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臺灣臺中地方法院民事判決　九十三年度簡上字第三號 　　上　訴　人　天賦自動化倉儲設備股份有限公司 　　法定代理人　丙○○ 　　送達代收人　乙○○ 　　訴訟代理人　甲○○ 　　被　上訴人　永昇益工業有限公司 　　法定代理人　丁○○ 　　訴訟代理人　龔正文　律師 右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十一日本院台 中簡易庭九十二年度中簡字第一九五五號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年 七月一日言詞辯論終結，判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、聲明： 一、上訴人方面： ㈠原判決廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、被上訴人方面：如主文所示。 貳、陳述及證據： 一、上訴人方面：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠查上訴人（即被告）經訴外人江明星介紹，於民國（下同）九十一年八月間到 被上訴人（即被告）處定作輸送機一台，被上訴人分別於九十一年八月十六日 、同年月二十一日向上訴人報價定作該機器一台總價為新台幣（下同）二百三 十六萬七千六百九十六元（稅外加）。本件係由上訴人向被上訴人定作系爭機 器一台為整體之工程，不是單純零件買賣，此依採購單（附原審卷四十一頁） 備註欄所載：全配成品且素材未組裝，注意事項記載：PS輔助軌培林間距一五 ○m／m未含螺絲之內容觀之，被上訴人應負責系爭機器能運轉輸送之義務而適 用承攬關係，惟原審並未審究本件定作系爭輸送機係承攬關係之問題，即遽行 判決，顯有違誤。 ㈡被上訴人於九十一年十月十七日交付上訴人所定作輸送機設備零件出口至越南 後，同年月二十四日被上訴人即派其員工黃同與訴外人江明星至越南負責安裝 ，但安裝後仍無法運作，嗣於九十二年一月十九日被上訴人之員工黃同與上訴 人公司總經理甲○○及訴外人江明星再度前往越南處理系爭輸送機無法正常運 作問題。經查被上訴人所製作鑄鐵旋轉器設計錯誤之瑕疵，造成旋轉器之插梢 會脫落，脫落以後整個運輸線會撞在一起（撞盤），運輸線上之東西會掉下來 。至於原審證人黃同證述上訴人要求運輸線作更改，乃因客戶要求之本來功能 就必須如此，而上訴人向被上訴人訂貨時也有講到輸送盤要有辦法正、逆轉， 所以直盤、橫盤都要有辦法轉，系爭機器之問題包括插梢脫落和橫盤不能走直 盤，但上訴人於原審時認為插梢脫落之問題較嚴重，也認為只要那部分之主張 有理由就夠了，所以只提出那一點。 ㈢系爭機器瑕疵之問題，被上訴人置之不理，到現在都沒有處理，影響上訴人與 客戶之間不能驗收，客戶現在也要求上訴人把機器拆回來，不給上訴人改善了 ，上訴人才暫扣導向控制器、直入式推進器，就是平盤用旋轉器、推進器之款 項四十一萬八千八百四十五元，故被上訴人主張依民法第三百六十七條規定請 求給付價金，顯無理由。 ㈣證據：除原審所提證據方法外，另提機器樣品乙紙、報價單二紙、圖片八紙、 報價單二紙、照片三張（均為影本）為證。 二、被上訴人方面：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠被上訴人於原審起訴主張上訴人於九十一年間向被上訴人購買導向控制器及直 入推進器等物品，雙方約定價金（含稅）為四十一萬八千八百四十五元，被上 訴人依約於九十一年十月十七日將上開導向控制器及直入推進器等物品交付上 訴人，而上訴人迄未給付價金等情，為上訴人所不爭執，惟僅辯稱被上訴人所 交付之貨物存有瑕疵，並主張已依法解除系爭買賣契約等語，則就兩造間成立 買賣關係之事實，上訴人已為自認，此訴訟上自認，有拘束當事人及法院之效 力，況上訴人另並分別以九十二年四月二日台中英才郵局第四八五八號、九十 二年四月二十二日台中法院郵局第一六九七號、九十二年五月十六日台中地院 郵局第二○五七號等存證信函自承兩造間存在之法律關係乃買賣關係。詎上訴 人於上訴理由竟推翻前詞，改稱適用承攬關係云云，此為被上訴人所否認外， 上訴人就此主張乃提出新攻擊方法，本非不能於原審言詞辯論終結前適當時期 提出卻故意不為提出，又未釋明符合民事訴訟法第四百四十七條第一項但書規 定何款之情形，依法自屬有違，當應予以駁回。 ㈡上訴人固分別在九十一年八月十六日及同年月二十一日向被上訴人購買兩批貨 品，金額分別為一百四十六萬九千八百五十元及八十九萬七千八百四十六元， 此乃二個分別獨立之不同契約，非如上訴人所稱係向被上訴人定作輸送機一台 ，蓋若是直接定作一台機器，理應為一次報價，而不會就個別零件之種類、規 格、數量及單價製作二紙報價單分別報價且詳載，是上訴人之主張顯與交易習 慣有違，實不足採。又從二紙報價單之內容觀之，完全未敘及任何輸送機之文 字記載，且其有關交貨日期、預訂定金之日期及逾期違約罰之約定並不相同， 顯見兩者是不同之零件買賣契約關係，而非定作輸送機一台之契約，至為明確 。況上訴人亦自承整個工程約六百萬元，向被上訴人採購之部分只有二百萬元 ，可知該輸送機之整體工程有一大部分並非被上訴人售予上訴人之零件所組成 ，被上訴人不負責零件之組裝及技術安裝之層次，若要負責安裝及設計，就不 可能只報零件價額而不含安裝及設計費用，事理至明。 ㈢本件被上訴人已於九十一年十月十七日完成履行交付義務，為上訴人所不爭執 ，查上訴人對於其向被上訴人購買導向控制器等產品，被上訴人交貨完畢，尚 有四十一萬八千八百四十五元貨款未給付之事實，既不爭執，自應認為被上訴 人已就該價金給付請求權發生所需具備之特別要件已盡其舉證責任，此時上訴 人應就其所抗辯得拒絕付款之事由負舉證之責，亦即上訴人應就其所稱被上訴 人交付之貨物有瑕疵一節負證明之責。惟上訴人對於系爭材料貨物具有如何之 瑕疵，或因該貨物之瑕疵致機器之運作產生如何之不正常狀況，甚且該機器所 組成之零件甚多，對於該機器之運作不正常或無法運作是否確實與被上訴人之 材料有關，均未見提出任何資料或鑑定報告出來，單憑其片面之指控，殊難認 為其舉證責任已盡。況本件買賣係屬材料成品買賣，至於上訴人買後欲將其賣 與何人？欲安裝在何設備上？本與被上訴人無涉，依上訴人所言，上訴人是接 手承攬「平盤式連線塗裝設備工程」之安裝工程，而該設備所需要各種各樣之 零配件，則分別向材料供應商訂購加以組裝，在組裝前本就應注意零件本身是 否符合安裝之需求，至於該設備需要用何規格之零配件，自應由上訴人負責監 控，購買符合規格需求之材料，本與販售材料者無關，縱使該零件無法安裝在 設備上，並不意謂該材料本身即有瑕疵，進一步言之，上訴人若是主張系爭導 向控制器、直入式推進器有瑕疵，則上訴人自應就該導向控制器、直入式推進 器本身具有如何之瑕疵負舉證之責，殊不能以無法安裝即推論該導向控制器、 直入式推進器本身必然具有瑕疵，二者不應混為一談。 ㈣上訴人受領貨物後，雖於九十二年一月十四日以傳真函告知轉盤機件無法運作 正常，然未詳述是何零件有瑕疵或者是其他零件發生問題，甚且亦未能確定是 否為輸送機設計上之問題，充其量只能證明有無法運作之情形而已，嗣於被上 訴人以九十二年三月二十一日存證信函催討貨款後，上訴人方以同年四月二日 台中英才郵局第○四八五八號存證信函，聲稱導向控制器及直入式推進器二種 ，經測試發現瑕疵。被上訴人否認系爭貨物存有瑕疵，縱有瑕疵，上訴人依民 法第三百五十六條之規定，理應於發現有應由被上訴人負擔保責任之瑕疵時， 應即通知被上訴人，惟上訴人並未盡其檢查通知義務，遲至交付後五個月半才 通知主張瑕疵，且在被上訴人催款後，上訴人才做如是主張，故上訴人既怠於 通知，縱該瑕疵未能即知，上訴人亦未立即通知被上訴人，揆諸前揭規定，自 應視為承認其所受領之物。 ㈤又上訴人雖主張前於九十二年七月十八日以台中法院郵局第三一一五號存證信 函對被上訴人為解除契約之意思表示，惟依民法第三百六十五條規定，上訴人 若欲行使契約解除權之前提，需先證明被上訴人所交付之物確實存有其所稱之 瑕疵，上訴人就物之瑕疵並未舉證以證其實，其所主張之契約解除權尚難謂已 發生。又查若依上訴人所言在九十二年一月十四日即以傳真告知被上訴人所交 付之貨物有瑕疵，則依該時日起算六個月之不變期間，應至九十二年七月十四 日屆滿，上訴人遲至九十二年七月十八日方以台中地方法院郵局第三一一五號 存證信函為解除契約之意思表示，是上訴人之解除權已罹於除斥期間六個月而 消滅，上訴人主張已解除系爭契約，即無給付價金之義務云云，於法不合，應 屬無效。 ㈥證據：除原審所提證據方法外，另提九十二年四月二日台中英才郵局第四八五 八號、九十二年四月二十二日台中法院郵局第一六九七號、九十二年五月十六 日台中地院郵局第二○五七號等存證信函各一份（均為影本）為證。 參、兩造不爭執事實： 一、被上訴人於九十一年間交付導向控制器及直入式推進器等物品給上訴人，該等 物品總價為四十一萬八千八百四十五元。 二、該四十一萬八千八百四十五元之價款，上訴人尚未給付。 肆、兩造爭執事項： 一、上訴人對被上訴人主張兩造間之契約為買賣關係，於原審並未有所爭執，並據 以為攻擊防禦，其後提起上訴時，則又主張兩造間之契約為承攬關係，於上訴 審中，被上訴人得否再提出該攻擊防禦方法？ 二、本件兩造間之契約關係，係買賣或係承攬？ 伍、本院判斷： 一、按民事訴訟法第四百四十七條規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但 有下列情形之一者，不在此限：一　因第一審法院違背法令致未能提出者。二 事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三　對於在第一審已提出之攻擊或 防禦方法為補充者。四　事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調 查證據者。五　其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六 如不許其提出顯失公平者。（第一項）前項但書各款事由，當事人應釋明之。 （第二項）違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。（第三項）」本規定 係為改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法，耗 費司法資源，造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費之故，乃規定除有第一 項但書所規定之情形外，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，而 第一項但書之所規定者，係屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提出 攻擊防禦方法之情形而言，又當事人如主張有第一項但書各款得提出新攻擊防 禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之。經查本件上訴人對被上訴 人主張兩造間之契約為買賣關係，於原審並未有所爭執，並據以為攻擊防禦， 嗣經原審判決上訴人敗訴，上訴人於九十二年十二月八日提起上訴，後於同年 月二十四日上訴狀中始提出兩造之法律關係係「承攬」而非「買賣」，就該法 律上之爭點（即攻擊防禦方法），上訴人於原審絲毫未曾提及該「承攬」之法 律上爭點，甚且自承「本件沒有約定安裝，只有購買零件」等語（原審九十二 年十月二十一日言詞辯論筆錄），且上訴人於原審亦有委任律師擔任訴訟代理 人，對系爭兩造間契約關係之定性，應無因不知法律而不知攻擊防禦方法之可 言，故上訴人於第二審始提出該攻擊防禦方法，就該遲誤，顯有可歸責之事由 ，而本件縱使不許上訴人提出該攻擊防禦方法，亦無顯失公平之處，故依法應 認上訴人於第二審已不得再提出兩造間之法律關係為「承攬」之攻擊防禦方法 ，亦即，本件應認兩造間系爭契約之法律關係係「買賣」而非「承攬」，合先 敘明之。 二、況本件，上訴執為主張兩造系爭契約關係為「承攬」而非「買賣」之理由，主 要係主張上訴人係向被上訴人「定作」系爭機器一台，被上訴人應負責該定作 之機器能運轉輸送之義務（並提出被上訴人所出具之二紙報價單為證）乙節， 為其論據。然查，上訴人分別在九十一年八月十六日及同年月二十一日向被上 訴人購買兩批貨品，金額分別為一百四十六萬九千八百五十元及八十九萬七千 八百四十六元等情，固為被上訴人所不爭執，惟被上訴人則否認係「定作」機 器，並主張係二個分別獨立之不同契約（買賣）等語。查就一般交易常規，若 是直接定作一台機器，理應為一次報價，而不會就個別零件之種類、規格、數 量及單價製作二紙報價單分別報價且詳載，而本件從二紙報價單之內容觀之， 完全未敘及任何輸送機之文字記載，且其有關交貨日期、預訂定金之日期及逾 期違約罰之約定並不相同，顯見兩者是不同之零件買賣契約關係，而非定作輸 送機一台之契約，至為明確；再參酌上訴人於原審所自承之「本件沒有約定安 裝，只有購買零件」等語，益足認定本件系爭兩造間之契約關係係被上訴人自 始所主張之「買賣」關係，而非上訴人事後所抗辯「承攬」關係，附予敘明。 三、承上所述，本件既認兩造間之契約關係係「買賣」，而非「承攬」，則就上訴 人所主張已因買賣標的物有瑕疵而解除契約之抗辯，爰審酌如下： ㈠按民法第三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定， 應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契 約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」同法第三百五十六條規定：「買 受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人 負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。（第一項）買受人怠於為前項之通知 者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。（第二項） 不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認 其所受領之物。（第三項）」上訴人主張其行使買賣標的物瑕疵擔保之解除權 ，其首須證明者，係系爭標的物存有瑕疵，且其曾依法盡其檢查通知義務。經 查： ⒈上訴人所辯曾通知物品瑕疵，其曾於九十二年一月十四日以傳真向被上訴人 表示物品存有瑕疵等情，為被上訴人所不爭執，堪信為真。然就上訴人辯稱 於九十二年一月十四日以前即以口頭多次通知瑕疵等情，則為被上訴人所否 認，上訴人就其曾在九十二年一月十四日以前通知被上訴人瑕疵乙節，則未 能舉證以實其說，所辯自不足採。準此，兩造訂立導向控制器及直入式推進 器等物品買賣後（單純出售及買入關係），被上訴人早已於九十一年十月十 七日將所出售之零件交付被告，然上訴人卻遲至九十二年一月十四日始向被 上訴人反應買賣物品存有瑕疵，其間已將近有三個月之久，則本件被上訴人 所出售之導向控制器及直入式推進器等物品縱存有瑕疵，上訴人亦難謂已盡 買受人之檢查通知義務，依民法第三百五十六條規定，應視為已承認其所受 領之物品。依法自不得再主張買賣標的物瑕疵擔保請求權。 ⒉況且本件上訴所主張系爭買賣標的物存有瑕疵乙情，已為被上訴人所否認， 則就此事實上訴人自應舉證證明之，而觀諸證人即受上訴人之合作對象江明 星之邀請而前往越南安裝系爭導向控制器及直入式推進器等物品之人黃同， 於原審證述：伊受江明星之邀請而前往越南安裝導向控制器及直入式推進器 等物品，安裝過程順利、試車亦可運作，但因上訴人公司人員要求將組合成 之運輸線作更改，使橫盤能自動走直盤、直盤亦能自動變橫盤，已非伊能力 所及因而作罷等語；證人即上訴人公司機械工程承包商江明星亦於原審證稱 ：伊曾出資邀黃同前往越南安裝整部傳輸線，有關導向控制器及直入式推進 器等物品僅係該傳輸線之一部分零件而已，安裝過程均順利，直至九十二年 一月間，越南駐廠師傅傳真表示有鑄鐵旋轉器之插梢脫落問題，鑄鐵旋轉器 為整部傳輸線之一部分零件，惟與系爭導向控制器、直入式推進器等物品是 不同之零件等語，可知本件系爭被上訴人所出售之導向控制器及直入式推進 器等物品本身，並未如被上訴人所稱存有瑕疵，故上訴人既無法舉證證明系 爭買賣標的物存有瑕疵，其主張瑕疵擔保之解除權，即無足取。 ⒊綜上所述，上訴人抗辯被上訴人所出售之導向控制器及直入式推進器等物品 存有瑕疵等情，尚不足採；其進而據以向被上訴人表示解除買賣契約，亦乏 依據，兩造間有關導向控制器及直入式推進器等物品之買賣契約並不因此歸 於消滅。 ⒋末按買受人對於出賣人，有交付價金之義務，民法第三百六十七條定有明文 。本件上訴人向被上訴人購買導向控制器及直入式推進器等物品後，迄未給 付該買賣價金，且其所辯瑕疵及解除契約等語，均不足採，已如前述。從而 ，被上訴人依據兩造間之買賣契約關係，訴請上訴人給付四十一萬八千八百 四十五元及自九十二年六月十一日（支付命令送達翌日）起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。 四、綜上所述，原審因上訴人未依約給付買賣價金，依法判令上訴人給付，並依職 權宣告假執行，經核無不合，上訴意旨指摘原判不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十三　　日 臺灣臺中地方法院民事第三庭 ~B審判長法官　張恩賜 ~B法　　　官　陳卿和 ~B法　　　官　李悌愷 右為正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十三　　日 ~B法院書記官