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臺灣臺中地方法院民事判決　九十年度訴字第七九七號 　　原　　　告　晉宇興業有限公司 　　法定代理人　甲○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　法定代理人　黃允聰 　　法定代理人　乙○○ 　　訴訟代理人　丙○○ 右當事人間請求確認報酬請求權存在等事件，本院判決如左： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明： （一）確認參加人隆得利實業有限公司（下稱參加人）對被告啟阜建設工程股份有限 公司（下稱被告）之承攬報酬新臺幣（下同）二百一十三萬二千三百九十六元 之債權存在。 （二）被告應給付參加人二百一十三萬二千三百九十六元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （三）第二項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述： （一）被告為承攬財團法人佛教慈濟醫院大林分院（下稱慈濟大林醫院）營造工程之 承包商，而參加人則在向被告承包上開醫院新建工程裝潢部分（下稱系爭工程 ）後，再將其中醫療專業之Ｘ光室部分工程委由原告承作，因上開工程均已完 工，惟參加人尚積欠原告工程款二百一十一萬七千二百三十五元，經多次請求 參加人給付未果，因參加人對於被告尚約有三百六十三萬八千一百零二元之工 程承攬報酬未給付，原告為保全本身之權利，業經鈞院於民國八十九年十二月 二十六日就參加人對被告之工程報酬及執行費用在二百一十三萬二千三百九十 六元之範圍內予以扣押，然被告卻向執行法院聲明異議，表示參加人已無剩餘 工程款可執行云云，因被告上開異議內容顯不實在，為此爰依強制執行法第一 百二十條規定起訴請求確認參加人對被告在二百一十三萬二千三百九十六元範 圍內，有工程承攬報酬之債權存在；並依民法第二百四十二條之規定，代位參 加人請求被告應給付參加人二百一十三萬二千三百九十六元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）對被告抗辯所為之陳述： １、被告並未舉證證明參加人延誤工期之事實，是被告此部分之抗辯應屬無據。又 依被告與參加人間之承攬契約觀之，除有延誤工期外，被告並無單方行使扣款 之權利，被告復未舉證明伊有何可扣除參加人工程款之權利，是被告辯稱參加 人對伊之工程款業經扣除後已無餘款云云，即屬無據。 ２、系爭工程早已完工啟用，並交由業主慈濟大林醫院使用，並無被告所稱應花費 二百二十萬元修補之瑕疵，而縱有瑕疵存在，被告亦應先通知參加人履行修補 義務，而不得逕行請求為金錢給付，況依民法第四百九十三條之規定，仍須由 被告先行將該瑕疵修補完成後，始可向參加人請求修補之費用，因被告迄今尚 未自行修補，自不得主張以修補之費用抵銷承攬報酬，故被告辯稱參加人所承 攬之工程雖已完工，惟尚有瑕疵未修補完成，主張扣除修補費用二百二十萬元 ，亦屬無據。 三、證據：提出本院執行命令一份、民事執行處函一份、台灣高雄地方法院支付命令 一份（均係影本），並聲請函詢慈濟大林醫院被告所承攬之工程是否已完成驗收 程序。 乙、參加人之陳述：其在承包上開醫院新建工程裝潢部分後，確將其中醫療專業之Ｘ 光室部分工程委由原告承作，且上開工程均已完工交由業主使用，目前對原告尚 有工程款二百一十一萬七千二百三十五元未給付，又因被告主張系爭工程目前尚 有瑕疵未修復，未完成驗收程序，故其對被告之三百六十三萬八千一百零二元之 工程承攬報酬尚未收取，契約約定之保固書亦未交付被告。 丙、被告方面： 一、聲明：如主文所示。 二、陳述： （一）被告將上開工程發包予參加人承攬後，因參加人未依約完成工程，共逾期七十 九天，且參加人所施作之工程亦有嚴重瑕疵尚未修補，因業主尚未總體驗收並 付清尾款，依被告與參加人間之契約約定，保留款須在工程經業主驗收，且參 加人開立保固書後，結算付清，因系爭工程尚未完全驗收，且參加人尚未開立 保固書是目前尚無須支付工程保留款予參加人，況目前尚未與參加人就上開延 誤工程、清潔費用及瑕疵修補費用部分互為結算，本件參加人對被告之債權數 額應尚未確定，故原告提起本訴應無確認利益，縱有確認利益，亦屬無理由。 （二）又被告所承攬之慈濟大林醫院新建工程，為配合該院之開幕日期，故於八十九 年八月十三日先行供醫院開幕使用，惟同意業主開幕使用並不代表業經完成驗 收程序，依被告與參加人間之承攬契約定，該工程之承攬報酬之保留款部分須 工程完成驗收，並經結算後，參加人始有工程報酬之債權存在，因系爭工程尚 在驗收階段，故參加人尚無報酬請求權甚明，原告請求確認參加人對被告有工 程承攬報酬二百一十三萬二千三百九十六元之債權存在及請求被告給付參加人 上開承攬報酬，即屬無據。 三、證據：提出被告與參加人之工程合約一份、統一發票三張、存證信函二份、請款 明細彙總表一份、切結書一份、被告與慈濟大林醫院之工程合約一份、參加人開 立之發票四十一張、折讓證明單六張、清潔承包商開立之統一發票三十七張、外 勞所成本分擔表二十張（均係影本）為證，並聲請訊問證人黃欽棟。 理 由 一、本件原告起訴時，被告之法定代理人原係陳春成，惟已於九十年五月二十一日變 更法定代理人為乙○○，此有被告之公司變更登記事項卡一份在卷足稽，是由被 告之法定代理人乙○○聲明承受訴訟，於法並無不合。次按民事訴訟法第二百四 十七條第一項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，又 民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告 之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件 ，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係， 亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號著有判例可資參照）。在 執行法院發給扣押命令階段，若第三人聲明異議，使得債權人在私法上地位有受 侵害之危險，則債權人為求於執行程序中得順利執行債務人對該第三人之財產權 （即債務人之責任財產之一），使其債權獲得滿足之目的即因第三人聲明異議遂 無法達成，因而強制執行法第一百二十條規定使債權人得提起訴訟，以除去此債 權無法獲得滿足之危險，故本件原告依強制執行法第一百二十條規定起訴，雖所 確認者為他人間之法律關係，仍具有確認利益，合先敘明。 二、本件原告起訴主張：被告係承攬慈濟大林醫院營造工程之承包商，而參加人則在 向被告承包上開醫院新建工程裝潢部分後，再將其中醫療專業之Ｘ光室部分工程 委由原告承作，因上開工程均已完工，惟參加人尚積欠原告工程款二百一十一萬 七千二百三十五元，經多次請求參加人給付未果，因參加人對於被告尚約有三百 六十三萬八千一百零二元之工程承攬報酬未給付，且原告於八十九年十二月二十 六日就參加人對被告之工程報酬及執行費用在二百一十三萬二千三百九十六元之 範圍內聲請扣押，然被告卻向執行法院聲明異議，表示參加人已無剩餘工程款可 執行云云，因被告並未舉證證明參加人延誤工期，且系爭工程縱有瑕疵存在，被 告亦應先通知參加人履行修補義務，而不得逕行請求為金錢給付，被告主張扣除 參加人延遲完工及修補瑕疵之費用後，參加人已無工程報酬得以請求，足認被告 上開異議內容顯不實在，為此爰依強制執行法第一百二十條規定起訴請求確認參 加人對被告在二百一十三萬二千三百九十六元範圍內，有工程承攬報酬之債權存 在；並依民法第二百四十二條之規定，代位參加人請求被告應給付參加人二百一 十三萬二千三百九十六元及法定遲延利息等語。 三、被告則以：被告與參加人訂立承攬契約後，參加人並未依約完成工程，共逾期七 十九天，且參加人所施作之工程亦有嚴重瑕疵尚未修補，因業主尚未總體驗收並 付清尾款，另被告係為配合慈濟大林醫院開幕日期，始於八十九年八月十三日先 行供醫院開幕使用，惟同意業主開幕使用並不代表業經完成驗收程序，依被告與 參加人承攬契約約定，保留款須在工程經業主驗收，且經參加人開立保固書後， 結算付清，因系爭工程尚未完全驗收，屬於尚在驗收之階段，參加人尚無報酬請 求權甚明，又因參加人目前尚未開立保固書，被告即無支付工程保留款予參加人 ，況目前尚未與參加人就上開延誤工程、清潔費用及瑕疵修補費用部分互為結算 ，本件參加人對被告之債權數額應尚未確定，則原告請求確認參加人對被告有工 程承攬報酬二百一十三萬二千三百九十六元之債權存在及請求被告給付參加人上 開承攬報酬，即屬無據等語資為辯解。 四、原告主張被告係承攬慈濟大林醫院營造工程之承包商，而參加人則在向被告承包 上開醫院新建工程裝潢部分後，再將其中醫療專業之Ｘ光室部分工程委由原告承 作，目前參加人尚積欠原告工程款二百一十一萬七千二百三十五元，而原告尚有 工程保留款三百六十三萬八千一百零二元未給付參加人，又原告已於八十九年十 二月二十六日聲請法院就參加人對被告之工程報酬及執行費用在二百一十三萬二 千三百九十六元之範圍內聲請扣押，惟被告已向執行法院聲明異議之事實，業據 提出本院執行命令一份、民事執行處函一份、台灣高雄地方法院支付命令一份（ 均係影本）為證，且為參加人、被告所不爭執，應堪信為真實。茲兩造有爭議者 為系爭工程是否已依約完成驗收，參加人是否已得向被告請求系爭工程保留款？ 原告得否代位請求被告應向參加人給付該工程保留款？經查： （一）稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時 給付，民法第四百九十條、第五百零五條第一項分別定有明文。依此承攬人之 報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬之支付時期而 言，是以承攬人之報酬債權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時 即已發生，報酬債權之發生與報酬之支付時期應係屬二事，即承攬人交付完成 物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行（最高法院五十年台 上字第二七０五號判例可資參照）。本件依參加人與被告間之工程承攬契約第 六條第一項、第二項約定：被告係在參加人於每個工期完工時均扣除工程款之 百分之十充作保留款，並約定須俟完工業主驗收，承商（即參加人）開立保固 書後，結算付清保留款等語。而所謂保留款，乃指已生之工程款暫予比例保留 ，是依參加人與被告間之上開承攬契約約定，須待系爭工程結束經業主驗收、 並由參加人開立保固書交予被告且經結算後，參加人始有請求被告給付工程報 酬之權利；換言之，參加人之工程保留款請求權乃屬一般承攬報酬請求權之一 部，於承攬契約成立時即已發生，亦即參加人對被告之承攬報酬債權雖已發生 ，然被告與參加人間就前開承攬契約關於給付保留款之約定，既為附有於業主 驗收、承商開立保固書後結算付清始應給付之條件，則應俟系爭工程完工後， 並完成上開約定之程序，被告方有給付保留款予參加人之義務。 （二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十 七條前段定有明文。本件原告雖主張因慈濟大林醫院業已開幕使用多時，而認 定系爭工程業已完工驗收等情，然僅由業主目前在營業使用，尚難據以認定系 爭工程確經業主完成驗收之程序，再者，參之參加人於本院審理時已陳稱目前 尚未交付保固書予被告，且在系爭工程完工後並未與被告結算等語，又原告復 未舉證證明系爭工程之業主已完成驗收程序且參加人與被告間亦已完成結算手 續之事實，是被告辯稱系爭工程雖已完工，但尚未經業主完成驗收、並與參加 人結算之程序等情，即屬可採。因參加人與被告間約定請求給付保留款之條件 尚未成就，是參加人在交付保固書及與被告結算前，得自被告處領取之工程保 留款為何，仍屬未確定，既然債權金額無法確定，則原告依強制執行法第一百 二十條規定，訴請確認參加人對被告有二百一十三萬二千三百九十六元之工程 承攬報酬存在，即難認有理由。 （三）又民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權， 得以自己名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使 之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院六十五年臺上字第三八一號判 例參照）。本件因參加人對被告之工程保留款數額尚無從確認，已如前述，則 參加人對被告之工程承攬報酬即保留款之請求權尚未達可行使之狀態，是原告 主張代位請求被告應給付參加人系爭工程保留款及執行費用共二百一十三萬二 千三百九十六元云云，即屬無據，亦應予駁回。 五、從而，原告依據強制執行法第一百二十條第一項之規定，請求確認參加人對被告 在二百一十三萬二千三百九十六元範圍內，有工程承攬報酬之債權存在；並依民 法第二百四十二條之規定，代位參加人請求被告應給付參加人二百一十三萬二千 三百九十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，即屬無據，應予駁回。 六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。 七、因參加人自陳對於向被告請求之工程保留款之條件尚未履行，其確實得請求之保 留款數額尚無法確定，則原告聲請函詢慈濟大林醫查明是否完成驗收程序及被告 聲請訊問證人黃欽棟等情，即無再予調查及訊問之必要；另兩造其餘主張及所提 證據，因與本件判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　十二　　日 臺灣臺中地方法院民事第四庭 ~B法　　　官　王世華 右為正本係照原本作成 如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　十二 　日 ~B法院書記官