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臺灣臺中地方法院民事判決　九十年度訴字第七三八號 　　原　　　告　甲○○ 　　訴訟代理人　乙○○ 　　被　　　告　丁○○ 　　　　　　　　丙○○ 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回 訴訟費用由原告負擔。 事 實 甲、原告方面： 壹、聲明： 　　一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）二十萬元，及自準備書狀繕本送達（即 九十年五月三十一日）翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 二、被告應連帶將本件民事判決全文（含當事人欄、主文、事實、理由）刊登於 聯合報、中國時報頭版版面下方二分之一連續兩日。 三、原告願供擔保請准為假執行之宣告。 貳、陳述： 一、被告侵權行為之事實： 　本院民國八十八年六月二十一日八十八年聲字第一八一七號聲明異議案件裁 定，認定原告所犯誹謗罪已確定，而未撤銷臺灣臺中地方法院檢察署（以下 簡稱臺中地檢署）執行檢察官命令原告於八十八年四月二十三日入獄服刑之 執行命令確有不當，原告提起抗告，為有理由，被告分係臺灣高等法院台中 分院（以下簡稱臺中高分院）庭長及法官，被告受理上開裁定之抗告案件， 且被告曾辦理八十五年度上訴字第一三八二號刑事案件，對本件誹謗罪部分 並未確定甚明，本應撤銷原審裁定，未料被告於八十八年七月二十八日以八 十八年度抗字第四九一號裁定駁回原告之抗告，即有故意及失職。原告因此 入監服刑二十五日，雖最高法院嗣於八十八年九月三十日以八十八年度台抗 字第三四六號裁定（原告誤載為八十八年度抗字第二八八號裁定）撤銷被告 所為上述裁定，已致原告因而服刑二十五日，被告為故意侵權行為，自應依 民法第一百八十五條、第一百八十六條連帶負侵權行為之損害賠償責任，原 告因被告之故意侵權行為，致身體、名譽、自由、信用及人格法益受重大損 害，依民法第一百九十五條規定請求非財產損害賠償及回復名譽之適當處分 ，如聲明第一、二項所示。 二、本件事實之緣由及過程： （一）被告於八十五年間承審原告所涉誣告及誹謗案件時，於八十七年三月作成 臺中高分院八十五年度上訴字第一三八二號判決（以下簡稱八十五年度上 訴字第一三八二號判決），該判決書已經有提到附表一編號二之事實有犯 誣告罪及誹謗罪，且認為有想像競合為裁判上一罪，依法從一重論處，附 記卻仍然記載「甲○○誹謗罪不得上訴」，該附記為顯然誤記。原告提起 上訴，並於上訴狀指明上開判決為裁判上一罪，該誤記經臺中高分院院長 指示更正，嗣臺中高分院八十七年四月十五日以八十七年度中分信刑盈字 第五三五六號函台中地檢署撤回該部分誤送執行之執行案，復於八十七年 五月十五日以八十七年度中分信刑盈字第六九０二號函最高法院檢察署更 正前述誤記文字，並將全卷送交最高法院檢察署轉送最高法院，可證誹謗 罪部分尚未確定甚明，此為被告所明知，不容被告否認。被告提出之八十 七年度中分信刑盈字第六九○二號函之主旨「誣告等」應認有包括誹謗， 已經證明誹謗罪可以上訴第三審。 （二）最高法院八十八年二月四日所為八十八年台上字第六０九號判決，失察未 注意上開誤記之更正，形式上誤認誹謗罪不得上訴，而撤銷誣告罪發回更 審，另程序上駁回視同一併上訴之誹謗，此時形式上該誹謗罪部分似已確 定，故臺灣高等法院台中分院檢察署（以下簡稱台中高分檢）即令地檢署 就此部分發交執行，地檢署並命原告於八十八年四月十五日到案執行，復 因　監察院通知有糾正及警告之意思，而註銷。此時刑事案件告訴人李慶 義檢察官等不滿執行命令註銷執行，於八十八年四月十七日以陳情函向指 揮檢察官施壓，執行檢察官復通知原告於八十八年四月二十三日到案執行 ，原告不滿而聲明異議。因而發生本件被告所為之侵權裁定。 （三）最高法院八十八年台上字第六０九號判決就原告誹謗罪部分非為實體判決 ，依最高法院八十年第五次刑庭總會決議，並無實質之確定力，故仍無變 更被告八十七年五月十五日更正誹謗罪尚未確定之效力，此亦有檢察總長 認原告就八十五年上訴字第一三八二號判決之誹謗罪尚未確定案提起非常 上訴要件不合而退件函即最高法院檢察署八十八年三月十五日八十八年台 愛字第三六四五號函可證（詳見該函說明三）。嗣因被告未以裁定更正判 決的附記，後來檢察總長才又於八十八年四月二十九日以八十八年度非字 第一０一號提起非常上訴，最高法院亦於八十八年度台非字第二一四號判 決撤銷誹謗罪部分更為審理，雖未判決公訴不受理仍有可議，惟可證明八 十五年度上訴字第一二八二號判決已有違誤。 （四）最高法院八十八年度台抗字第三四六號裁定（原告誤為八十八年度台抗字 第二八八號）撤銷被告所為之八十八年抗字第四九一號裁定之理由明確指 出原法院於裁定駁回本件抗告前，亦已行文台中地檢署撤回再抗告人部分 之執行，即證誹謗罪部分尚未確定，原法院未詳加究明，遽予裁定駁回抗 告，尚嫌未洽，可證被告為故意之侵權行為。 （五）臺中高分院八十七年聲再六十九號裁定已經解讀及認定六九○二號函是毀 謗罪尚未確定所以不能再審，並非再審無理由。 （六）提出監察院彈劾公告理由書請參酌，法官審判案件不能以歪曲之理由舞文 弄墨、違法亂紀。 三、綜上所述，被告既係八十五年上訴字第一三八二號刑事判決承辦法官，明知 判決原告誹謗罪部分非二審確定之案件，並未確定，且依最高法院決議認為 沒有實質確定力，被告竟於八十八年抗字第四九一號裁定非法駁回原告之抗 告，其有故意之侵權行為。 四、被告所為八十五年度上訴字第一三八二號判決不當，此部分原告已另案依侵 權行為損害賠償之法律關係訴請被告賠償（由本院八十九年中簡更字第四號 民事事件審理中）。上開刑事判決有下列不當： １、八十五年上訴字第一三八二號案件，訴外人許革非就同一事實告訴原告的 部分於八十二年就無罪確定，八十三年再提起告訴，此部分事實應該免訴 ，另訴外人吳文忠、李慶義檢察官提起告訴部分應該公訴不受理。許革非 再告訴原告誣告部分，八十三年五月十八日第二次告訴，經張銘珠檢察官 訊問後，認形式上與前案有牽連及連續關係，依法簽併前案，被告再承審 許革非第三次告訴原告誣告罪，應以八十五年度上訴字第一八三二號判決 公訴不受理，不得實體審理。 ２、由監察院調查案件訊問筆錄、監察函影本，證明被告丁○○在八十三年上 易字第二五二二號案件審理中就知道李慶義檢察官將臺中地檢署八十二年 他字第一三四六號案件簽結有圖利、瀆職，被告所為八十五度上訴字第一 三八二號判決認為上開簽結為合法，而判決原告有罪，是枉法裁判故入人 罪。並有原告提出卷宗編號第九宗本院八十五年度重訴字第四一三號事件 九十年六月二十八日勘驗被告丁○○八十四年五月四日審理八十三年上易 第二五二二號許革非損害債權案件之筆錄、原告提出卷宗第二五六頁（台 南地檢署不起訴處分書）、第一八五頁監察院報告第五點、原告提出之刑 事卷宗影本第五宗九十年六月八日訊問筆錄、臺中高分院八十八年重上更 （一）字第四十九號刑事卷宗第六宗影本等可資證明八十五年上訴字第一 三八二號判決為枉法裁判。 　 五、對被告答辯之陳述： （一）按法理之規定，法官對其所審理案件本於職權調查結果而為之法律見解有 　　　裁量權，然此裁量權不得違反「法定原則」、「信賴保護原則」、「公平 　　　正義原則」，被告於其所判決八十五年上訴字第一三八二號刑事判決理由 　　四指出誹謗李慶義、常照倫名譽為想像競合犯。又認原告為誹謗罪之連續 犯，再所犯加重誹謗及誣告二罪犯意各別。罪質互異，應予分論併科，被 告裁量權有違上開原則。 （二）最高法院二十七年台上字第一六六三號判例謂：不得上訴於第三審之罪與 　　　得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑 　　　法五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連 　　　犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應為得上訴於第三審法院。 （三）刑事訴訟法第四百三十條但書規定：但管轄法院之檢察官於再審之裁定， 得命停止；同第四百三十五條第二項：為前項裁定後，得以裁定停止刑罰 之執行。本件被告於準備書中中述及再審無停止刑罰之執行，其見解有誤 ，且其所主張係依據法令行為，亦欠周全。 　 （四）被告於準備書狀（三）辯稱原告就誣告罪部分於法定期間內上訴合法，但 　　　　　並非認其上訴狀所述誣告與誹謗二罪有牽連或想像競合之關係，為裁判上 一罪。惟被告於其所承審之判決書中竟認本案誣告與誹謗二罪為裁判上一 罪，其前後主張不符。 　　（五）被告於準備書狀爭點（二）主張：「被告為免爭議擴大，才向台中地檢署 暫時撤回執行，將全卷送最高法院作最後之決定，並非同意原告誹謗罪尚 未確定之主張」。查依法官應知法原則，凡遇案件於審理過程中發現有任 何違法或裁判不當者，即應即時更正，毌待當事人爭執後始審理，始符合 ：「公平正義原則」「當事人信賴保護原則」及維護司法尊嚴，從而足見 被告上開主張有違前述原則。 （六）尚未判決確定之前應該推定無罪，縱使最後判有罪，沒有確定之前不能非 法執行，被告怎麼可以說原告沒有受損害。不可因為以後還可以扣除就認 為原告沒有受損害。 參、證據： （一）提出下列證物（均影本）。 １、臺中高分院八十八年度抗字第四九一號裁定。 ２、臺中高分院八十七年度聲再字第六九號裁定。 ３、臺中地檢署二三八二０號通知撤回執行函。 ４、最高法院檢察署八十八年三月十五日八十八年台愛字第三六四五號函。 ５、最高法院八十八年度台抗字第二八八號裁定。 ６、最高法院八十八年度台上字第六０九號刑事判決。 ７、李慶義等人陳情書一件。 ８、最高法院八十八年度台抗字第三四六號裁定。 ９、臺中高分院八十二年上易字第三一七號判決。 10、監察院調查案件訊問筆錄、監察函。 11、臺中高分院八十八年度上更（一）字第四九號刑事卷宗第五宗第八十頁起 之證人陳報狀及第八十五頁起之九十年六月八日訊問筆錄。 12、同上卷宗第六宗影本。 13、提出八十五年重訴四一三號九十年六月二十八日筆錄（見原告提出卷宗內 編號第九宗）。 14、監察院公告一件。 15、臺中高分院八十二年上易字第三一七號判決一件。 （二）聲請調閱下列卷宗。 １、本院八十八年度中簡字第一四五二號民事卷宗（並以該卷宗內提出之臺中 高分院八十五年度上訴字第一三八二號判決、八十七年四月十五日、五月 十五日八十七年度中分信刑盈字第五三五六號函、六九０二號函、最高法 院檢察署檢察總長八十八年度非字第一０一號非常上訴書、最高法院八十 八年度台非字第二一四號判決書、執行通知傳票等證物（均影本）為證） 。 ２、臺中高分院八十五年度上訴字第一三八二號刑事卷宗。 ３、臺中高分院八十七年聲再字第六九號全卷。 ４、本院八十八年聲字第一八一七號聲明異議案件裁定卷宗。 ５、最高法院檢察署八十八年台愛字第三六四五號函駁回原告非常上訴全卷。 ６、臺中地檢署八十八年執字第一二九八號卷宗。 ７、本院八十五年重訴字第四一三號民事卷宗。 ８、臺中高分院八十二年上易字第三一七號判決卷證。 乙、被告方面：被告未於言詞辯期日到場，惟提出書狀所載聲明、陳述及證據如左： 壹、聲明：駁回原告之訴。 貳、陳述： 一、被告係臺中高分院庭長、法官，審理原告所涉及該院八十五年度上訴字第一 三八二號誣告等案件，及八十八年度抗字第四九一號聲明異議案件，經被告 等審理結果，於八十七年三月十日判決，認原告所涉誹謗及誣告二罪，犯意 各別，罪質互異，應予分論併罰，其中誹謗罪部分不得上訴，而駁回原告之 上訴，維持第一審誹謗罪部分有徒刑一年四月，誣告罪部分有期徒刑一年八 月，應執行有期徒刑二年十月之判決，乃本於職權調查證據結果而為之法律 見解，嗣原告上訴主張：「其所涉誣告及妨害名譽二罪，有裁判上一罪之關 係，誣告罪既得上訴最高法院，妨害名譽罪應一併可提起上訴，其已對誣告 罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定」等語，爭執本院不得就妨害名譽 罪部分先送執行，本院接獲上訴狀後，認其主張之理由牽強，然其既如此主 張，為免爭議擴大，乃先向臺中地檢署撤回誹謗罪部分之執行，送請最高法 院辦理，作最後之決定，是以本院八十七年四月十五日中分信刑盈決字第五 三五六號函台中地檢署，乃說明：「據甲○○上訴最高法院上訴理由狀主張 其所犯誣告及妨害名譽二罪，有裁判上一罪之關係，誣告罪得上訴最高法院 ，妨害名譽罪應一併可提起上訴；其已對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全 案尚未確定等語，本院認其主張尚有審酌之必要」，並非同意其主張。至於 同年五月十五日以中分信刑盈決字第六九０二號函最高法院檢察署，亦未同 意原告上開主張（說明一記載：法院期間聲明上訴，經審查認為合法，係說 明原告就誣告罪部分於法定期間內上訴，上訴合法，並非認其上訴有理由） ，此有上開二函件可稽。 二、右上訴案件，經最高法院於八十八年二月四日以八十八年度台上字第六０九 號刑事判決，就誣告罪部分撤銷發回，誹謗罪部分則上訴駁回，台中高分檢 因此認為誹謗罪部分已確定，而於八十八年三月三日令台中地檢署就誹謗罪 指揮執行，台中地檢署檢察官即傳喚原告於八十八年四月十五日下午三時到 案執行。嗣因原告認誹罪與誣告罪有想像競合或牽連犯之關係，屬裁判上一 罪，誹謗罪部分應較重之誣告罪吸收，是於誣告罪部分未確定前，誹謗罪部 分如何能單獨確定並執行，而聲明異議，但遭台中地院八十八年度聲字第八 一七號裁定駁回，經原告抗告，恰亦分由被告審理，被告審理八十八年抗字 第四九一號抗告案時，是時最高法院檢察署檢察總長雖已提起八十八年度非 字第一０一號之非常上訴，惟尚未經最高法院撤銷原確定判決，對誹謗罪部 分所為判決之確定力應不生影響，且裁判除關於保安處分者外，於確定後執 行之，執行裁判並由檢察官指揮之，刑事訴訟法四百五十六條、第四百五十 七條定有明文。又除有同法第四百六十七條所定停止執行之原因外，再審及 非常上訴程序並不停止裁判確定後刑罰之執行，是故被告認本件執行檢察官 所發執行指揮並無不當，駁回原告之抗告，乃本於前開法條規定，為依據法 令之行為，並無不當。 三、據前開事實發生之經過，被告等審理該抗告案件，並無違法，更無故意或過 失侵害原告權利之情形。原告起訴狀所敘爭點，均與事實不符，茲分述如下 ： １、爭點：原告認依據本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決及最高法 院八十八年度台非字第二一四號刑事判決，以被告等於審理本院八十八年 度抗字第四九一號抗告一案時，業已知悉誹謗罪尚未確定，不得執行云云 。惟依據前開第一、二項理由，被告於裁判八十八年抗字第四九一號案件 時，最高法院已駁回原告誹謗罪部上訴確定，雖檢察總長提起非常上訴， 惟尚未經最高法院撤銷改判，依刑事訴訟法第四百五十六條、四百五十七 條、四百六十條規定，檢察官指揮執行並無不當，因之駁回原告之抗告， 洵屬有據。 ２、爭點：原告以本院八十七年四月十五日中分信刑盈決字第五三五六號函及 中分信刑盈決字第六九０二號函，證明被告於裁判抗告案時，已知悉誹謗 罪部分尚未確定云云。惟查上開二函件係原告上訴最高法院，爭執誹謗罪 尚未確定，被告為免爭議擴大，才向台中地檢署暫時撤回執行，將全卷送 最高法院作最後之決定，並非同意原告誹謗罪尚未確定之主張。 ３、爭點：原告以被告向台中地檢署撤回誹謗罪之執行，並以八十七年五月十 五日中分信刑盈決字第六九０二號函，認為上訴審查為合法，送請上訴， 認被告已認為誹謗罪尚未確定云云。惟查被告等認原告誣告部分於法定期 間內上訴合法，並非認其上訴狀所述誣告與誹謗二罪有牽連或想像競合之 關係，為裁判上一罪，誹謗罪尚未確定為有理由。 四、按關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害 ，亦即無賠償可信，最高法院著有十九年上字第三六三號判例可資參照。本 件原告涉誣告及誹謗罪，經最高法院發回更審，尚次本院審理中，如無確定 結果，原告所犯罪名成立，即應依法執行，前所受徒刑之執行，依法可以扣 除，何有損害？ 參、證據：提出臺灣高等法院臺中分院八十七年四月十五日中分信刑盈決字第五三 五六號函及中分信刑盈決字第六九０二號函、最高法院八十八年度台上 字第六０九號刑事判決各一件（均影本）為證。 理 由 一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、兩造爭執要旨： （一）原告主張：被告為臺中高分院庭長及法官，於八十五年間承審原告所涉誣告及 誹謗案件時，於八十七年三月作成八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決， 其中原告所涉誹謗罪部分，依法尚未確定，竟於判決附記欄記載「甲○○誹謗 罪不得上訴」，致該部分遭認定為形式上確定，經檢察官傳喚到案執行，原告 不服聲明異議，由本院八十八年聲字第一八一七號聲明異議案件裁定，認定原 告所犯誹謗罪已確定，而未撤銷臺中地檢署執行檢察官執行命令，原告提起抗 告，為有理由，被告分係臺中高分院庭長及法官，受理上開裁定之抗告案件， 且被告曾辦理前述刑事判決案件，對本件誹謗罪部分並未確定甚明，本應撤銷 原審裁定，未料被告於八十八年七月二十八日以八十八年度抗字第四九一號裁 定駁回原告之抗告，即有故意及失職。原告因此入監服刑二十五日，雖最高法 院嗣以八十八年度台抗字第三四六號裁定（原告誤載為八十八年度抗字第二八 八號裁定）撤銷被告所為上述裁定，已致原告因而服刑二十五日，被告為故意 侵權行為，自應依民法第一百八十五條、第一百八十六條連帶負侵權行為之損 害賠償責任，原告因被告之故意侵權行為，致身體、名譽、自由、信用及人格 法益受重大損害，依民法第一百九十五條規定請求非財產損害賠償及回復名譽 之適當處分，如聲明第一、二項所示。 （二）被告則以：被告審理原告所涉及該院八十五年度上訴字第一三八二號誣告等案 件，及八十八年度抗字第四九一號聲明異議案件，經被告等審理結果，於八十 七年三月十日判決，認原告所涉誹謗及誣告二罪，犯意各別，罪質互異，應予 分論併罰，其中誹謗罪部分不得上訴，而駁回原告之上訴，維持第一審誹謗罪 部分有徒刑一年四月，誣告罪部分有期徒刑一年八月，應執行有期徒刑二年十 月之判決，乃本於職權調查證據結果而為之法律見解，嗣原告上訴主張：「其 所涉誣告及妨害名譽二罪，有裁判上一罪之關係，誣告罪既得上訴最高法院， 妨害名譽罪應一併可提起上訴，其已對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚 未確定」等語，爭執本院不得就妨害名譽罪部分先送執行，本院接獲上訴狀後 ，認其主張之理由牽強，然其既如此主張，為免爭議擴大，乃先向臺中地檢署 撤回誹謗罪部分之執行，送請最高法院辦理，作最後之決定，並非同意其主張 。至於同年五月十六日以中分信刑盈決字第六九０二號函最高法院檢察署，亦 未同意原告上開主張（說明一記載：法院期間聲明上訴，經審查認為合法，係 說明原告就誣告罪部分於法定期間內上訴，上訴合法，並非認其上訴有理由） ，右上訴案件，經最高法院於八十八年二月四日以八十八年度台上字第六０九 號刑事判決，就誣告罪部分撤銷發回，誹謗罪部分則上訴駁回，台中高分檢因 此認為誹謗罪部分已確定，而令台中地檢署就誹謗罪指揮執行，台中地檢署承 辦檢察官即傳喚原告到案執行。嗣因原告聲明異議，但遭台中地院八十八年度 聲字第八一七號裁定駁回，經原告抗告，恰亦分由被告審理，被告審理八十八 年抗字第四九一號抗告案時，是時最高法院檢察署檢察總長雖已提起八十八年 度非字第一０一號之非常上訴，惟尚未經最高法院撤銷原確定判決，對誹謗罪 部分所為判決之確定力應不生影響，是故被告認本件執行檢察官所發執行指揮 並無不當，駁回原告之抗告，乃本於前開法條規定，為依據法令之行為，並無 故意或過失等語置辯。 三、兩造不爭執之事實： 被告為臺中高分院庭長及法官，於八十五年間承審原告所涉誣告及誹謗案件時 ，於八十七年三月作成八十五年度上訴字第一三八二號判決，該判決書附記記 載「甲○○誹謗罪不得上訴」，原告提起上訴，並主張：「其所涉誣告及妨害 名譽二罪，有裁判上一罪之關係，誣告罪既得上訴最高法院，妨害名譽罪應一 併可提起上訴，其已對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定」等語， 臺中高分院接獲上訴狀後，乃以臺中高分院八十七年四月十五日八十七年度中 分信刑盈字第五三五六號函台中地檢署撤回該部分執行，該函說明欄則記載： 「據甲○○上訴最高法院上訴理由狀主張其所犯誣告及妨害名譽二罪，有裁判 上一罪之關係，誣告罪得上訴最高法院，妨害名譽罪應一併可提起上訴；其已 對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定等語，本院認其主張尚有審酌 之必要」，嗣於同年五月十五日以八十七年度中分信刑盈決字第六九０二號函 最高法院檢察署送交最高法院檢察署。嗣最高法院八十八年二月四日所為八十 八年台上字第六０九號判決撤銷誣告罪發回更審，另程序上駁回視同一併上訴 之誹謗，原告聲請最高院院檢察署提起非常上訴，惟經最高法院檢察署於八十 八年三月十五日八十八年台愛字第三六四五號函以八十五年上訴字第一三八二 號判決之誹謗罪尚未確定，不得提起非常上訴函復，嗣臺中高分檢即令台中地 檢署就此部分發交執行，地檢署並命原告到案執行，原告不滿而聲明異議。本 院八十八年六月二十一日八十八年聲字第一八一七號聲明異議案件裁定，認定 原告所犯誹謗罪已確定，而未撤銷臺中地檢署執行檢察官執行命令，因原告認 有不當而提起抗告，被告復受理上開裁定之抗告案件，於八十八年七月二十八 日以八十八年度抗字第四九一號裁定駁回原告之抗告，原告其後入監服刑二十 五日。最高法院檢察署檢察總長再於八十八年四月二十九日以八十八年度非字 第一０一號提起非常上訴，最高法院亦於八十八年八月五日以八十八年度台非 字第二一四號判決撤銷誹謗罪部分更為審理。又最高法院並於八十八年九月三 十日以八十八年度台抗字第三四六號裁定，撤銷被告所為上述裁定等事實，此 有兩造提出之臺中高分院八十五年度上訴字第一三八二號、臺中高分院八十八 年度抗字第四九一號裁定、臺中高分院八十七年四月十五日八十七年度中分信 刑盈字第五三五六號函、八十七年五月十五日八十七年度中分信刑盈字第六九 ０二號函、最高法院八十八年度台上字第六０九號刑事判決、最高法院檢察署 八十八年台愛字第三六四五號函、最高法院檢察署檢察總長八十八年度非字第 一０一號非常上訴書、最高法院八十八年度台非字第二一四號判決書、最高法 院八十八年度台抗字第三四六號裁定、執行通知傳票等證物（均影本）各一件 為證，且經本院調閱臺中高分院八十五年度上訴字第一三八二號刑事卷宗查明 屬實，復為兩造所不爭執，可信此部分事實為真實。 三、按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任 。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。民法第一百 八十六條第一項定有明文。按所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實， 明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。再按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前 段定有明文。本件原告主張被告於八十八年七月二十八日以八十八年度抗字第四 九一號裁定駁回原告之抗告，致被告嗣入監服刑，係屬故意侵權行為，而請求被 告連帶損害賠償責任。被告則否認其有何故意侵權行為，並以前詞置辯，則原告 就被告為上開裁定，係屬故意違背對第三人應執行之職務侵權行為之事實，自應 負舉證之責任。經查： （一）原告主張被告所為八十五年度訴字第一三八二號判決書已經有提到附表一編號 二之事實有犯誣告罪及誹謗罪，且認為有想像競合為裁判上一罪，依法從一重 論處，附記卻仍然記載「甲○○誹謗罪不得上訴」，該附記為顯然誤記。被告 已發函撤回執行，及將全卷函送最高法院檢察署，明知誹謗罪部分並未確定， 仍為上開裁定，為有故意之侵權行為云云。惟被告抗辯：其審理結果判決認原 告所涉誹謗及誣告二罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰，其中誹謗罪部 分不得上訴，而駁回原告之上訴，維持第一審誹謗罪部分有徒刑一年四月，誣 告罪部分有期徒刑一年八月，應執行有期徒刑二年十月之判決，乃本於職權調 查證據結果而為之法律見解，嗣原告上訴主張：「其所涉誣告及妨害名譽二罪 ，有裁判上一罪之關係，誣告罪既得上訴最高法院，妨害名譽罪應一併可提起 上訴，其已對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定」等語，爭執本院 不得就妨害名譽罪部分先送執行，本院接獲上訴狀後，認其主張之理由牽強， 然其既如此主張，為免爭議擴大，乃先向臺中地檢署撤回誹謗罪部分之執行， 送請最高法院辦理，作最後之決定，並非同意原告誹謗罪尚未確定之主張等語 。經查被告所為八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決，固載有「核被告甲 ○○所為，係犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪（附表壹編號一、二、四 、六、七、九、十二、十六、十七、十八部分）及同法第三百十條第一項之普 通誹謗、第三百十條第二項之加重誹謗（附表壹編號二、三、五、八、十一、 十三、十四部分）」，惟其並認定「其所犯加重誹謗及誣告二罪，犯意各別， 罪質互異，應予分論併科」，又其於判決附記記載「甲○○誹謗罪不得上訴」 ，此有原告提出上開刑事判決為證，則被告所為該刑事判決似未明確認定原告 一行為觸犯誣告及誹謗罪，而係認為得分論併罰。且臺中高分院八十七年四月 十五日八十七年度中分信刑盈字第五三五六號撤回執行函說明二記載：「據甲 ○○上訴最高法院上訴理由狀主張其所犯誣告及妨害名譽二罪，有裁判上一罪 之關係，誣告罪得上訴最高法院，妨害名譽罪應一併可提起上訴；其已對誣告 罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定等語，本院認其主張尚有審酌之必要 」，又同年五月十五日八十七年度中分信刑盈字第六九０二號函說明一則記載 ：「據甲○○不服本院八十五年度上訴字第一三八二號第二審判決，於法定期 間聲明上訴，經審查認為合法」，故由該二函之文字觀之，尚難證明被告主觀 上亦認定該案件誹謗罪部分尚未確定，原告據此主張被告明知上開案件誹謗罪 部分尚未確定，仍裁定駁回原告之抗告，係故意侵權行為，尚難採憑。 （二）次查，被告所為八十八年度抗字第四九一號裁定駁回原告之抗告，意旨略以： 聲明人（即本件原告）就臺中高分院八十五年度上訴字第一三八二號判決誹謗 罪部分提起上訴，業經最高法院八十八年度台上字第六０九號判決上訴駁回， 是聲明人被訴誹謗罪部分應已確定在案，雖聲明人認誹謗部分與誣告部分，應 有裁判上一罪關係，而誣告部分尚未確定，故誹謗部分亦不具實質確定力云云 ，惟聲明人曾聲請再審（八十八年度聲再字第五六號），然於八十八年三月二 十三日業經本院裁定駁回，另最高法院檢察署檢察總長於八十九年四月二十九 日以八十八年度非字第一０一號提起非常上訴，但迄未經最高法院撤銷原確定 判決，是誹謗部分所為判決之確定力並不生影響，而裁判除關於保安處分者外 ，於確定後執行之，執行裁判並由檢察指揮之，刑事訴訟法第四百五十六條、 第四百五十七條定有明文，又除有同法第四百六十七條所定停止執行之原因外 ，再審及非常上訴程序並不停止裁判確定後刑罰之執行，則本件執行檢察官所 發被告應於八十八年四月十五日到案執行誹謗罪有期徒刑一年四月之執行指揮 ，即無不當，至聲明人向監察院陳情，執行檢察官原訂於八十八年四月十五日 傳喚聲明人到案執行，因研酌監察院之建議而暫緩，嗣認為仍應繼續執行，因 而再次於八十八年四月二十三日傳喚到案執行，此為執行檢察官之職權，且有 八十八年五月十四日所書之辦案進行單載明所以應繼續執行之理由在卷可憑， 是本件執行檢察官依確定判決指揮刑之執行並無違法，且其執行方法又無不當 ，即無所謂指揮行不當之問題云云，此有原告提出之上開裁定附卷可稽。是被 告為上開八十八年度抗字第四九一號裁定時，本於其認事用法之法律見解，認 因臺中高分院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決誹謗部分業經最高法院 八十八年度台上字第六０九號判決認定該部分不得上訴第三審法院而駁回原告 之上訴，形式上已確定，復未經再審或非常上訴撤銷原確定判決，執行檢察官 之指揮執行並無不當，而駁回原告之抗告，尚難認被告執行職務有何故意侵害 原告之權利之情事。 （三）原告雖主張其所犯誹謗罪部分實質上並未確定，被告竟未撤銷原審裁定，而駁 回原告之抗告，其裁定有所不當云云，並提出最高法院檢察署八十八年三月十 五日八十八年台愛字第三六四五號函、最高法院八十八年度台抗字第三四六號 裁定等件為據。經查被告所為八十八年抗字第四九一號裁定，嗣雖經最高法院 八十八年度台抗字第三四六號裁定，以：原審法院曾以誹謗罪部分已否確定， 尚待審酌，而於八十八年四月十五日撤回執行，又誹謗罪部分已否定，即有研 求餘地等語，而撤銷上開八十八年抗字第四九一號裁定；另最高法院檢察署八 十八年三月十五日八十八年台愛字第三六四五號函認縱最高法院八十八年度台 上字第六０九號判決對誹謗部分，誤將合法之上訴誤為不合法，而從程序上為 駁回上訴之判決確定者，此種程序上判決，不發生實質上之確定力云云，惟被 告所為裁定所認定見解與前揭說明不符，並遭上級法院撤銷，至多僅能認為其 認事用法是否有不當之處，尚不足以證明被告係出於故意之侵權行為而為該不 利於原告之裁定，原告主張被告為故意之侵權行為，尚屬不能證明。 （四）原告另主張被告所為臺中高分院八十五年度上訴字第一三八二號判決內容不當 等語，惟查關於該刑事判決是否失當，與本件認定被告為八十八年度抗字第四 九一號裁定是否屬故意侵權行為之事實，並無關聯，本件就原告該部分主張及 證據與聲請調閱相關卷證等，即無予以審酌之必要。原告又主張臺中高分院八 十七年聲再六十九號裁定認定該院八十五年度上訴字第一三八二號判決妨害名 譽罪部分尚未確定，所以不能再審云云，並聲請本院調閱臺中高分院八十七年 聲再六十九號卷宗以證明前揭事項，惟查被告對原告提出臺中高分院八十七年 聲再六十九號裁定形式之真正，並不爭執，是原告此部分調閱卷宗之聲請，核 無必要。原告復聲請本院調閱本院八十八年聲字第一八一七號聲明異議案件裁 定卷宗、最高法院檢察署八十八年台愛字第三六四五號函駁回原告非常上訴全 卷、臺中地檢署八十八年執字第一二九八號卷宗云云。惟查關於本件案件之事 實經過已經本院認定明確，且為兩造所不爭執，原告復未證明聲請調閱上開卷 證如何證明被告有何主觀之故意，是本院認其此部分聲請，亦無必要，併此說 明。 （五）綜上所述，被告受理臺中高分院八十八年度抗字第四九一號案件，裁定駁回原 告之抗告，尚難認定其有故意侵權行為之情事，原告既未能證明被告係出於主 觀上故意而對原告為侵權行為，原告主張被告應負故意侵權行為損害賠償責任 ，即無足採。 四、從而原告依民法第一百八十五條、第一百八十六條第一項、第一百九十五條規定 ，請求被告連帶給付二十萬元，及自準備書狀繕本送達（即九十年五月三十一日 ）翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，又被告應連帶將本件民事判決 全文（含當事人欄、主文、事實、理由）刊登於聯合報、中國時報頭版版面下方 二分之一連續兩日，自無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 ，已失所附麗，亦予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附 此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、 第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　 五 　　日 臺灣臺中地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　張瑞蘭 右為正本，係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　 五 　　日 ~B法院書記官