文。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。查原告主張被告鴻偉公司自107年1月18日陸續向原告借款2100萬元，目前尚欠1000萬元尚未清償（下稱系爭借款）等情，業據原告提出系爭協議書為證，且為被告鴻偉公司不爭執，應堪信為真實。又系爭協議書係由原告（乙方）與被告鴻偉公司（甲方）、三聯發公司（丙方）所訂立，依其第1條、第2條前段載明「一、因鴻偉營造有限公司（以下簡稱甲方）向林旻虹（以下簡稱乙方）借款合計新台幣2100萬元，甲方預計107年2月中前清償1100萬元（107.1.25到期支票300萬＋107.2.8到期支票300萬＋500萬），後續1000萬將轉入投資「金門縣106年度羅厝漁港改善工程」。二、上述投資案，甲方同意於工程結案後（預定竣工日108.4月）支付紅利250萬元及清償股金1000萬元。……」等語，被告鴻偉公司係向原告借款2100萬元，並預計於107年2月中前清償1100萬元，其餘1000萬元，原告同意被告鴻偉公司將其投資於系爭工程，待系爭工程完工後，返還借款1000萬元及支付紅利250萬元等情，此為兩造均不爭執（見本院卷第205頁）。原告同意被告鴻偉公司於系爭工程結案後清償1000萬元，此屬對系爭借款約定不確定之清償期限，即被告鴻偉公司應於「系爭工程結案後，尚未清償借款1000萬元」之事實發生，並受原告催告而未給付，始負遲延責任。查原告委請律師於113年1月31日寄發存證信函催告被告鴻偉公司於函到5日內清償系爭借款（見本院卷第45至47頁），所為催告雖未定1個月以上之相當期限，但自被告鴻偉公司於113年2月1日收受時起（見本院卷第206頁），至原告於113年3月25日提起本件訴訟，顯已逾1個月之期間，是被告鴻偉公司即有返還系爭借款之義務。

　⒉又所謂利息，基於法律行為而發生者，係指貸與人因消費借貸關係所得之收益。依系爭協議書第2項前段「上述投資案，甲方同意於工程結案後（預定竣工日108.4月）支付紅利250萬元及清償股金1000萬元。……」之約定，借用人即被告鴻偉公司除負有返還借款本金之義務外，尚應依約定內容給付紅利250萬元，依社會通念，兩造之真意實為原告借予1000萬元供被告鴻偉公司投入系爭工程而暫緩清償，並於借款期限屆滿時，被告即應返還借款1000萬元及給付紅利250萬元，上開紅利250萬元實為存有相當於使用借款資金之對價，核屬原告提供資金所生之收益即利息約定，不因被告鴻偉公司是否實際投資系爭工程及是否獲利而異。從而，原告依消費借貸法律關係，請求被告鴻偉公司返還借款1000萬元及給付利息250萬元，共計1250萬元，應屬有據。被告鴻偉公司雖抗辯曾將被告三聯發公司開立面額各為150萬元（票號JE0000000）、100萬元（票號JE0000000）之支票2張交付原告，用以清償系爭借款，故原告得請求清償之借款餘額應僅剩750萬元云云（見本院卷第203頁），此為原告否認，被告鴻偉公司就此未為舉證，亦未聲請調查證據以實其說（見本院卷第207頁），自無可採。

　㈡原告依消費借貸、併存債務承擔或債權讓與法律關係，請求被告三聯發公司給付1250萬元，有無理由？

　⒈按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人；第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第300條、第301條分別定有明文。所謂債務承擔契約謂以債務之承擔為標的，於契約成立時，新債務人即負擔原有之債務，債務因而為現實的移轉，性質上為一準物權契約。又債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院95年度台上字第334號裁判要旨參照）。債務承擔之本質為契約，必須第三人與債權人，或第三人與債務人互相表示意思一致，其契約始為成立，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因須對債權人為給付，仍非屬於債務承擔（最高法院109年度台上字第1908號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是以，本件原告既主張前開併存債務承擔法律關係之存在，自應就其成立所需特別要件，負舉證之責。

　⒉查系爭協議書係由原告（乙方）與被告鴻偉公司（甲方）、三聯發公司（丙方）所訂立，兩造3人約定被告鴻偉公司向原告借款2100萬元，預計於107年2月中前清償1100萬元，其餘1000萬元，原告同意被告鴻偉公司將其投資於系爭工程，待系爭工程完工後，返還借款1000萬元及支付紅利250萬元等情，已如前述。原告雖主張系爭工程為金門縣政府發包，被告三聯發公司得標施作，被告2人間為承攬與次承攬之關係，依系爭協議書第2條後段約定「……若無法執行，則甲方同意將在三聯發工程有限公司的未領取工程款讓渡給乙方。」，顯指被告三聯發公司同意將承作系爭工程之政府發包之「未領工程款」轉讓予原告，亦即被告鴻偉公司對原告有清償借款及利息「無法執行」之情事時，被告三聯發公司即保留「對金門縣政府未領之工程款」之債務承擔約定，其係被告三聯發公司承諾對原告給付之停止條件，則被告三聯發公司於被告鴻偉公司有支付困難之情事發生時，即應保留該工程款，等待工程完工後，由被告三聯發公司加入債務關係，與原債務人即被告鴻偉公司併負同一之債務云云（見本院卷第121至122、187頁），然此為被告鴻偉公司及三聯發公司所否認，且觀之系爭協議書之全文，無一提及被告三聯發公司同意擔任債務承擔人，並具體允諾承擔系爭借款債務之明確表示，亦無任何承擔債務之字樣及涵義，系爭協議書第2條後段之文義，與原告上開主張顯不相同，自難憑採。參諸系爭協議書第2條後段之約定既稱「讓渡」，自當解為系爭工程完工後，被告鴻偉公司未履行返還借款及給付紅利之義務時，被告鴻偉公司同意將其已經施作系爭工程所得向被告三聯發公司請領工程款之給付請求權讓與原告，此與首揭債務承擔契約之性質尚屬有間，細譯協議書之旨，應與債權讓與相近，亦即被告鴻偉公司係將其對被告三聯發公司之工程款債權讓與原告。依上所述，依系爭協議書實難遽認兩造之間就系爭借款債務之承擔已存在意思表示合致，本件原告復未能提出其他積極證據，用以證明原告與被告三聯發公司，就被告鴻偉公司前所積欠原告之系爭借款債務，依系爭協議書約定由被告三聯發為併存債務承擔乙情存在意思表示合致，而就系爭借款債務成立併存債務承擔契約等情為真，故原告依債務承擔及履行協議之法律關係，請求被告三聯發公司就返還系爭借款1000萬元及給付紅利250萬元與被告鴻偉公司負不真正連帶之責，當無可採。

　⒊復按債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第294條第1項、第297條分別定有明文。又債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權。又債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行為，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約。將來債權其係附停止條件或附始期者之債權讓與，雖非法所不許，然此類將來債權，債權讓與契約成立時尚未存在，如受通知時債權仍未發生，何能發生移轉效力，自須於實際債權發生時再為通知（最高法院97年度台上字第1213號裁判意旨參照）。準此，將來債權之讓與，僅係所讓與之債權即讓與標的，附有條件或期限，債權受讓人於原定之條件成就或期限屆至時始得行使權利，故除有民法第294條第1項所定情形外，將來債權之讓與，尚非法所不許，然須於實際債權發生時再為通知，始發生債權移轉之效力。

　⒋依兩造3人簽訂系爭協議書之約定，雖表明若被告鴻偉公司無法依約清償股款1000萬元及紅利250萬時，將甲方即被告鴻偉公司同意將其在被告三聯發公司之未領工程款債權讓與原告，且此債權讓與之成立，已經通知被告三聯發公司，經被告三聯發公司法定代理人鐘儀欽於系爭協議書簽名等情，此為被告三聯發公司不爭執。然兩造簽立系爭協議書，即債權讓與契約成立時，系爭工程款債權尚未發生，此參系爭協議書記載「預定竣工日108.4月」即明，原告與被告鴻偉公司就系爭工程款債權尚未達成讓與合意，系爭協議書自不足使系爭工程款債權即生債權讓與之效力，而須待實際債權發生並經通知，始有發生移轉效力之餘地。惟被告鴻偉公司可否向被告三聯發公司請求工程款債權及金額為何，並非確定必然發生之事實，而被告三聯發公司主張其與被告鴻偉公司已於108年4月30日合意解除合股施作系爭工程之投資約定，並提出協議書為證（見本院卷第85頁），則本件被告鴻偉公司嗣後因未施作系爭工程而對被告三聯發公司無工程款債權存在，原告亦未舉證證明被告三聯發公司與鴻偉公司間之工程款債權及金額為何，是被告鴻偉公司對被告三聯發公司之系爭工程款債權並不存在，亦未能發生債權移轉予原告之效力。原告主張被告三聯發公司應將未領工程款在1250萬元之額度內給付原告，亦屬無由。

  ㈢末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查原告於113年1月31日以存證信函催告被告鴻偉公司返還系爭1000萬元借款時，雖函文中未定1個月以上相當期限，但依上開說明，自該函文於113年2月1日送達時起1個月後即113年3月1日（始日不算入），被告鴻偉公司即有返還借款之義務，亦應自該日起負擔遲延利息，故原告請求被告鴻偉公司就系爭1000萬元借款，應給付自113年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。又原告與被告鴻偉公司已就系爭1000萬元借款期間約定利息總額250萬元，故原告請求自109年9月19日起至113年2月29日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。另按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾1年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之，民法第207條第1項、第2項定有明文。再按對於遲付之利息，除有複利之約定或商業上另有習慣外，不得再生遲延利息（最高法院106年度台上字第2079號判決意旨參照）。經查，依原告與被告鴻偉公司間所簽立系爭協議書內容，並無關於複利約定，且原告亦非金融機構，要難認其借款有計算複利之商業上相關習慣，是被告鴻偉公司所積欠之利息250萬元，應不得滾入原本再生遲延利息。故原告就借款利息250萬元部分，請求給付按年息百分之5計算之法定遲延利息，違反民法第207條之規定，亦屬無據，應予駁回。　

四、綜上所述，原告依消費借貸法律關係，請求被告鴻偉公司給付原告1250萬元，及其中1000萬元，自113年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。　　

五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其對被告鴻偉公司部分，與民事訴訟法第390條第2項規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許，並依民事訴訟法第392條第2項規定，職權酌定相當之擔保金額，准被告鴻偉公司供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　12　　日

                  民事第六庭    法  官  孫藝娜