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114年度抗字第114號

抗  告  人  全豐冷凍股份有限公司

法定代理人  王秋萍  

相  對  人  新榮金投資有限公司 

法定代理人  江森興  

代  理  人  朱坤茂律師                   

上列當事人間聲請選派檢查人事件，抗告人對於民國114年2月7日本院113年度司字第65號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：

原裁定廢棄，發回原審法院更為裁定。

抗告程序費用新臺幣壹仟伍佰元由抗告人負擔。

一、按股東聲請法院准其退股及選派檢查人事件，其聲請應以書面為之。前項事件，法院為裁定前，應訊問利害關係人，非訟事件法第172條第1項、第2項分別定有明文。復按本法稱關係人者，謂聲請人、相對人及其他利害關係人，非訟事件法第10條亦有明定。又按非訟事件法第172條第2項規定法院對於選派檢查人事件於裁定前應「訊問」利害關係人，與同法第44條、第73條、第74條等規定應使法律上利益受影響之關係人或債務人有「陳述意見之機會」之用語顯然不同，顯見係立法者有意加以區別，故所謂訊問自係指當庭訊問，若僅以書面通知利害關係人陳述意見，即未踐行訊問程序，與法條規定不符。另參照非訟事件法第34條、第35條規定，訊問不公開審理及應作成筆錄之意旨，故依據法條文義，自不得以書面通知陳述意見方式為之（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第32號審查意見參照）。

二、另按抗告法院為裁定前，應使因該裁定結果而法律上利益受影響之關係人有陳述意見之機會。但抗告法院認為不適當者，不在此限，非訟事件法第44條定有明文。又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原裁判，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文，依同法第第495條之1第1項及非訟事件法第46條規定，對於非訟事件之裁定提起抗告者準用之。

三、經查，原審為裁定前，僅以書面通知兩造陳述意見，並未踐行訊問程序，揆諸前揭說明，已與非訟事件法第172條第2項規定不符，且本院函請兩造就此具狀陳述意見，經抗告人提出「民事陳述意見狀」表明為維護其審級利益，應發回原審，顯無經兩造一致同意由本院就本件自為實體裁判以補正上開程序瑕疵之可能。是以，為維持審級制度，自有將原裁定廢棄，並發回原審另為適當之處理之必要。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第451條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　民事庭第六庭　審判長法　官　巫淑芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林士傑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  賴秀雯

正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告：如提起再抗告，應於收受本裁定正本後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊思賢