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臺灣臺中地方法院民事判決　九十年度訴字第六三五號 　　原　　　告 　　即反訴被告　　甲○○ 　　即反訴原告　　乙○○ 　　被　　　告　　丙○○ 　　　　　　　　　戊○○ 　　　　　　　　　丁○○ 右當事人間履行契約等事件，本院判決如左： 主 文 被告乙○○應協同原告將坐落台中縣○○鄉○○段七分小段六六之一地號、地目旱、 面積五六三六平方公尺土地，如附圖所示Ａ部份面積四○二九平方公尺分割由原告取 得。 被告乙○○應協同原告辦理前項分割登記。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告乙○○負擔。 反訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事 實 甲、本訴部分： 壹、原告方面： 一、聲明： （一）先位聲明： １、被告應協同原告將坐落台中縣○○鄉○○段七分小段六六之一地號、地目 旱、面積五六三六平方公尺土地，依附圖所示Ａ部份面積四○二九平方公 尺由原告取得。 ２、被告應協同原告辦理前項分割登記。 （二）備位聲明： １、原告與被告乙○○共有座落台中縣○○鄉○○段七分小段六六之一地號、 地目旱、面積五六三六平方公尺土地准予分割。 二、陳述： （一）先位聲明部分： １、緣原告甲○○與訴外人即其兄羅瑞義、弟羅陸海，就渠等共有台中縣○○ 鄉○○段七分小段六六之一地號、地目旱、面積五六三六平方公尺土地（ 以下簡稱系爭土地）及其上建物，於民國五十八年農曆十一月二十四日簽 訂鬮分合約書（以下簡稱五十八年鬮分合約書），其中合約書第十三條約 定「現房屋之正廳為準擬連接建設后龍四間為止，出去留壹丈，現有豬舍 為準滴水至向外壹丈，均留作各房出入通用公路，無論誰拈得均不得截斷 阻絕之事」、第十七條約定「拈得水尾埔佃者需要架建水堀時由拈得第三 籤水尾埔小區應無條件供出該土地（水堀用地）使用不得異議」、第十九 條約定「各房所拈得土地房屋其明細列于如左：第一籤拈得者長房羅瑞義 ，土地部份：中堵佃全部及現有厝前西段部份佃（界址業已兄弟立會面踏 決定）房屋部份：現有豬舍（除西方一間）及連接建物全部。第二籤拈得 者參房羅陸海，土地部份：水尾埔南向段佃（界址業已兄弟會同面踏決定 ）及現厝前中段部份佃（界址業已兄弟立會面踏決定）房屋部份：正廳（ 無作公廳只代管現使用負責燒香）起右側及連接擬建后龍四間地基及現有 西方豬舍壹間及連接空地。第三籤拈得者次房甲○○，土地部份：水尾埔 北向段及路下一小區佃（此小區要留陸台尺闊以供南向段作通路）及現有 厝前東段部份佃（界址業已兄弟立會面踏決定）房屋部份：正廳（除外） 東側及連接擬建后龍四間地基地」，已明定各人鬮分部分。 ２、嗣羅陸海因升學及另購房屋需要，將其分得之西方豬舍一間及連接空地部 份出賣移轉於羅瑞義，其餘部份則出賣移轉於原告，是羅陸海已無該土地 應有部分所有權。其後於八十九年三月二十一日，羅瑞義要求原告變更原 鬮分契約，另簽訂一份鬮分合約書（以下簡稱八十九年鬮分合約書），就 原鬮分合約書中公廳持有及一丈道路重新鬮分，將原鬮分合約書第十三條 作廢，並重新鬮分持有。新合約書第一條約定「公廳持分所有權歸乙方羅 三山持有」、第二條約定「甲方羅瑞義厝后向中九四線原有一丈路面歸甲 方羅瑞義持有」、第三條約定「甲乙兩方持有之分界以雙方棚架地牛中心 點延伸至中九四線道路止，原有舊厝為乙方甲○○持有，西邊向為甲方羅 瑞義持有」、第四條約定「食用水井臨中九四線道路預留與食水井同寬之 道路以便利抽水機具之維修」。 ３、五十八年鬮分合約書第十九條有約定以原告所有之香菇寮和羅瑞義所有果 園交界線為準（即附圖所示a-b線），當時該香菇寮部分係羅陸海所有， 八十九年鬮分合約書只有就五十八年合約之第十三條變動，該香菇寮與果 園分界線仍維持不變。 ４、依上述兩份鬮分合約書，原告及羅瑞義協議分割土地情形如附圖所示，羅 瑞義分得Ｂ部分土地，原告分得Ａ部分土地。嗣羅瑞義於八十九年三月二 十七日死亡，其遺產由被告分割繼承；因被告對上述兩份鬮分合約書毫無 履行誠意，侵害原告權益，原告依法提起本件訴訟。 ５、按共有物之分割，依共有人協議之方法行之，為民法第八百二十四條第一 項所明定；又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十八條亦定有明文。經查本件 被告繼承羅瑞義之遺產，自應承受羅瑞義與原告所定協議分割契約，全體 被告均有履行義務。是被告應協同原告取得原告依協議分割契約分得之土 地並協同辦理分割登記。 ６、羅瑞義與原告於五十八年即簽訂鬮分契約，其後於八十九年再簽定一份鬮 分契約書，綜合二份契約書觀之，原告之協議分割請求權之時效應自八十 九年起算。證人陳光博的證言可證明八十九年三月二十一日訂立合約時只 有變更第一合約之十三條，其餘不變更，可見有引用，可證明簽第二份鬮 分合約書時有再承認第一份合約的效力。所以沒有時效消滅的問題。 ７、被告已經自認五十八年時農業發展條例還沒訂立，時效應從八十九年起算 。五十八年並沒有禁止農地分割。 ８、否認原告應該補償被告。依上開分割協議，原告分得之部分面積大於應有 部分之面積，惟此係因於五十八年鬮分時即已考量過整體公平，因被告（ 之被繼承人羅瑞義）分到部分係較精華之土地，且還有分配其餘土地，其 分配到的全部土地跟他的權利比例甚至還超過原告的比例，但此與本案無 關。原告與被告乙○○的分割協議書已經解除，被告以此協議主張原告應 予補償無理由。 ９、否認三個契約一體解除，存證信函只有解除八十九年七月十二日分割協議 書，前兩份鬮分契約書並未被解除。 １０、原告同意被告主張之通路讓被告通行。但因被告沒有住在那邊，且原告 的香菇常常失竊，才把該處出口圍堵起來。原告已於九十年七月十四日 將柵門拆除。 １１、本件並無民事訴訟法第三百九十七條及民法第二百二十七之二規定情事 變更之適用。原告已經將柵門拆除，且此亦非情事變更，充其量為債務 不履行。原告是為了防盜才圍柵門，沒有權利濫用。金錢補償的部分亦 否認有情事變更。 （二）備位聲明部分： １、按「各共有人得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約 訂有不分割之期限者，不在此限」，民法第八百二十三條第一項定有明文 。另按：協議分割時效完成後，共有人中為拒絕給付之抗辯者，該協議分 割之契約，既無法請求履行，以達原分割之目的，依民法第八二三條之規 定，自得隨時請求分割，以利融通與增進經濟效益之立法精神，自應認為 仍得請求分割，最高法院六十九年第八次民事庭會議決議參照。 ２、由二份鬮分契約書觀之，原告之協議分割請求權之時效應自八十九年起算 。退萬步言，倘被告抗辯原告協議分割請求權應自五十八年起算，其請求 權已罹於時效消滅，且經　鈞院認其抗辯為有理由時，因本件土地既無不 能分割情事又未訂有不分割契約，依前開規定，原告仍得以現共有人即被 告乙○○為被告請求裁判分割如原告提出之土地分割略圖。 三、證據：提出土地登記謄本影本及地籍圖謄本、五十八年鬮分合約書、八十九 年鬮分合約書各一件、戶籍謄本二份及繼承系統表乙份、證明書一件 及拆除柵門照片一幀，並聲請訊問證人羅陸海、陳光博；暨聲請履勘 及囑託東勢地政事務所測量現場。 貳、被告方面： 一、聲明：原告之訴駁回。添 二、陳述： （一）關於先位聲明部分： １、當事人適格及權利保護要件問題： 　 　⑴、原告起訴請求被告履行其與被告之被繼承人羅瑞義就系爭土地簽訂之鬮 分合約，惟被繼承人羅瑞義就系爭土地之應有部分三分之一係直接由被 告乙○○繼承，故該特定標的物之繼受人為被告乙○○，其餘被告並未 繼受該特定標的物，故在本案訴訟上被告方面應僅乙○○具有訴訟實施 之權能。 ⑵、縱認被告等具有當事人適格，除被告乙○○外，其餘被告並未繼受該特 定標的物，原告起訴請求其餘被告等履行上述鬮分合約，亦顯不具權利 保護要件。 ２、時效抗辯： ⑴、依六十四年五月二十七日第四次民庭庭推總會議決議：共有人依協議成 立不動產分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協 議分割契約之權利，自有民法第一百二十五條消滅時效規定之抗辯。而 原告主張之五十八年農曆十一月二十四日簽訂之鬮分合約至今已逾十五 年，自已罹於請求權之消滅時效。 　⑵、依台中縣東勢地政事務所丈量成果圖，原告主張以a-b及b-c為分割線， 惟查，八十九年鬮分合約書第三條約定：甲乙兩方所持有之分界以雙方 棚架地牛中心點延伸至中九四線道路止原有舊厝為乙方甲○○持有，西 邊向為甲方羅瑞義持有，即該合約雙方僅約定b-c線，並無關於a-b線之 約定，故a-b線之約定可能係根據五十八年鬮分合約第十九條之約定， 是故關於a-b線之約定顯然已罹於十五年之消滅時效。  ３、按法律行為違反強制或禁止之規定者無效，民法第七十一條前段定有明文 。復六十二年九月三日公布實施之農業發展條例第二十二條本文亦有規定 ，每宗耕地不得分割（即七十二年八月一日修正公布實施之農業發展條例 第三十條本文）。而原告主張之五十八年農曆十一月二十四日就系爭土地 簽訂之鬮分合約，顯然與前揭法條有所違背。雖其訂約時農業發展條例尚 未公布實施，惟其履約請求權之效力持續期間（五十八年農曆十一月二十 四日至七十三年農曆十一月二十四日），農業發展條例已公布實施，其法 律行為之效力自因違反前揭法條而不生效力。是故就原告主張之 a-b及 b-c為分割線，其中 a-b分割線之約定可能係根據五十八年鬮分合約第十九 條之約定，然據上述五十八年鬮分合約之效力因違反前揭法條而不生效力 ，則原告 a-b分割線之主張自屬於法無據。添 ４、鬮分合約及分割協議已經解除而失其效力： 　　 𤄽兩造就系爭土地簽訂之分割契約計有１、五十八年鬮分合約，２、八十九 年鬮分合約，３、八十九月七月十二日分割協議書，設如原告起訴狀所述 其協議分割請求權應自八十九年三月二十一日起算，則似乎將兩造間陸續 所訂之契約視為一體，如此，被告於八十九年九月即發存證信函解除兩造 之分割協議，則前述之三個協議自應視為一體經被告解除而失其效力，況 且八十九年七月十二日之分割協議係為補充前兩份契約之分割補償問題， 此部分對被告絕對有利，故如被告解除契約則斷不可能僅解除八十九月七 月十二日分割協議，自係涵蓋前後之三個契約。添 ５、以土地或金錢補差額之對待給付之請求 　　 ⑴、依民事訴訟法第三百九十七條及民法第二百二十七條之二之規定，契約 成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當 事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，又依民事訴訟法 第三百九十七條之立法修正理由謂：「自應授權法院斟酌社會經濟情形 ，當事人生活狀況，以及其他各種因素，兼顧當事人雙方之利益，為適 當之裁量，以求其平，若拘泥於原應發生之效果而無情事之變遷，則欲 獲致實質上之公平，將無異刻舟以求劍。職是之故，本修正案特將上述 補充條例之規定收納於本法中制為常典，以補充法律之適應性，並依其 性質，附於第三百九十六條之後，明訂法院適用此法則，不受當事人進 行主義之限制。是故，關於情事變更原則之適用並不採訴訟標的主義或 言詞辯論主義，無庸以訴訟標的或訴之聲明方式表現。 ⑵、依原告起訴主張之根據為五十八年農曆十一月二十四日及八十九年三月 二十一日其與羅瑞義就系爭土地簽訂之鬮分合約，然根據合約書約定原 告應不得以任何藉口截封現有道路（八十九年鬮分合約第五條），然從 八十九年九月時原告即將被告等通行之現有道路封閉，截至被告於九十 年七月十一日於庭上主張後，原告方於幾日後將圍障除去，然此已歷時 十個多月，原告之行為顯然僅是虛應其事，此亦從原告拒收被告所寄發 之存證信函之態度，可見原告顯無履行合約義務之誠信，然卻反過來要 求被告應履行鬮分合約，顯有權利濫用之虞。況於被告之被繼承人羅瑞 義去世後，基於上述之情事變更，兩造間亦已無訂約時之信賴基礎存在 ，如依原告先位聲明之請求，絕非公平之舉。添 　　 ⑶、復原告與被告乙○○曾於八十九月七月十二日簽訂分割協議書，約定： 「１、參考附圖依據實況各自佔用情形辦理分割。２、合計價值分為Ａ 、Ｂ、Ｃ三區計之，及Ａ部每坪壹萬元，Ｂ部每坪壹萬伍仟元，Ｃ部（ 道路使用）每坪壹萬元。分割後如面積與各自持分價值有差距時，應以 Ａ部土地或金錢補差額‧‧‧」，惟後因原告違反協議書第三條之約定 ，將被告現有使用通道設置路障加以封閉，而經被告乙○○以存證信函 解除該協議書，是故，雖五十八年及八十九年其與羅瑞義就系爭土地簽 訂之鬮分合約未約定金錢補償問題，然並不表示其間無金錢補償問題， 否則，原告與被告乙○○即不會於八十九月七月十二日簽訂之分割協議 書，約定關於分割後如面積與各自持分價值有差距時，應以Ａ部土地或 金錢補差額之約定。 ⑷、而依台中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖所示，原告所佔用之面積為 四０二九平方公尺，被告等所佔用之面積為一六０七平方公尺，然依系 爭土地之總面積五六三六平方公尺及兩造持分比例二：一，兩造應得之 面積應分別為三七五七點三三平方公尺及一八七八點六七平方公尺，故 原告所佔有之面積已逾二七一點六七平方公尺，類推前述已解除之協議 書約定，原告自應以新台幣（下同）金錢八十二萬一千八百元補償被告 ，或將被告通行之現有道路分割與被告，方符合公平原則。添 （二）關於備位聲明部分：分割方案部分於原告先位聲明經認定無理由後補陳。 三、證據：提出分割協議書、存證信函、兩造佔用位置圖、分割協議書各一件為 證。 乙、預備反訴部分： 壹、反訴原告方面： 一、聲明： （一）確認反訴原告分割所得Ｂ部分土地就反訴被告先位聲明分割所得Ａ部分土 地如附圖所示黃線部分（寬約四公尺、長約二十五公尺，實際位置面積待 測量後陳報）有通行權及就圖示Ｃ部分水井面積七平方公尺（實際位置如 圖示）有無償使用權。 二、陳述： 添 　?（一）依民事訴訟法第二百五十九條規定：被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫 屬之法院，對於原告提起反訴。復所謂預備反訴，為在預料本訴勝訴或敗 訴之情形下，以之為條件而提出之反訴（姚瑞光教授、楊建華教授）或被 告聲明以不合法或無理由駁回原告之本訴，又慮其反對聲明不為法院所採 納，而預備的提起反訴（駱永家教授、邱聯恭教授），是故，本訴被告聲 明以不合法或無理由駁回本訴原告之本訴，又慮其反對聲明不為法院所採 納，而預備的提起反訴，於程序上應無違反民事訴訟法之規定。添 　 （二）按五十八年就系爭土地簽訂之鬮分合約第十四條約定：現有古井一口留作 各房公用萬一機械或其他部分修換電器料等各房均分負擔」及八十九年鬮 分合約第四條、第五條之約定：「食用水井臨中九四線道路預留與食用同 寬之道路以便利抽水機具之維修」「乙方如有須變動持有地時現有道路甲 方須按時價價購如甲方之厝無變更改建乙方不得有任何藉口截封現有道路 ，如甲方有變更改建時其所有超過乙方地界範圍須無條件歸還乙方」，故 依上述約定，自得請求確認反訴原告乙○○分割所得Ｂ部分土地就反訴被 告先位聲明分割所得Ａ部分土地如附圖所示黃線部分（寬約四公尺、長約 二十五公尺，實際位置、面積待測量後陳報）有通行權及就圖示Ｃ部分水 井（面積七平方公尺，實際位置如圖示）有無償使用權。添 　　（三）所謂確認利益，依最高法院四十二年台上字第一０三一號判例意旨稱「因 法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者」，依據五十八年及八十九年就系爭 土地簽訂之鬮分合約，根據合約書約定反訴被告應不得以任何藉口截封現 有道路（八十九年鬮分合約第五條）。惟從下列事實皆可看出反訴原告在 私法上之地位有受侵害之危險： 　　　１、從八十九年九月時反訴被告即將反訴原告等通行之現有道路封閉，截至反 訴原告於九十年七月十一日於庭上主張後，反訴被告方於幾日後將圍障除 去，然此已歷時十個多月。添 　　　２、從反訴被告拒收反訴原告所寄發之存證信函之態度，可見反訴被告顯無履 行合約義務之誠信。添 　　　３、從反訴被告於前次九十年八月一日言詞辯論程序三日後即同年月四日，其 竟將反訴原告接連現有通路間之水溝鐵蓋翻起，變相阻礙反訴原告通行之 權利。其後是反訴原告自行將鐵蓋蓋回，水溝寬度約六、七十公分。 　 （四） 如反訴原告在私法上現有道路通行之權利有受侵害之危險，則反訴原告就 系爭水井無償使用權自亦有受侵害之危險。 （五）反訴被告沒有阻止反訴原告使用水井。 三、證據：提出退件信封及存證信函各一件、照片四幀、附圖（現有道路及水井 之位置參考圖）為證。 貳、反訴被告方面： 一、聲明：駁回反訴。 二、陳述： （一）反訴原告提出反訴意圖延滯訴訟，請依法駁回。 （二）反訴被告承認反訴原告預備反訴所指的通路部分土地有通行權，反訴被告 亦同意水井讓反訴原告無償使用，預備反訴部分欠缺權利保護要件。 （三）水溝蓋掀起來是因為颱風來淹水才掀開，現已經蓋回去。 理 由 壹、本訴部分： 一、程序方面： （一）本件被告丙○○、戊○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 （二）被告抗辯本件原告起訴請求被告等履行五十八年農曆十一月二十四日及八十 九年三月二十一日其與被告之被繼承人羅瑞義○○○鄉○○段七分小段六六 ─一地號土地（以下簡稱系爭土地）簽訂之鬮分合約，惟被繼承人羅瑞義就 系爭土地之應有部分三分之一係直接由被告乙○○繼承，故該特定標的物之 繼受人為被告乙○○，其餘被告並未繼受該特定標的物，故在本案訴訟上被 告方面應僅乙○○具有訴訟實施之權能云云。惟按當事人適格，乃指當事人 就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事 人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主 體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其 是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有 無理由問題，非為當事人適格之欠缺。本件原告既主張被告為上開合約當事 人羅瑞義之法定繼承人，依法應繼承羅瑞義之契約義務，而以全體被告為被 告，則被告即有當事人適格，被告抗辯乙○○以外之被告無被告適格，尚屬 誤會，合先敘明。 二、兩造爭執要旨： （一）原告主張：緣原告與訴外人即其兄羅瑞義、弟羅陸海，就渠等共有系爭土地 及其上建物，於五十八年農曆十一月二十四日簽訂鬮分合約書乙份，其中合 約書第十三條約定「現房屋之正廳為準擬連接建設后龍四間為止，出去留壹 丈，現有豬舍為準滴水至向外壹丈，均留作各房出入通用公路，無論誰拈得 均不得截斷阻絕之事」、第十七條約定「拈得水尾埔佃者需要架建水堀時由 拈得第三籤水尾埔小區應無條件供出該土地（水堀用地）使用不得異議」、 第十九條約定「各房所拈得土地房屋其明細列于如左：第一籤拈得者長房羅 瑞義，土地部份：中堵佃全部及現有厝前西段部份佃（界址業已兄弟立會面 踏決定）房屋部份：現有豬舍（除西方一間）及連接建物全部。第二籤拈得 者參房羅陸海，土地部份：水尾埔南向段佃（界址業已兄弟會同面踏決定） 及現厝前中段部份佃（界址業已兄弟立會面踏決定）房屋部份：正廳（無作 公廳只代管現使用負責燒香）起右側及連接擬建后龍四間地基及現有西方豬 舍壹間及連接空地。第三籤拈得者次房甲○○，土地部份：水尾埔北向段及 路下一小區佃（此小區要留陸台尺闊以供南向段作通路）及現有厝前東段部 份佃（界址業已兄弟立會面踏決定）房屋部份：正廳（除外）東側及連接擬 建后龍四間地基地」，已明定各人鬮分部分。嗣羅陸海因升學及另購房屋需 要，將其分得之西方豬舍一間及連接空地部份出賣移轉於羅瑞義，其餘部份 則出賣移轉於原告，是羅陸海已無該土地應有部分所有權。其後於八十九年 三月二十一日，羅瑞義要求原告變更原鬮分契約，另簽訂一份鬮分合約書， 就原鬮分合約書中公廳持有及一丈道路重新鬮分，將原鬮分合約書第十三條 作廢，並重新鬮分持有。新合約書第一條約定「公廳持分所有權歸乙方甲○ ○持有」、第二條約定「甲方羅瑞義厝后向中九四線原有一丈路面歸甲方羅 瑞義持有」、第三條約定「甲乙兩方持有之分界以雙方棚架地牛中心點延伸 至中九四線道路止，原有舊厝為乙方甲○○持有，西邊向為甲方羅瑞義持有 」。依上述兩份鬮分合約書，原告及羅瑞義協議分割土地情形如附圖所示， 羅瑞義分得Ｂ部分土地，原告分得Ａ部分土地。嗣羅瑞義於八十九年三月二 十七日死亡，其遺產由被告分割繼承；被告係羅瑞義之繼承人，自應承受羅 瑞義與原告所定協議分割契約，全體被告均有履行義務。是被告應協同原告 取得原告依協議分割契約分得之土地並協同辦理分割登記，爰請求判決如先 位聲明所示。退萬步言，倘認原告協議分割請求權已罹於時效消滅，因本件 土地既無不能分割情事又未訂有不分割契約，依前開規定，原告仍得以現共 有人即被告乙○○為被告請求裁判分割如原告提出之土地分割略圖，則請求 判決如備位聲明所示等語。 （二）被告則以：五十八年農曆簽訂之鬮分合約至今已逾十五年，該合約就a-b分 界線之約定已罹於請求權之消滅時效。又該五十八年合約違反農業發展條例 耕地禁止分割之規定，應為無效。且兩造就系爭土地簽訂之分割契約有五十 八年簽訂之鬮分合約，及八十九年簽訂之鬮分合約與八十九月七月十二日簽 訂之分割協議書，被告於八十九年九月即發存證信函解除兩造之協議，則前 述之三個協議自應視為一體經被告解除而失其效力。原告自八十九年九月時 將被告通行之現有道路封閉達十個月之久，又拒收被告所寄發之存證信函， 可見原告顯無履行合約義務之誠信，原告本件請求，顯有權利濫用之虞。況 於被告等之被繼承人羅瑞義去世後，基於上述之情事變更，兩造間亦已無訂 約時之信賴基礎存在，如依原告先位聲明之請求，絕非公平之舉；另原告與 羅瑞義就系爭土地簽訂之鬮分合約雖未約定金錢補償問題，然並不表示其間 無金錢補償問題，否則，原告與被告乙○○即不會於八十九月七月十二日簽 訂分割協議書，約定關於分割後如面積與各自持分價值有差距時，應以土地 或金錢補差額之約定。而依測量結果，原告所佔用之面積為四０二九平方公 尺超過按其應有部分計算之面積達二七一點六七平方公尺，類推前述已解除 之協議書約定，依民事訴訟法第三百九十七條及民法第二百二十七條之二之 規定，原告自應以金錢八十二萬一千八百元補償被告，或將被告等通行之現 有道路分割與被告，方符合公平原則。關於備位聲明部分：分割方案則於原 告先位聲明經認定無理由後補陳等語，資為抗辯。 三、兩造不爭執之事實： （一）原告主張：原告與訴外人即其兄羅瑞義、弟羅陸海，就渠等共有系爭台中縣 ○○鄉○○段七分小段六六之一地號、地目旱、面積五六三六平方公尺土地 及其上建物，於民國五十八年農曆十一月二十四日簽訂鬮分合約書乙份。其 中合約書第十三條約定「現房屋之正廳為準擬連接建設后龍四間為止，出去 留壹丈，現有豬舍為準滴水至向外壹丈，均留作各房出入通用公路，無論誰 拈得均不得截斷阻絕之事」、第十七條約定「拈得水尾埔佃者需要架建水堀 時由拈得第三籤水尾埔小區應無條件供出該土地（水堀用地）使用不得異議 」、第十九條約定「各房所拈得土地房屋其明細列于如左：第一籤拈得者長 房羅瑞義，土地部份：中堵佃全部及現有厝前西段部份佃（界址業已兄弟立 會面踏決定）房屋部份：現有豬舍（除西方一間）及連接建物全部。第二籤 拈得者參房羅陸海，土地部份：水尾埔南向段佃（界址業已兄弟會同面踏決 定）及現厝前中段部份佃（界址業已兄弟立會面踏決定）房屋部份：正廳（ 無作公廳只代管現使用負責燒香）起右側及連接擬建后龍四間地基及現有西 方豬舍壹間及連接空地。第三籤拈得者次房甲○○，土地部份：水尾埔北向 段及路下一小區佃（此小區要留陸台尺闊以供南向段作通路）及現有厝前東 段部份佃（界址業已兄弟立會面踏決定）房屋部份：正廳（除外）東側及連 接擬建后龍四間地基地」，已明定各人鬮分部分。嗣羅陸海因升學及另購房 屋需要，將其分得之西方豬舍一間及連接空地部份出賣移轉於羅瑞義，其餘 部份則出賣移轉於原告，是羅陸海已無該土地應有部分所有權。其後於八十 九年三月二十一日，羅瑞義要求原告變更原鬮分契約，另簽訂一份鬮分合約 書，就原鬮分合約書中公廳持有及一丈道路重新鬮分，將原鬮分合約書第十 三條作廢，並重新鬮分持有。新合約書第一條約定「公廳持分所有權歸乙方 甲○○持有」、第二條約定「甲方羅瑞義厝后向中九四線原有一丈路面歸甲 方羅瑞義持有」、第三條約定「甲乙兩方持有之分界以雙方棚架地牛中心點 延伸至中九四線道路止，原有舊厝為乙方甲○○持有，西邊向為甲方羅瑞義 持有」、第四條約定「食用水井臨中九四線道路預留與食水井同寬之道路以 便利抽水機具之維修」等事實，業據原告提出土地登記謄本一件、鬮分合約 書二件為證，且經證人陳光博、羅陸海證述屬實，復為被告所自認，可信為 真實。 （二）原告主張依第一份鬮分合約書第十九條約定，羅陸海分得部分與羅瑞義分得 部分以現有之香菇寮與果園交界線為準，即如附圖所示a- b線，其後羅陸海 將其分得該香菇寮位置土地讓與原告，再依原告與羅瑞義約定之第二份鬮分 合約書第三條約定「甲乙兩方持有之分界以雙方棚架地牛中心點延伸至中九 四線道路止，原有舊厝為乙方甲○○持有，西邊向為甲方羅瑞義持有」，實 地位置之分界線即如附圖所示之b -c線，故依二份鬮分合約書之約定之分界 線，原告分得部分應為如附圖Ａ部分面積四０二九平方公尺，羅瑞義分得部 分應為如附圖Ｂ部分面積一六０七平方公尺，此經兩造於本院至現場履勘時 實地共同指界，經台中縣東勢地政事務所測量員現場測量屬實，並有土地複 丈成果圖及本院勘驗筆錄各一件附卷可稽，復經證人羅陸海證明屬實，且為 被告所不爭執，此部分事實，亦可信為真正。 （三）被告抗辯：被告乙○○與原告曾於八十九月七月十二日簽訂分割協議書，約 定：「１、參考附圖依據實況各自佔用情形辦理分割。２、合計價值分為Ａ 、Ｂ、Ｃ三區計之，及Ａ部每坪壹萬元，Ｂ部每坪壹萬伍仟元，Ｃ部（道路 使用）每坪壹萬元。分割後如面積與各自持分價值有差距時，應以Ａ部土地 或金錢補差額‧‧‧」，其後被告乙○○於八十九年九月以存證信函解除該 協議書，上開分割協議已因解除而不存在等事實，業據提出分割協議書及存 證信函各一件為證，且為原告所不爭執，可信為真正。 （四）被告抗辯：原告與羅瑞義簽訂之第二份鬮分合約書第五條約定，原告應不得 以任何藉口截封現有道路，然從八十九年九月時原告即將被告等通行之現有 道路面臨中九四線道路之出口處封閉，至被告於九十年七月十一日於庭上主 張後，原告方於幾日後將圍障除去等事實，業據提出該鬮分合約書為證，原 告並自認曾同意羅瑞義通行被告所主張之通路，惟曾於路口處加裝柵門，其 已於九十年七月十四日將柵門拆除，並提出證明書及拆除柵門照片一幀為證 ，是被告主張之上開事實可信為真實。 四、原告主張依五十八年農曆十一月二十四日及八十九年三月二十一日二份鬮分合 約書之約定，原告與羅瑞義就系爭土地協議分割為如附圖所示Ａ部分面積四○ 二九平方公尺之土地由原告取得，如附圖所示Ｂ部分面積一六０七平方公尺之 土地由羅瑞義取得，此固為被告所不爭執。惟被告則以前詞抗辯，茲就被告各 項抗辯有無理由，分述於后： （一）被告抗辯；原告據以請求之五十八年農曆十一月二十四日簽訂之鬮分合約至 今已逾十五年，自已罹於請求權之消滅時效云云。原告則主張羅瑞義與原告 於五十八年即簽訂鬮分契約，其後於八十九年再簽訂一份鬮分契約書，簽第 二份鬮分合約書時有再承認第一份合約的效力，故時效並未消滅等語。經查 ，原告與羅瑞義於八十九年三月二十一日簽訂之鬮分合約書約定：「茲立鬮 分合約書人羅瑞義為甲方甲○○為乙方前因兄弟所持有之祖厝與留用道路一 丈寬之重新分配故將原鬮分合約書之公廳持有及一丈道路重新鬮分，特將原 鬮分合約書第十三條作廢，並重新鬮分持有」，是依該合約文字可見原告與 羅瑞義除就原鬮分合約書第十三條予以作廢，就該部分約定重做約定外，就 原鬮分合約書之其餘約定仍承認其約定，且證人即該八十九年鬮分合約書之 見證人陳光博並證稱：甲、乙雙方二兄弟找我繕寫合約，只有變更第一份合 約第十三條，其餘內容不變更，雙方均同意才親自簽名、蓋章等語，足證原 告與羅瑞義於八十九年三月二十一日所為之分割協議係包含五十八年農曆十 一月二十四日及八十九年三月二十一日二份鬮分合約書之內容，是原告依前 述分割協議之請求權時效自應由八十九年三月二十一日起算，被告所為之請 求權已罹於時效之抗辯，自屬無據。 （二）被告又抗辯：系爭土地為耕地，原告主張之五十八年鬮分合約之履約請求權 之效力持續期間，與六十二年九月三日公布實施之農業發展條例第二十二條 所為每宗耕地不得分割之規定違背，其法律行為應為無效云云。惟查被告抗 辯之農業發展條例第二十二條規定既於六十二年九月三日始公布實施，而原 告與羅瑞義於五十八年為上開約定時，並無上開規定，況查農業發展條例業 於八十九年一月二十六日修正公布，該條例已將前述耕地禁止分割之規定予 以刪除，而於第十六條第四款規定：每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧ 二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限︰四本條例中華民 國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。原告與羅 瑞義既已於八十九年三月二十一日就系爭土地重為分割之協議，且不違反上 開農業發展條例之規定，是該分割協議自屬有效，被告此部分抗辯，亦無足 採。 （三）被告復抗辯上開五十八年及八十九年三月二十一日之鬮分合約已併同原告與 被告乙○○於八十九月七月十二日簽訂之分割協議書，一併於八十九年九月 經被告乙○○以存證信函解除而失其效力云云。惟此為原告所否認，主張被 告乙○○於八十九年九月以存證信函解除者僅有同年七月十二日簽訂之分割 協議書等語。經查，依被告提出之上開存證信函說明二記載意旨略以：頃據 右揭當事人委稱：「緣本人（指被告乙○○）與甲○○先生於000年0月 十二日‧‧‧達成協議。雙方約明應依各自占用實況辦理分割；本人現有使 用通路及水井應供雙方子孫共同使用；倘日後本人擬重建現有屋舍，則應將 通路部分土地移與羅君等語，‧‧‧，核此舉已嚴重違反上開協議內容。為 此，特委請貴大律師代為函告羅君，請尊重雙方所定協議內容依約履行，並 於文到五日內除去通道路。逾期相應不理者，上開協議即行解除，不再另行 通知」等語。是由上開存證信函內容已明確指明係解除八十九年七月十二日 之協議，被告抗辯前述五十八年及八十九年三月二十一日之鬮分合約亦一併 解除，洵屬無據。 （四）被告另抗辯原告曾將被告通行之現有道路封閉達十個月之久，又拒收被告寄 發之存證信函，原告本件請求顯有權利濫用之虞。且基於上述之情事變更， 如依原告先位聲明之請求，絕非公平之舉；另應類推前述已解除之分割協議 書約定，及依民事訴訟法第三百九十七條及民法第二百二十七條之二之規定 ，原告自應以金錢八十二萬一千八百元補償被告，或將被告等通行之現有道 路分割與被告，方符合公平原則云云。原告則主張本件並無上開規定之適用 。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者 ，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。又按法律行為成 立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原 有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增、減、給付或變更其原有 效果之判決。民法第二百二十七之二條第一項、民事訴訟法第三百九十七條 第一項固分別定有明文。查本件八十九年三月二十一日之鬮分合約書第五條 固有原告不得以任何藉口截封現有道路之約定，且原告亦自認曾將該通路出 口加設柵門之事實，惟原告上開行為至多為未依約履行上開契約約定，而非 契約成立後不可歸責於當事人之事由所生客觀上之情事變更。再查，原告就 系爭土地所有之應有部分為三分之二，該土地面積為五六三六平方公尺，依 原告應有部分計算之面積應為三七五七點三平方公尺，此有原告提出之土地 登記謄本一件可證，然原告與羅瑞義於八十九年三月二十一日約定之分割協 議，經本件實地測量結果，如附圖所示Ａ部分面積四○二九平方公尺之土地 係由原告取得，如附圖所示Ｂ部分面積一六０七平方公尺之土地由羅瑞義取 得，既為被告所不爭執，則依該分割協議，原告分得之面積將超過其按登記 應有部分計算之面積，本為原告與羅瑞義於八十九年三月二十一日約定時可 得知悉之事實，自非契約成立後之非當時所得預料之情事變更。是被告抗辯 上開事實，與前揭二法條規定要件均不相符，則被告抗辯依民法第二百二十 七條之二第二項規定聲請本院或為增、減其給付或變更其他原有之效果，即 無理由，本院亦無從依民事訴訟法第三百九十七條第一項依職權公平裁量， 為增、減、給付或變更其原有效果之判決。末查，被告乙○○既自認其與原 告於八十九年七月十二日之分割協議，既已解除，其復未具體陳明有何權源 請求類推已解除之分割協議，判決原告應補償被告，其此部分之抗辯，亦難 憑採。 五、再查，訴外人羅瑞義已於八十九年三月二十七日死亡，其法定繼承人為羅瑞義 之子即被告乙○○、丙○○、戊○○及其配偶丁○○，此固據原告提出戶籍謄 本二份及繼承系統表乙份為證，且為被告所不爭執，惟被告抗辯羅瑞義所有系 爭土地之應有部分三分之一係直接由被告乙○○繼承，其餘被告並未繼受該特 定標的物，原告起訴請求其餘被告等履行上述鬮分合約，顯不具權利保護要件 等語。經查，系爭土地之羅瑞義所有應有部分係由被告乙○○單獨辦理繼承登 記，此有原告提出之土地登記簿謄本一件為證，可證羅瑞義之繼承人即被告間 所為分割遺產之約定，係將系爭土地之應有部分分歸被告乙○○所有，則關於 該土地之權利義務亦應由被告乙○○一人繼承，而由其單獨承擔上開羅瑞義依 分割協議應負之契約義務，況被告乙○○以外之其餘被告既非系爭土地之共有 人，就系爭土地即無處分之權能，自無從將系爭土地分割予原告及協同原告辦 理分割登記，是原告先位聲明請求被告乙○○應協同原告取得原告依協議分割 契約分得之土地並協同辦理分割登記，為有理由，惟原告對其餘被告所為該項 請求，即無理由。 六、從而，原告依鬮分合約書之分割協議，先位聲明請求被告乙○○應協同原告將 坐落台中縣○○鄉○○段七分小段六六之一地號、地目旱、面積五六三六平方 公尺土地，依附圖所示Ａ部份面積四○二九平方公尺由原告取得，並協同原告 辦理前項分割登記，為有理由，原告其餘先位聲明之請求，即無理由，應予駁 回。 七、原告之先位聲明請求依分割協議為分割既經本院認為有理由，其後位聲明之分 割共有物之請求，即無再予審酌之必要，併此說明。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張：按五十八年鬮分合約第十四條約定：現有古井一口留作各房公 用萬一機械或其他部分修換電器料等各房均分負擔」及八十九年鬮分合約第四 條、第五條之約定：「食用水井臨中九四線道路預留與食用同寬之道路以便利 抽水機具之維修」「乙方如有須變動持有地時現有道路甲方須按時價價購如甲 方之厝無變更改建乙方不得有任何藉口截封現有道路，如甲方有變更改建時其 所有超過乙方地界範圍須無條件歸還乙方」，故依上述約定，反訴原告自得請 求確認反訴原告乙○○分割所得Ｂ部分土地就反訴被告先位聲明分割所得Ａ部 分土地如附圖所示黃線部分（寬約四公尺、長約二十五公尺，實際位置、面積 待測量後陳報）有通行權及就圖示Ｃ部分水井（面積七平方公尺，實際位置如 圖示）有無償使用權云云。反訴被告則以：反訴原告提出反訴意圖延滯訴訟， 請依法駁回，反訴被告承認反訴原告預備反訴所指的Ａ部分土地有通行權，反 訴被告亦同意水井讓反訴原告無償使用，預備反訴部分欠缺權利保護要件等語 置辯。 二、查本件本訴部分既經判決如主文第一、二項所示，即應就反訴原告提起之預備 反訴予以審理。反訴被告雖抗辯反訴原告提起反訴係意圖延滯訴訟云云，惟查 本件訴訟於九十年三月二十八日、五月十日、七月十一日進行三次言詞辯論， 反訴原告於同年八月一日提起反訴，尚難認其提起反訴即有延滯訴訟之意圖， 是反訴原告此部分抗辯，尚不足採。 三、次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院四十二年台上字第一０三一號判 例意旨可資參照。本件反訴首應查明者，厥為有無確認利益。經查： （一）反訴原告主張其使用之通路及水井於本訴部分判決為分割後係位於反訴被告 所有之土地即如附圖所示Ａ部分土地上，故請求確認其依本訴部分分割所得 如附圖所示Ｂ部分土地就反訴被告先位聲明分割所得如附圖所示Ａ部分土地 如附圖所示黃線部分（寬約四公尺、長約二十五公尺，實際位置、面積待測 量後陳報）有通行權及就圖示Ｃ部分水井（面積七平方公尺，實際位置如圖 示）有無償使用權云云。惟查反訴被告並未爭執反訴原告就上開通路有通行 權，亦不爭執反訴原告就上述水井有無償使用權，且反訴原告自認反訴被告 從未阻止其使用系爭水井，且反訴被告業於九十年七月十四日拆除該通路通 往中九四線道路之柵門等事實，是反訴原告主張通行權存在及水井之無償使 用權，並無法律關係存否不明確之情形。 （二）反訴原告雖又主張反訴被告於九十年八月四日竟將反訴原告接連現有通路間 之水溝鐵蓋翻起，變相阻礙反訴原告通行之權利等情，可見反訴原告在私法 上之地位有受侵害之危險云云，並提出現場照片四幀為證。惟反訴被告否認 為阻礙反訴原告通行之權利而將上述水溝鐵蓋翻起，抗辯：係因颱風淹水才 將水溝鐵蓋翻起，現已蓋回去云云。經查，反訴原告提出之照片固係於九十 年八月四日所拍攝，惟並不能證明反訴被告係於當日始掀開該水溝鐵蓋，僅 能證明反訴原告拍攝當時鐵蓋曾遭掀開而尚未蓋回之事實，而九十年七月三 十日因桃芝颱風侵襲臺灣地區，而在臺灣中部多處地區造成土石流或淹水情 形，此為公知之事實，本件系爭土地係在台中縣新社鄉，位處山區，反訴被 告抗辯因颱風淹水始掀開水溝蓋，尚非不可能；且反訴原告自承該水溝寬度 約六、七十公分等語，由照片亦顯示該鐵蓋係每隔一片間隔掀開，如行人欲 通過，並非難事，又該鐵蓋僅係鐵片，亦可輕易蓋上，反訴原告亦自承係其 自行蓋回水溝蓋等語，是本院綜合上開情事，認反訴被告應無必要以此方式 變相妨礙反訴原告之通行，足認反訴被告所為因颱風淹水才將水溝鐵蓋翻起 之抗辯為可採憑。反訴原告據此主張反訴被告有妨礙反訴原告通行之事實， 應無足採。 （三）反訴原告又主張反訴被告曾圍堵該通路之柵門達十個月之久，且拒收原告所 發之存證信函，可見顯無履行合約義務之誠信等語，經查反訴原告係於九十 年七月十一日寄發存證信函，其內容係催告反訴被告除去通道路障云云，且 經反訴被告拒收因而退件，有反訴原告提出之存證信函及退件信封各一件為 證。惟查反訴被告既已於九十年七月十一日言詞辯論期日後於同年月十四日 已將該通道路障即上述柵門拆除完畢，此為反訴原告所不爭執，則反訴被告 既已拆除該通路柵門，且於訴訟中明確陳述同意反訴原告通行（見本院九十 年七月十一日言詞辯論筆錄），則於本件言詞辯論終結時即九十年八月二十 二日之時點，反訴原告主張之通行權之法律關係，已無法律關係存否不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險之情形，即已無確認之利益。 四、綜上所述，本件反訴原告提起之反訴並無確認利益，其請求判決如反訴聲明， 即無理由，應予駁回。 參、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依 　　民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文 。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　五　　　日 臺灣臺中地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　張瑞蘭 右為正本係照原本作成 如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　五　　　日 ~B法院書記官