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臺灣臺中地方法院民事判決　99年度建字第111號 原　　　告　一品景造園有限公司 法定代理人　宋料望 訴訟代理人　洪錫欽律師 複　代理人　陳姿君律師 被　　　告　臺中市政府 法定代理人　胡志強 訴訟代理人　盧永盛律師 複　代理人　蘇亦洵律師 上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國100年6月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參佰零參萬肆仟伍佰參拾壹元，及自民國 99年3月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰零壹萬壹仟伍佰元供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣參佰零參萬肆仟伍佰參拾壹元，為原告預 供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告前於民國（下同）97年2月10日就被告 之「臺中市97年度七期重劃區公園綠美化維護工程」（以下 簡稱系爭工程），簽訂臺中市政府綠美化工作委辦採購契約 書（以下簡稱系爭工程契約），工程總價為新臺幣（下同） 439萬元整，原告並依被告開標記錄暨臺中市政府工程採購 招標投標須知第20條第4、5項規定，於97年2月4日以設定定 期存款單質權之方式，繳付差額保證金282萬6000元暨履約 保證金43萬9000元，共計326萬5000元之保證金。系爭工程 於97年2月13日開工，97年12月31日竣工，並於98年1月22日 驗收完畢合格。然依系爭工程契約第16第1項約定：「履約 保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內發還。… 差額保證金之發還，同履約保證金。」等語，而本件原告業 已履約完畢且經被告驗收合格，並無待解決之事項，是被告 應發還原告先前所繳付之履約保證金及差額保證金，惟被告 迄今仍未發還。又依系爭工程結算驗收證明書之記載，本件 契約金額為439萬元，減少金額137萬3148元，結算總價為30 1萬6852元，依被告具名之系爭工程結算明細表備註欄之記 載，原告「已支領十期工程費323萬2753元」，是故，本件 工程原告溢領金額為21萬5901元（即0000000元00000000 元＝215901元），應由該應返還之保證金326萬5000元（即 差額保證金282萬2600元暨履約保證金43萬9000元）中扣除 。基此，被告應返還保證金之金額為304萬9099元，其理甚 明。詎料，被告竟於98年12月9日以府建景字第0980325166 號函通知合作金庫商業銀行烏日分行載明：「檢附實行質權 通知書及整存整付儲蓄存款單正本各乙份」等語，逕將原告 之履約保證金及差額保證金存入被告市庫，原告遂於99年3 月9日具函請求被告發還上揭保證金，被告亦於99年3月10日 收受，自應負遲延責任。爰依系爭工程契約之約定提起本件 訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告304萬9099元，及自99年3 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供 擔保請准宣告假執行。 二、另對被告抗辯之陳述： ㈠系爭契約為繼續性契約，然繼續性契約係不能因一次給付而 消滅，需在一段時間內，有規則地或不斷的給付，才能達到 契約目的，使債之關係消滅之契約，因此，通常僅有終止契 約之問題，不生解除契約問題（因其無法回復原狀），且系 爭契約係給付勞務為目的或方法，論其性質，應屬民法債編 各論之承攬契約，因此，承攬契約關於瑕疵之規定，於本案 應有適用之餘地。經查，系爭契約第17條第7款、第8款約定 「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠 商於□日內改善、拆除、重作、退貨或換貨…」、「廠商不 於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次 逾□次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒉終止或 解除契約或減少價金。」等語，其內容與民法第493條、494 條之規範意旨相同，顯見，系爭契約第17條第7款所定之瑕 疵，參照民法第492條之規定，當係指原告完成之「工作， 應使具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或 約定使用之瑕疵」。被告並未主張原告完成之工作，有如何 未具備約定之品質，或有減少或滅失價值或不適於通常或約 定使用之瑕疵。而被告所指維護面積計算之問題，無所謂契 約第17條第7款約定「改善、拆除、重作、退貨或換貨…」 之問題，並非系爭契約第17條約定之「瑕疵」，應僅係被告 辦理結算的問題而已。 ㈡被告於98年1月15日驗收、同月22日複驗時，驗收紀錄均記 載：「有關原合約『公1-2』及『議會預定地』部分，經查 其維護面積與實際施作面積不符，請主辦單位依本案實際施 作面積扣除」。所謂主辦單位，係被告所屬之機關，絕非原 告，是以，原告雖於98年2月5日提出切結書，其上記載：「 本公司承攬臺中市97年度七期重劃區公園綠美化維護工程， 有關維護清潔面積經98年2月9日現場會勘確認無誤後，本廠 商同意於98年2月10日17:30前無條件繳回全部超支溢領之工 程款及利息…。」等語，惟所謂現場會勘，係被告機關之職 權行使，並不必原告之到場或協力，縱原告未於98年2月9日 到場，仍無礙於被告之會勘，此由被告具名之工程結算驗收 證明書記載履約逾期總天數45天，逾期違約金1萬4568元即 明，因該違約金係被告依系爭工程契約第19條第1、3款規定 ，自98年2月10日起，每日依第11期工程款32萬3740元之千 分之一計算逾期違約金，迄至98年3月26日契約終止日止計 45日，則逾期違約金計為1萬4568元，顯見關於結算明細表 之計算係屬被告之權責。承上所述，被告雖在98年2月9日進 行現場會勘，惟依被告100年5月30日陳報狀所附之結算明細 表備註5所載「依據98年4月9日府建景字第0980084905號函 『臺中市公園綠美化維護工程─清潔及撫育面積扣減原則』 決議辦理」等語，顯示被告是遲至98年4月9日方制訂「臺中 市公園綠美化維護工程─清潔及撫育面積扣減原則」，作為 通盤之扣減原則，是被告之主辦單位雖經會勘，然斯時仍無 準則得據以辮理扣減。 ㈢至於，被告稱原告亦同意以98年2月9日現場會勘確認面積之 方式，補正上開瑕疵云云，惟依被告提出之98年1月15日結 算明細表之備註欄記載「⒊經查公1-2綠地於本案97/2/13開 工時，面積僅為13749㎡，於97/8/1本府建築工程科辦理『 臺中市新市政中心市議會大樓新建工程─土方工程』施作圍 籬工程，故應扣除清潔撫育面積。⒋原契約項目市議會預定 地已於97/1/5由本府建築工程科辦理『臺中市新市政中心市 議會大樓新建工程─圍籬設置工程』，故應扣除清潔撫育面 積。⒌公園清潔面積修正及扣除結構物（土地公廟、廁所） 等面積（詳列如後）。⒍公園撫育面積修正、扣除結構物（ 土地公廟、廁所）及籃球場等面積（詳列如後）。」等語， 其系爭工程追減明係表之備註欄記欄除有相同之記載，另加 註「⒎經核算前後10期共超額支領58萬9101元，第11期結算 款為33萬4773元」等語，該記載與前揭工程結算驗收證明書 之記載竟有不同：⒈前開結算明細表及追減明細表之填表日 期均為98年1月15日，被告於同日辦理驗收，顯見驗收之時 ，已有填表計算，若有疑問，理應於同月22日複驗時，即行 勘驗確認，並無任何需要原告協同之處。⒉被告於100年5月 30日之陳報狀載明第十一期工程款為32萬3740元，與該陳報 狀所附追減明細表之備註欄7.所記載「第11期結算款為33萬 4773元」，有明顯之差異。由此可知，如何結算實係被告職 權之行使，原告並無置喙之餘地，被告計算前後不同，其咎 不在原告，而遲延結算，亦非原告未為協力之故。故被告於 98年4月9日方制訂「臺中市公園綠美化維護工程─清潔及撫 育面積扣減原則」，致被告之主辦單位，始得依據該原則辦 理撫育面積之扣減，從而，被告98年2月9日之現場會勘，僅 係形式上的會勘，其會議記錄，並未要求原告務必到場，縱 原告到場，被告之主辦單位亦無從確認面積，並據以辦理扣 減結算。 ㈣承上，被告所指維護面積計算之問題，並無系爭工程契約第 17條第7款約定之問題，並非契約第17條第10款約定之「瑕 疵」，自無從依同條第8款第2目辮理，且縱有98年2月9日之 現場會勘，被告之主辦單位，仍無準則得據以計算以確認面 積，該會議記錄並未要求原告務必到場，原告並無到場之義 務，縱原告到場，亦僅是形式上的配合而已，因之原告並無 未為改正之事實存在。再者，系爭契約為繼續性契約，契約 既已履行完畢，再無勞務或工作之提供，僅剩被告主辦單位 ，依其權責辦理驗收結算之事項，本件並無終止契約之問題 。 ㈤綜上所陳，本件原告有無於98年2月9日現場會勘時出席，並 不影響結算面積數量之確定，被告於98年4月9日始制訂「臺 中市公園綠美化維護工程─清潔及撫育面積扣減原則」，被 告之主辦單位猶遲至98年6月25日始另行製作結算明細表， 凡此，均足證被告無從依契約第17條第8款第2目終止契約， 其拒絕返還保證金，實無理由。 三、被告則以： ㈠關於「公1-2」及「議會預定地」部分，被告已發包進行其 他工程，原告無法進行綠美化工作，惟申報查驗時竟未扣除 無法施作部分，仍請求上開部分綠美化工作之工程款，原告 實際施作範圍與契約施範圍不符，經被告驗收，有實際施作 範圍不明、溢領工程款等情，原告亦不否認。系爭契約第5 條第1款既約定契約價金依實際施作之項目或數量給付，原 告依誠信原則自應就實際施作情況核實申報查驗、驗收，且 原告為施工廠商，對於實際施作情況知之甚詳，核實申報查 驗、驗收亦無困難。而原告浮報施作範圍、實際施作範圍短 少情形，導致被告難以確定實際履約範圍，而無法正確計算 價金，亦使被告陷於錯誤致原告超領工程款，原告顯屬非依 債務本旨提出給付，履約具有明顯瑕疵，絕非原告所言僅係 兩造對施作範圍有不同意見。原告雖主張參酌被告提出之驗 收紀錄及被告98年2月16日通知原告函，即知確認系爭工程 施作面積係被告主辦單位之權責，與原告無涉，施作面積不 明並非瑕疵等語。惟原告為施作廠商，就實際施作面積範圍 知之甚詳，由其負擔確認施作面積之責，亦與誠信原則無違 ，而原告拒絕協同確認施作面積後，被告亦僅能自行確認， 非認原告即無此義務。雖前開驗收紀錄上記載「請主辦單位 （景觀科）應依契約…等規定本權責確實重新檢討核算全案 維護、施作面積等各項事宜。」等語，然此僅係驗收時，主 驗人員基於職務上對承辦單位所為之內部指示，非謂確認面 積均屬被告權責。是以，原告既浮報施作範圍，致履約有實 際施作範圍短少、無法確定實際履約範圍等明顯瑕疵，且原 告為施作廠商，就實際施作面積範圍知之甚詳，被告依系爭 契約第17條第7款約定要求原告協同至施作現場查勘確認面 積，對原告並無任何不利，而原告亦於98年2月5日提出切結 書，足證原告亦同意以98年2月9日現場會勘確認面積之方式 ，補正上開瑕疵。 ㈡被告於98年2月5日要求原告於同年2月9日至現場履勘以確認 面積，作為補正上開瑕疵，惟原告於同年2月9日竟不到場協 同被告進行施作面積確認，導致上開實際施作範圍短少、不 明之瑕疵無法補正，被告爰依系爭契約第17條第8款第2目約 定終止系爭工程契約，顯屬合理。原告雖謂兩造間之契約應 屬已履行完畢，而無從終止契約云云，然被告於98年3月26 日終止系爭契約，按契約終止既係契約向後失效，其已發生 之權利變動不因之失其效力，故被告對原告於終止前已履約 之部分辦理結算，自無疑義。關於「公1-2」和「議會預定 地」等施作地點、範圍、面積等，和實際維護、施作面積等 有所差異部分，因原告拒絕確認施作面積、範圍，被告僅得 於終止契約後，自行依「臺中公園綠地美化維護工程－清潔 及撫育扣減原則」認定施作面積，計算工程費用，此為原告 怠於履約所致，豈可謂契約已履行完畢、無從終止契約，原 告主張顯無理由。何況，依系爭契約第23條第4款，被告得 依其所認定之適當方式自行完成，其依「臺中公園綠地美化 維護工程─清潔及撫育扣減原則」認定施作面積，亦屬有據 。 ㈢綜上所述，原告履約既有上開瑕疵而拒絕改正，則被告依系 爭契約第17條第8款第2目終止契約後，自得依前開約定，採 取適當方式完成被終止之部分，並依「臺中公園綠地美化維 護工程一清潔及撫育扣減原則」認定施作面積。且此既屬「 無洽其他廠商完成之必要者」，被告依系爭契約第23條第4 款約定不發還保證金，自屬合理。並聲明：⒈駁回原告之訴 及假執行之聲請。⒉願供擔保請准宣告免為假執行。 四、本件兩造間不爭執之事項： ㈠被告於97年1月10日刊購政府採購公報，以公開招標方式辦 理「臺中市97年度七期重劃區公園綠美化維護工程」（案號 ：0000000000），原告於97年1月21日以439萬元得標，並於 同年2月4日以合作金庫銀行整存整付儲蓄存款存單設定質權 予被告方式，繳納履約保證金43萬9000元及差額保證金282 萬6000元，合計326萬5000元。 ㈡兩造於97年2年10月簽訂「臺中市97年度七期重劃區公園綠 美化維護工程工程契約書（合約編號：97建設自字第038號 ）」，契約價金計439萬元，履約地點為本案招標須知所附 位置表及預算書所載範圍，原告於97年2月13日開工，於97 年12月31日竣工，被告已給付工程費323萬2753元。 ㈢被告依系爭工程契約，分別於97年3月20日、4月24日、5月 27日、6月24日、7月21日、8月22日、9月25日、10月23日、 11月24日及12月23日等10次，派員至部分施工地點，對原告 撫育植栽、清潔等工作進行抽查、查驗。 ㈣關於「議會預定地」、「公1-2」部分，因被告分別於97年1 月5日、8月1日另外施工，原告實際上無法在此二處施作， 原告於申請查驗，及被告歷次派員查驗時，未對該無法施作 部分查驗、扣除。 ㈤被告於98年1月15日驗收、同月22日複驗時，驗收紀錄均記 載：「有關原合約『公1-2』及『議會預定地』部分，經查 其維護面積與實際施作面積不符，請主辦單位依本案實際施 作面積扣除。」等語。 ㈥原告98年2月5日提出切結書，其上記載：「本公司承攬臺中 市97年度七期重劃區公園綠美化維護工程，有關維護清潔面 積經98年2月9日現場會勘確認無誤後，本廠商同意於98年2 月10日17:30前無條件繳回全部超支溢領之工程款及利息… 。」等語，惟原告未於98年2月9日到場會勘。嗣後，被告以 98年2月16日府建景字第0980030519號函通告原告，該函記 載：「二、…98年2月9日貴公司無故不到場會勘至驗收程序 無法完成。本法依合約第5條規定自98年2月10日起逕行辦理 結算並計算延遲履約。」、「三、本府計算數量如表，並溢 須經費為58萬9101元，並依據民法第203條辦理，各期計利 息周年利率為百分之五計算之，本府將由履約保證金、查驗 款扣除。」等語。 ㈦被告以98年3月26日府建景字第0980072510號函終止系爭契 約。並依系爭契約第17條第8款第2目，以98年3月26日府建 景字第0980072677號函通知合作金庫商業銀行烏日分行，將 原告如上開㈠所示之定存單存入被告市庫。 ㈧有關驗收後有前開㈤所載施作面積與契約面積差異部分，係 由被告依其權責，依「臺中市○○路美化維護工程─清潔及 撫育扣減原則」自行辦理面積修正併結算後，製作工程結算 驗收證明書，其上記載工程費結算金額301萬6852元，逾期 違約金1萬4568元；另被告製作結算明細表，雙方對該表備 註欄記載之計算方式，均不爭執。 ㈨原告溢領工程費為21萬5901元。 ㈩本案兩造間「臺中市97年度七期重劃區公園綠美化維護工程 工程契約書（合約編號：97建設自字第038號）」，為繼續 性契約。 五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠本件原告履約關於維護面積 與實際施作面積不符之情形，是否屬於「瑕疵」？若屬「瑕 疵」，原告應如何改正？㈡被告依系爭契約第17條第8款第2 目終止系爭契約之全部，有無理由？㈢被告依系爭契約第23 條第4款不發還保證金，有無理由？茲說明如下： ㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條定有明 文。查系爭工程契約為繼續性契約，此為兩造所不爭執，然 繼續性契約係不能因一次給付而消滅，需在一段時間內，有 規則地或不斷的給付，才能達到契約目的，進而使債之關係 消滅之契約。因此，通常僅有終止契約之問題，不生解除契 約問題（因其無法回復原狀），且系爭工程契約係以給付勞 務為目的或方法，論其性質，應屬民法上之承攬契約，因此 ，承攬契約關於瑕疵之規定，於本案應有適用之餘地。經查 ，系爭工程契約第17條第7款、第8款固有約定「廠商履約結 果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於□日內改 善、拆除、重作、退貨或換貨…」、「廠商不於前款期限內 改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次逾□次仍未能 改正者，機關得採行下列措施之一：⒉終止或解除契約或減 少價金。」等語，惟觀其內容與民法第493條、494條之規定 意旨相符，然系爭工程契約第17條第7款所約定之「瑕疵」 ，參照民法第492條之規定，當係指原告完成之「工作，應 使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或 約定使用之瑕疵」等情。查本件被告並未主張原告所完成之 工作，有如何未具備約定之品質，或有減少或滅失價值或不 適於通常或約定使用瑕疵之情形，而被告所指維護面積與實 際施作面積不符之情形，核與系爭工程契約第17條第7款約 定內容不符，是此項情形，並非系爭契約第17條所約定之「 瑕疵」甚明。 ㈡查原告維護工作面積與實際施作面積不符之情形，非屬系爭 工程契約第17條所指瑕疵，已如前述，則被告依系爭工程契 約第17條第8款約定終止契約，即乏憑據，不應准許。 ㈢另依系爭工程契約第23條第4款約定：契約經依第一款規定 或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認 定之適當方式，自行或…完成被終止或解除之契約；其所增 加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者 ，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。查本件被告所主 張有關原告所維護工作面積與實際施作面積不符部分，尚非 達於終止系爭工程契約之事由，已如前述，是被告依系爭工 程契約第23條第4款約定不發還保證金，洵屬無據，不應准 許。 ㈣查系爭工程關於「議會預定地」、「公1-2」部分，因被告 分別於97年1月5日、97年8月1日另外施工，致原告實際上無 法在該二處施作綠美化維護工作，且於原告申請查驗，及被 告歷次派員查驗時，皆未對該無法施作部分查驗、扣除。又 被告於98年1月15日驗收、同月22日複驗時，於驗收紀錄中 均記載：「有關原合約『公1-2』及『議會預定地』部分， 經查其維護面積與實際施作面積不符，請主辦單位依本案實 際施作面積扣除。」等語。而原告亦於98年2月5日出具切結 書載明：「…有關維護清潔面積經98年2月9日現場會勘確認 無誤後，本廠商同意於98年2月10日17：30前無條件繳回全 部超支溢領之工程款及利息…。」等語，足徵兩造間對於系 爭工程原告維護工作面積與實際施作面積不符之事實，均不 爭執。至於不符之面積為何，依系爭工程契約第17條第3款 驗收程序之約定，廠商有會同驗收之義務。復查系爭工程既 經98年1月15日初驗、同年月22日複驗，均發現實際維護、 施作面積有不符情形，且兩造於98年2月5日在被告處所曾就 系爭工程維護費超支繳回事宜開會討論並決議：1.預定98年 2月6日17：30前請原告確認結算表內容。2.預定98年2月9日 上午9時辦理現場面積確認。3.有關溢領之款項經現場會勘 確認無誤，原告承諾依切結書繳回溢領款項包括利息。4.原 告並於會中提出切結書1紙。由此可知原告應有於98年2月9 日至現場確認施作面積之義務。而原告竟無故不到場會勘， 致使被告須重新檢討核算全案維護、施作面積，使工程結算 延遲，原告自應負履約遲延責任，則被告依系爭工程契約第 19條第1、3款約定，主張自98年2月10日起，每日按第11期 工程款32萬3740元之千分之一計算逾期違約金，迄至98年3 月26日止計45日，則逾期違約金計為1萬4568元，得自原告 所繳納之保證金中扣抵，洵屬有據，應予准許。 ㈤依系爭工程契約第16第1項約定：「履約保證金於履約驗收 合格且無待解決事項後三十日內發還。…差額保證金之發還 ，同履約保證金。」等語，查本件原告業已履約完畢且經被 告驗收合格，並無待解決之事項，有系爭工程結算驗收證明 書在卷可憑，被告自應發還原告先前所繳付之履約保證金及 差額保證金，惟原告同意扣減已溢領之工程款21萬5901元， 再扣減原告應負責之逾期違約金1萬4568元，則被告應返還 原告之保證金為303萬4531元。 六、綜上所述，原告依系爭工程契約第16條第1款約定，請求被 告返還保證金303萬4530元，及自99年3月11日（即被告收受 催告函之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚乏憑據，應予 駁回。 七、本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行 ，則就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附 麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經審酌後 認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 100 年 7 月 20 日 民事第四庭 法 官 夏一峯 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 7 月 20 日 書記官 林玉門