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114年度消小上字第7號

上  訴  人  暿諾國際有限公司

法定代理人  王滋苹  

被  上訴人  牛明俊  

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國114年4月10日本院臺中簡易庭113年度中消小字第47號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣2,250元由上訴人負擔。

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。是小額事件之第二審程序，兼具法律審及事實審之性質，此與通常訴訟程序或簡易程序之第二審上訴，僅為事實審不同。而依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款規定，所謂「違背法令」，係指判決不適用法規或適用不當，及判決有同法第469條第1款至第5款所列情形之一者，為當然違背法令。至同法第469條第6款「判決不備理由或理由矛盾」之當然違背法令事由，於小額事件之上訴程序既不準用，自不屬同法436條之24第2項所稱「違背法令」之情形。因此，當事人提起小額訴訟上訴，應記載上訴理由，表明下列各款事項：原判決所違背之法令及其具體內容，如揭示所違背法令之條項或有關大法官會議解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容。依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。亦即必須對於第一審判決之如何違背法令，為具體之指摘，始足當之。若僅抽象指摘原判決違背法令或取捨證據不當，均不得謂已合法表明上訴理由。要之，上訴狀應就第一審判決如何違背法令為具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，或揭示如何當然違背法令之事實，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘。再者對於原審依法取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除認有違法情形（如違反論理法則或經驗法則）外，自不生違背法令之問題。又小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦分別定有明文。

二、上訴人上訴意旨略以：依兩造簽訂之會員服務合約書（下稱系爭契約）第5條第1項約定，於被上訴人自行選定之約會服務次數達系爭契約附件一所載服務方案約定次數時，契約即自動終止，兩造於系爭契約明確約定被上訴人得自選約會次數為5次，上訴人已依約履行，為被上訴人安排5次約會服務，系爭契約已終止，被上訴人嗣後所為終止契約之意思表示無效，無從適用民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還價金。又系爭契約定有契約期間為自民國112年11月4日至114年11月4日，非屬不定期繼續性契約，無從依最高法院111年度台上字第343號民事判決意旨任意終止契約，至內政部擬定之「交友服務定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱系爭應記載事項草案）仍處於草案預告階段，尚未通過實施，自應回歸契約自由原則，尊重當事人之意思表示內容，本件被上訴人不符系爭契約第5條第2項約定，不得提前終止合約。縱認上訴人應負返還價金責任，依系爭契約第5條第2項約定，應先計算應扣除費用後，再扣除違約金，且被上訴人係以信用卡付款，依上開約定應扣除刷卡金流服務費（約為刷卡金額3%），原審將違約金一併列入「按比例退還」項目，且漏未將刷卡費用扣除，與上開約定計算方式不符，原審判決認事用法有重大違誤等語，並聲明：㈠原判決命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）30,483元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、查本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：客觀上系爭契約之交易屬交友服務之定型化契約，並屬遞延性商品（服務）之預付型繼續性契約，被上訴人已將費用一次繳清，嗣後始向上訴人持續取得服務，持續發生對價給付之效果，應使被上訴人（即消費者）有任意終止之機制，以求衡平，且消費者無從為同時履行之抗辯，尤應賦予任意終止之權利，被上訴人自得類推適用民法第549條第1項規定，任意終止兩造間之服務契約，並就上訴人未提供服務之部分，依契約所載總價與約定支付金額之比例請求退費。上訴人辯稱排約5次，系爭契約即自動終止云云，明顯與被上訴人與上訴人公司人員間通訊軟體LINE對話紀錄所載「最低約會保障次數」之文義不符，亦與系爭應記載事項草案第5點規定有別，自難認上訴人所辯為可採。被上訴人於113年7月18日向上訴人表示終止契約，而上訴人於收受被上訴人繳付費用後，即為被上訴人建檔、拍照，陸續提供課程及協助、傳送配對資料予被上訴人，並安排5次約會，參酌上訴人已提供之服務、付出之行政成本、被上訴人於簽約後8個月又14日終止契約，及兩造就違約金之約定過高，應酌減為7%，故被上訴人得請求上訴人退還之服務費用應為30,483元等情，指摘其為不當，泛言原審判決之認定與系爭契約第5條第1項、第2項約定不符云云。惟按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。消費者保護法第11條、第12條第1項定有明文。觀諸系爭契約附件一所載上訴人應為被上訴人安排約會之次數為「5↑」次（見原審卷第25頁），且依被上訴人與上訴人公司人員之對話紀錄所示（見原審卷第27至29頁），上訴人公司人員一再表示「公司也提供約會的最低約會保障」、「後續本來就會持續推薦跟安排約會，是沒有次數上限的」等語，可見上訴人應提供予被上訴人之約會次數為5次以上，並無次數上限，自無可能於上訴人提供約會次數達5次時，契約即行終止，原審已說明上訴人此部分所辯不可採，上訴人猶執前詞，指摘原審判決違法，要屬無據。至系爭契約第5條第2項後段雖約定因被上訴人個人因素提前終止合約，需經上訴人同意，惟因系爭契約為遞延性商品（服務）之預付型繼續性契約，被上訴人已繳清費用，始向上訴人持續取得服務，消費者無從為同時履行抗辯，明顯不利於消費者，原審為求衡平，並調和兩造權益，參諸系爭應記載事項草案亦規定消費者於契約期間屆滿前，得隨時通知業者終止契約，因認被上訴人得類推適用民法第549條第1項規定，任意終止系爭契約，其法律見解並無可議之處。且原審係參酌上訴人已提供之服務、付出之行政成本、被上訴人終止契約之時間，及兩造就違約金約定過高等節，依職權計算被上訴人得請求上訴人退還之服務費用，並非逕依系爭契約第5條第2項後段約定計算，是上訴人以原審將違約金一併列入按比例退還之項目，且漏未將刷卡費用扣除，認原審判決之認定有與系爭契約第5條第2項約定不符之違法，亦屬無據。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就本件所涉爭點，依自由心證判斷事實真偽，俱已說明心證之所由得，並無違背法令之情，是上訴人以原審判決違反系爭契約第5條第1項、第2項約定為由指摘原判決違背法令，要無足採。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　16　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　審判長 法　官　李悌愷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　顏銀秋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李宜娟

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　17　　日