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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第44號 原　　　告　龍門營造股份有限公司 法定代理人　馬郭錦綢 訴訟代理人　謝勝隆律師 被　　　告　徐寶進 訴訟代理人　楊承彬律師 被　　　告　品榮營造有限公司 法定代理人　游佳雯 訴訟代理人　陳敬旺 被　　　告　練正亮 上列當事人損害賠償間事件，本院於民國101年5月16日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告徐寶進、練正亮應給付原告新臺幣肆佰捌拾萬元，及自民國 九十九年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告徐寶進、練正亮共同負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰陸拾萬元為被告徐寶 進、練正亮供擔保後，得為假執行。但被告徐寶進如以新臺幣肆 佰捌拾萬元，為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、陳述及答辯要旨： 一、原告起訴主張： ㈠民國94年12月間，原告將已標取之臺灣電力股份公司（下稱 臺電公司）「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道 路工程」(下稱系爭工程）交由被告徐寶進、練正亮及品榮 營造有限公司（下稱為品榮公司）等人經營，並簽立合約（ 下稱系爭承攬契約）在案。惟因出面實施之被告徐寶進、練 正亮二人之財務週轉能力不足，無法完全支應嗣後之下包款 項，致工程之進度一再遲滯、延宕，原告不得不於96年4月 間自行接手進行，當時原告並函請一併簽約承作之被告品榮 公司接手時，惟被告品榮公司函覆竟謂不知有此工程，伊無 簽約所用之公司大小章等語，原告遂就被告徐寶進所為不法 偽造文書等節提起告訴，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 於98年2月間以96年度偵字第22817號處分書提起公訴，案經 本院刑事庭於98年9月間以98年度訴字第1464號判決有罪在 案。 ㈡而於上開訴訟期間，被告徐寶進竟以本票債權不存在為由而 對原告提起執行異議之訴（即本院96年度重訴字第446號及 臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第33號)，雖當時原告 於該件民事案件所為「品榮公司之印章係被偽造者，故原告 於解除承攬契約時，不需再向該公司為解除之意思表示」之 主張與上開刑事判決所認被告徐寶進涉犯行使偽造文書（按 刑事第一審判決係98年9月9日宣示者，而上開民事第二審則 於98年9月2日辯論終結）乙節係情理相理者，但上開民事二 審仍以被告品榮公司事後為脫免或釐清之意圖，遂否認伊有 契約責任之存在，認原告尚未就契約當事人全體（即被告徐 寶進、練正亮及品榮公司三人）為解除或終止契約之意思表 示，其解除或終止契約不生效力，則「承攬」契約關係尚存 在於兩造之間。復以，訟爭之本票債權，有其約定優先清償 方式，而原告當時既未於請領業主之預付款、估驗款時優先 予以扣回，則當應於條件成就（即向業主領回履約保證金） 後退回予承攬人，至原告主張之「債務不履行」責任，亦非 在訟爭本票擔保範圍，故駁回原告之訴（或上訴），雖原告 提起第三審上訴惟仍遭駁回。固然，原告對於上開執行異議 事件之終局判決所認深不以為然，蓋當時之刑事第一審雖尚 未判決，理自應審酌已有公訴提出之情事，而為原告有利之 認定，但既然該件判決已告確定，而經其所確認之事實係「 原告尚未就全體承攬人（即被告三人）為解除權之行使」， 則「承攬契約」關係可謂尚且存在於兩造之間，故原告自得 本於上開確定判決所認兩造間之「承攬契約關係仍存在於兩 造之間」之事實，進而為本件之請求，應無不合。 ㈢被告等就系爭工程之履行，係有違約之情事，此當符合雙方 間契約第10條所定之「開工後工程進行遲緩，..甲方認為不 能依期限竣工時」、「發生變故不能履行責任時」、「未按 規定進度施工，且施工品質規定不符原設計意旨者」等等情 形，而依該條規定，甲方（即原告）得予「解除或終止合約 ，並請求損害賠償」，從而，原告自得對原告請求因渠等債 務不履行（即不完全給付）所致之損害賠償。而該等損害賠 償，雖最終數額尚待結算，但至少對於就業主所付各期工程 款部分，除代渠等支付下包商其材料款、工程款外，更匯付 被告徐寶進及練正亮二人前後共計5,915,544元（原告原起 訴7,418,926元，後更正金額為5,915,544元，詳見本院卷㈢ 第115頁），但此款項，終未全用於系爭工程，致原告又得 支付下包未付款項而受有後述損害，故此一「領而未用」之 部分，亦應列入本件損害範圍。96年4月間接手後，更額外 支付渠等尚未支付下包之材料款、工程款，至少達1,872,58 5元（原告原起訴941,332元，後更正金額為1,872,585元， 詳見本院卷㈢第115頁），及業主台灣電力股份公司扣罰之 「逾期違約金」625萬元（原告原起訴990萬元，後更正金額 為625萬元，詳見本院卷㈢第115頁） ㈣依兩造間之「施工程承攬明細」第4條「工程期限」係規定 「依據業生之合約規定」；而其第9條復定，甲方（即原告 ）得「按逾期之日數，每逾一日依據業主合約規定（即每日 5萬元計）扣除已付工程款」，被告業逾期185日，從而，依 約應扣除之工程款數額即為925萬元（原告原起訴主張逾期 289天，違約金1445萬元，後更正金額為925萬元，詳見本院 卷㈢第115頁），故被告就此部分，即屬無取得之法律理由 ，自應同負返還不當得利予原告之責。 ㈤綜上，被告應為給付之範圍至少達23,288,129元，依民法第 227條債務不履行及民法第179條不當得利向被告請求。然先 表明本件請求之最低金額如下列第1項之聲明：⒈被告等應 連帶給付原告新臺幣4,800,000元及自本起訴狀繕本送達翌 日起迄清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉就前項請求 ，原告願供擔保，請准宣告假執行。⒊訴訟費用由被告等負 擔。 ㈥對被告抗辯之陳述： ⒈被告等三人係「施工程承攬明細」所載之乙方「承攬人」 ，而原證3之民事二審判決書，認定被告品榮公司係事後 為脫免或釐清之意圖，遂否認伊有契約責任之存在，認原 告尚未就契約當事人全體（即徐寶進、練正亮及品榮公司 三人）為解除或終止契約之意思表示，其解除或終止契約 不生效力，則「承攬」契約關係尚存在於兩造之間。原告 訴請被告等依上開契約關係而須負起共同債務（即連帶債 務），並無不合。 ⒉按原證3之民事二審判決，既認系爭「承攬」契約關係尚 存在於兩造之間，故被告等依上開契約關係而須負起共同 債務（即連帶債務），並無不合。固然，刑事判決所認被 告品榮公司部分之印章係被偽造者，此與上開民事確定判 決所認者（即系爭「承攬」契約關係尚存在於兩造之間） 不同，雖原告於上開民事確定案件審理期間，提此等攻擊 防禦方法，並援引起訴書所載陳敬旺之證述，惟仍遭否准 ，故原告現亦惟有本於該確定之事實，為本件攻擊防禦方 法之依歸，無從背離該確定事實而為相反之陳述。 ⒊關於被告品榮公司就系爭承攬關係乙點，即便系爭契約書 上該公司大小章係偽造，但以被告徐寶進信誓旦旦稱該公 司當時確有意與伊及練正亮共同參與承攬，而契約書正本 最後亦由陳敬旺取走，亦曾至工地現場察看，被告品榮公 司所為，顯謂無「共同參與承攬」之情事，核此，自有民 法第169條關於「表見代理」規定之適用。 ⒋按系爭工程，依系爭承攬契約（見原證1）第4條，係約定 「工程期限：依據業主之合約規定。」，則推締約時之真 意，兩造間當係有以業主台電公司就系爭工程之「竣工期 限」約定為兩造就「工程期限」之約定，而原證6即在證 明業主就系爭工程其「竣工期限」特定為「96年6月30日 」之事實，即便系爭工程有所謂「變更追加」，但因業主 就此不曾變動「竣工期限為96年6月30日」之約定，故依 前述兩造間之約定，亦有認同「竣工期限為96年6月30日 」之真意。再其次，對於工程之變更，依系爭承攬契約第 5 條，係約定「工程變更：依據業主之合約規定，因工程 變更數量單價有增減時，雙方照本合約所訂單價增減之。 」則論締約時之真意，兩造間當係有以業主臺電公司就系 爭工程之「工程變更」約定為兩造就「工程變更」之約定 ，亦即只要臺電公司有「變更設計」，兩造亦應準此而「 變更設計」並以變更後之內容為應施作之內容，而由於該 公司於「變更設計」，依原證6所載，亦未將「竣工期限 為96年6月30日」之條件隨之調整，故答辯所陳，實無意 義。 ⒌就被告爭執之「原告未將臺電核發款項全數交其運用」之 問題，依原告99年5月20日準備2狀所陳，此應為「承攬」 關係中雙方就「付款方式」之變更，而由原告以代付下包 廠商之材料、工程等款項充為原工程款之給付，故原告認 「代付下包廠商材料款及工程款」行為，應係本於原有「 承攬」關係而來，故屬原有「承攬」關係之範疇。退萬步 言，倘不認此部分係源於原有「承攬」關係而來，而是所 謂之「另成立借貸或其他法律關係」時，亦應屬所謂之「 委任」或「借貸」或「不當得利」關係性質，蓋「代付需 求」均係經被告徐寶進、練正亮二人主動提出（同意）而 非原告主動發起者，原告係基於彼等之同意，遂將原應轉 給被告之款項，代其支付予伊指定之下包廠商，此情，被 告徐寶進及練正亮等人於施工期間知之甚詳，不曾就「代 付」部分款項之去向質疑原告作法，更證明渠等認同「原 告代付下包」之事實，此亦有付款明細表可稽。 ⒍「各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待 給付之關係，不發生同時履行抗辯問題。原審就此亦未詳 加審究，遽以上訴人自第十九期起即遲付估驗款，被上訴 人得為同時履行抗辯，進而認被上訴人無逾期完工情事， 上訴人不得以對被上訴人有逾期罰款債權為抵銷抗辯，不 無可議。」最高法院99年度台上字第145號民事判決著有 明文，從而被告徐寶進一直以臺電給付予原告之「估驗款 」或「預付款」應屬渠等所有為卸責之理由，核其所述， 揆諸上開終審法院見解，並無理由。 ⒎於96年4月間自行接手系爭工程前，原告自業主臺電公司 處陸續取得「工程預付款1,968萬元」（參原證21）及「 第一期至第十期工程估驗款計21,274,454元」（見被證4 ，當時完成之工程進度為52.3%），若無其他情事，依原 證1第3條之約定，原告本應將上述得款計價予被告。但於 履行期間，經被告徐寶進、練正亮二人之「同意」或「委 任」且經實際之踐行，原告除將部分款項直接給付伊二人 外（原證13所指伊二人於96年4月以前之4筆借支計225,89 6 元等項），其餘款項，或係原告依約本得直接截留「取 償」者（例如以其中之644萬元陸續抵充系爭票據債權） ，或係扣回原告之「必要費用」及「墊付」款項等（例如 每期臺電核撥款項10%之稅費及代墊之勞健保、水電電話 等費用、廠商工程材料貨款等項），故就前者（指直接截 留「取償」部分）而言，係兩造間就票據債權事先約定之 取償方式，固無疑義；至於後者（指「必要費用」及「墊 付」款項等），原告亦得本於「代物清償」之理來抵銷原 應給付予被告之款項。惟在原告96年4月間接手前，被告 實際獲付總額高達40,429,998元，此已遠逾渠等依約應得 款項之34,514,454元甚多（如前述，原告得自預付款及估 驗款中優先取償，故就實際取償之644萬元部份，即無給 付被告之義務），故就兩者間之差額5,915,544元部份， 渠等自應依「債務不履行」、「委任人損害賠償義務」及 「不當得利」等項規定，負起給付之義務。 ⒏96年4月間接手後支付協力廠商之1,872,585元之損害，因 渠等廠商（即宸鋒工程科技有限公司、德賜開發有限公司 、紳彰有限公司及百順企業社）之應付帳款，原即應由本 件承攬人自行負擔，原告並無為渠等「墊付」之義務，但 實際上卻由原告為清償，致受損害，就此，渠等自應依民 法第179條以下關於「不當得利」之規定，予以賠償。又 關於「支付宸峰公司工程款」部分，該終審法院無非仍認 該筆係被告練正亮與宸峰公司間之有效約定，自屬「工程 款」之範疇（屬為完成系爭工程所應支付之廠商款項性質 ）；且再推其遲延原因（遲至96年12月間始能安裝），亦 係因系爭工程延誤所致，亦屬可歸責被告之情形，則列為 損害，並無不合。 ⒐本件承攬人就原告因施作遲延，致系爭工程於業主臺電公 司所定「竣工期限96年6月30日」（依「施工程承攬明細 」第4條，亦為兩造間約定之「竣工期限」）時仍未完成 ，經於96年7月17日予以催告（即原證3判決書第14頁第 14行所指存證信函，而被告等係於96年7月18日至24日間 收受催告通知），故原告於此「債務人遲延」期間，所遭 受之「逾期罰款625萬元」損害（業主台電公司核定扣罰 ），渠等自應依民法第231條第1項之規定，予以賠償。又 關於原告與臺電公司間就系爭工程履約爭議調處乙節，業 經雙方就「竣工逾期罰款」、「丁類危險性工作場所審查 費用」及「路基遭沖刷之災損復舊費用」等3項，達成協 商，就其第1項，係將「逾期天數」自198天減為125天， 違約金則縮減為625萬元；至於後2項，由於屬業主「事後 補償」之性質，應與本件無關。又臺電公司之扣罰「逾期 罰款」，經調處後，已自990萬元減為625萬元計罰（「竣 工期限」改為96年10月12日，「逾期天數」則改計為125 日），核此項損害，本不應由原告負擔（臺電公司業自原 告後期應得款項中直接扣抵，就此而言，難謂無損於原告 之權利，故被告徐寶進答辯3狀抗辯之「無損害」乙節， 實不足採），蓋原告既轉包予被告等，則關於「逾期」所 肇致之違約責任（如前所述，參被證4，被告於96年4月間 以後即無力出資繼續施作，當時僅完成52.3%之工程進度 ），本應由渠等擔負，概與原告無涉，既經原告先行賠付 ，則此部份，渠等亦應依「債務不履行」及「不當得利」 等規定負起給付之義務。 ⒑被告練正亮、徐寶進二人對於記載於原證11、13之「付款 明細表」之相關支出（後者指96年4月17日前之支出）， 未曾表示異見，否則每回渠等簽認該筆支出之同時，亦得 窺見先前支出內容，當時果有異議，當不會未作保留而逕 自簽章迄今，堪可推斷渠等確實認同「付款明細表」之實 質內容無誤。 ⒒關於系爭工程由何人施作之問題，原告向主張96年4月中 旬以前，係由被告等人（非被告寶進一人所為），此後即 由原告接手至完工，至於被告練正亮事後仍留在工地乙節 ，如前所述（99年9月6日準備5狀末頁），實僅協助原告 接手完成，但以被告練正亮已無任何資力來負擔後期工程 款及材料費，後期之協力廠商請款，俱由原告支應，從而 後期之施作，非由被告等人施作完成。依照民法第679條 規定，二人皆係全體合夥人之代表人無誤，故練某就「前 、後期」之各項支出既有確認字樣（參原證11、13），則 被告徐寶進異議部分支出之內容，依「禁反言」之法理， 即非有理。又原告於被證5之存證信函內，自始還是堅持 「依照合約之精神不變」之主張，因此被告徐寶進、練正 亮雖即便協議由被告練正亮一人接續完成，當係渠等間之 問題，非代表原告亦「同意」此等協議。 ⒓原告事後聽聞被告徐寶進、練正亮二人於陸續取得上開工 程款項後，即有用於購置私人車輛及房產之情事，且一直 交代不清渠等喪失支付下包款項能力之實情，並推諉卸責 迄今，兩相對照之下，更顯渠等「挪用工程款項充為個人 私用」應為週轉失靈之真正原因。另關於「96年4月以後 ，變為受僱原告之性質」乙點，並不實在，蓋渠等將原本 可獲相當利益之系爭工程（否則渠等當初又何必甘願付出 48 0萬元之代價來爭取施作權？），事後卻落成工程進度 延宕、下包不願進場等如此狼狽不堪之狀態，原告雖心有 不甘，但由於就先前施作之詳情如何（與下包間之權義關 係為何），亦惟被告練正亮較為熟悉，對於中途不得不介 入之原告，認為留下被告練正亮在工地以備諮詢或備供與 下包間核對雙方權義等項，確有助益，遂商請其仍應留下 一同將系爭工程來完成，實情即此，並無所謂「自承攬變 為受僱」之情事，有者當請被告練正亮舉證，以實其說。 二、被告則以： ㈠被告徐寶進部分： ⒈按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責 任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立， 以法律有規定者為限。」民法第272條定有明文，連帶債 務之成立，須以當事人間有明示或有法律規定者為限，今 原告除未舉證被告等就涉及本件債務不履行之法律責任， 有明示將連帶負責之事實外，另揆諸本件原告做為請求權 基礎之民法第227條及第179條之規定，亦無數債務人應連 帶負責之明文，是本件原告訴之聲明請求被告等應就其主 張之損害負連帶責任，已屬無據。 ⒉原告主張於96年4月接手前，溢付被告款項共計5,915,544 元，而依據債務不履行或委任人損害賠償義務或不當得利 之法律關係，請求被告給付，有無理由？ ⑴原告固主張其有溢付被告如民事準備狀附表3計算所 示款項之事實云云，然附表3中所列之預付款、估驗款 及保證公證費等，均係由原告自行支付予廠商而非支付 予被告，被告並未因此獲有利益，是原告主張基於不當 得利之法律關係請求被告返還，即無理由。 ⑵倘上開款項確係系爭工程所應支出之工程款，則依據兩 造間之承攬契約，本即應由原告將其自臺電公司所取得 之工程款轉交予被告後，再由被告支付予各廠商，今原 告雖跳過被告而直接將上開款項交付予廠商，其實際上 亦未因此而受有損害。縱將原告單純支付廠商款項之行 為認定為原告受有損害之原因，則該行為亦係出於原告 本身之任意給付所致，原告依據債務不履行之法律關係 請求被告就此負損害賠償責任，實於法未合。換言之， 原告上開支付廠商款項之行為並非出於被告所委任，是 原告另主張依據委任契約請求被告負損害賠償責任云云 ，亦無理由。 ⑶本件被告徐寶進施工至96年4月16日後，即將工程交予 原告自行施工，要為兩造所不爭執，惟在此同時，原告 亦同意由練正亮負責繼續施作系爭工程，以為履約，此 有如被證五所示之存證信函可證，是本件似無從區分96 年4月16 日前之報酬應由被告徐寶進及練正亮取得，此 其後之報酬全數由原告取得。再者，依據一般工程施作 之情形，均係將全部工程之細項部分全部發包，再視各 該工程之完成進度，就陸續已完工之部分請領工程款； 是在此等一般工程施作模式下，可想而知，前期應支出 之成本，必然較實際可領取對工程款為高，是如將前期 所支出之成本，均算為被告所應負擔之支出，而僅就部 分先於96年4月16日完工之工程款，歸為被告所可取得 ，其他已經在進行中惟尚未完工之工程，均相對歸為原 告所可取得，顯然有失公允，是本件原告如此主張損害 賠償之方式，實不足採。退步言之，縱以被告於96年4 月16日前退出系爭工程時計，則被告應取得之款項被告 徐寶進等因「前期」施工所應取得之承攬報酬及工程預 付款至少為54,465,250元，已如上述，是縱被告如附表 3所主張原告實際給付之金額40,429,998 元，均為真實 且應由被告負擔，被告仍尚得請求原告給付14,035,252 元，是本件原告尚不因此而受有損害。 ⑷除上所述外，原告於附表3中主張被告借支款項部分（ 併參原證13），其中僅15萬元為被告徐寶進所借用，超 出此部分之款項，係由被告練正亮所借用，要與被告徐 寶進無涉。 ⒊原告主張就其支付予廠商共計1,872,585元，得依據債務 不履行或不當得利之法律關係，請求被告給付，有無理由 ？ ⑴就原告支付上開費用之明細，原告未具體加以說明。退 步言之，倘如民事準備附表4所示之款項確係系爭工 程所應支付之工程款，則原告只不過係將其自臺電公司 所取得而原應給付予被告之款項，直接用以支付上開廠 商而已，尚難認原告因此即受有損害，故原告依據債務 不履行之法律關係請求被告負損害賠償責任，實無理由 。又上開工程款係原告直接支付予廠商而非給付予被告 ，被告並未受有任何利益，故原告主張依據不當得利之 法律關係，請求被告返還，亦於法不合。 ⑵就應支付予宸峰工程科技有限公司（下稱宸峰公司）之 工程款927,658元部分：依據臺灣高等法院臺中分院99 年度建上易字第2號之判決內容所載（見被證6），有關 原告主張應給付予宸峰公司之上揭款項，係包含：47萬 7500元之票款（含鋼橋置放場地費36 萬元、孔徑修改 費含搬運費3萬3500元、第三期工程款遲付之利息8萬40 00元）、36萬元之場租費及基於上開二筆款項應給付至 清償日止之利息等費用。而依據上開判決理由之記載， 除可知原告亦不承認上開款項為工程款外，另由上開判 決所載：「宸峰公司主張系爭拱橋工程原預訂96年2月 製作完成，3月吊裝，後因天候問題及水庫洩洪問題， 龍門公司要求延至96年5月後，始進行出貨吊裝..然龍 門公司至96年9月間仍無法依約受領宸峰公司提出之給 付..致宸峰公司須備場地暫放而有額外之場租耗費等衍 生費用，宸峰公司於96年9月13日召開系爭鋼橋工程款 延付事宜會議..依上開9月13日兩造會議內容..鋼橋置 放場地費36萬元、孔徑修放費含搬運費3萬3500元、龍 門公司第三期工程款遲付7個月之利息8萬4000元，含計 47萬7500元…」等語亦可證，上開費用均係可歸責於原 告自96年4月接手系爭工程後之遲延受領行為所導致者 ，原告今卻反而以此做為損害，並請求被告負賠償之責 任，誠不足採。 ⒋系爭工程款最終遭業主台電公司裁罰之逾期違約金625萬 元部分： ⑴有關台電公司所裁罰之逾期違約金，經原告依法加以爭 取後，最終確定僅裁罰4,654,316元。本件原告將系爭 工程全數轉包予被告後，本應將其自臺電公司所收取之 工程款，依約全數轉交予被告，方符債之本旨。然而原 告卻未依約將工程款交付予被告，導致被告徐寶進不得 不於96年4月份起，經原告之同意而退出系爭工程之承 攬工作；是換言之，本件系爭工程之進行，實質上即係 由原告自始一手掌控，故系爭工程縱最後因遲延完工而 遭台電公司裁罰，其亦係可歸責於原告之行為所造成， 原告應自負損害賠償之責任。就另一方面而言，依據原 告所提出之原證6中，有關結算總額工程款之部分為70, 071,683，營業稅為3,503,584元，已非原工程款之65,6 00,000元（含稅，見被證2）乙情即可證，原告於將系 爭工程全數轉包予被告後，又擅自與臺電公司簽訂追加 工程契約，上開工程逾期之情形，究係原告轉包予被告 之工程施工部分所造成？亦或日後原告自行接受臺電公 司追加工程部分之施工所造成？即無法加以確定，今原 告欲以此請求被告負損害賠償之責任，自應清楚舉證上 開損害全由被告所造成，方始該當，倘原告就此無法舉 證，則原告之主張，即難認為有理由。 ⑵被告徐寶進於96年4月間退出系爭工程時止，原告共計 僅交付7,418,926元之款項予被告徐寶進及被告練正亮 等而已，而同時期，原告卻已自臺電公司至少取得含工 程預付款19,680,000元（含稅）在內之工程款共計40,9 54,454元（見被證7）；換言之，原告雖與被告徐寶進 等簽訂承攬契約，惟事實上，原告卻仍然基於承攬人之 地位，全權主導系爭工程之進行，被告徐寶進等人實質 上乃淪為相當於受僱人、聯絡人之角色而已，故本件系 爭工程最終縱有逾期完工之情事，亦係可歸責於原告之 行為所造成，原告如今卻反而請求被告等負損害賠償責 任，斷無理由。 ⑶由原告於向臺電公司就逾期違約罰款事宜申請調解過程 中所提出之調解申請書內容（見被證九）觀之，原告自 96年4月間起，乃陸續因勞工安全檢查、水災、長期下 雨至上方電廠洩洪、聖帕風災致無法施作、鋼便橋部分 變更設計未予寬容展期等原因，向臺電公司申請展延工 期，是姑不論臺電公司最終就原告上開展延工期之申請 是否核准，然由此即可證，本件系爭工程最終縱有逾期 完工之情事，亦難認定為可歸責於被告徐寶進等所造成 ，原告所列之上開情事，恐方係造成本件系爭工程逾期 完工之原因。從而，本件原告請求被告負損害賠償之責 任，實無足取。 ⑷本件原告既已將系爭工程全部轉包予被告承攬，則有關 本件系爭工程之損益，原即應由被告等自行負擔、收取 ，原告自臺電公司所取得之工程款，亦應全部轉交予被 告，而原告最終之權益只能獲得480萬元之轉包差額利 益而已；縱使本件臺電公司主張逾期完工而有在逾期違 約金之範圍內扣抵部分工程款，亦僅造成被告原可領取 工程款之短少而已，並未因此而額外造成原告金錢上之 付出或權利上之損失，是原告據此請求被告負損害賠償 之責任，亦無理由。除上所述外，本件被告並未因系爭 工程之逾期，或者台電公司就系爭工程逾期而裁罰違約 金之事實，而自原告受有任何法律上之不利益，故原告 本於民法「不當得利」之法律規定，請求被告給付625 萬元，實於法不合。 ⒌答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶ 如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。 ㈡被告品榮公司部分： ⒈被告徐寶進明知被告品榮公司並未同意或授權被告徐寶進 代表被告品榮公司與原告簽約承攬系爭工程，竟基於行使 偽造私文書之犯意，利用不知情之真實姓名、年籍不詳之 成年人偽造「品榮營造有限公司」及「陳敬旺」之印章各 1 顆，於94年12月12日與被告練正亮前往原告公司簽約時 ，持上開偽造之印章加蓋於系爭承攬契約之合約書封面、 立合約書人欄乙方處及騎縫處（合計偽造「品榮營造有限 公司」印文5枚、「陳敬旺」印文4枚），用以表示被告品 榮公司與被告徐寶進、練正亮同為承攬人，而偽造該合約 書，並持交代表原告司簽約並代股東莊玉青而行使之，足 以生損害於被告品榮公司、陳敬旺及原告等事實，業經判 決確定在案。參照最高法院99年台上字第1396號判決，本 件被告品榮公司不僅不得成立代理，甚且無成立表見代理 之餘地，從而，自無原告所稱「表見代理」規定之適用， 是原告一再執稱被告須對原告負表見代理之責，委無足採 。民法第169條所謂之他人表示為其代理人而不違反對之 表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人之此事 實者，應負舉證之責。從而，本件被告品榮公司於原告控 告徐寶進偽造文書乙案前，既不知被告品榮公司之公司大 小印章已遭被告徐寶進偽刻盜用之事實，此部分事實當無 爭議，自無為相反認定之虞。是原告倘認被告品榮公司有 表見代理之情事，則依前開規定，當由原告負舉證之責。 ⒉就原告所提原證2至4之民事判決書，經被告品榮公司遍觀 該等判決書內容，除其中臺灣高等法院臺中分院98年度建 字第33號民事判決書第六點㈠曾提及「本院審酌上情，認 因其(指被告品榮公司)並未參與實際工程施工及領款等部 分，因而於收受被上訴人（指原告龍門公司）存證信函時 ，始會以上開存證信函表明立場，以求脫免或釐清責任， 自不足以據該存證信函即認被上訴人係被詐欺而簽訂系爭 承攬契約。」外，均未見有原告所主張『民事庭法院有認 定被告公司是為事後逃避責任而否定印文為真正』之記載 。復查，上開臺灣高等法院臺中分院98年度建字第33號民 事判決書第六點㈠之論述，亦僅係就被告品榮公司為何於 96年7月25日以豐原郵局第76號存證信函回覆原告之可能 的原因予以臆測說明，並非就原告與被告品榮公司間之承 攬契約是否成立，予以論斷；況原告除概括陳稱民事庭法 院曾為「被告公司印文係被告徐寶進所偽造者一事，係被 告事後為逃避責任而否定上開印文為真正等情事」為事實 認定外，並未具體指明其主張究竟出自何處。從而，原告 一再執稱民事庭法院曾為「被告品榮公司是事後為逃避責 任而否定印文為真正」，進而推認係稱承攬關係存在於原 告與被告品榮公司間，純屬原告斷章取義之見解，委無足 採。 ⒊被告品榮公司既未曾同意或授權被告徐寶進與原告簽訂系 爭承攬契約，且被告徐寶進係偽造被告品榮公司之「品榮 營造有限公司」及「陳敬旺」之印章各1顆，進而與原告 簽訂系爭契約，則系爭承攬契約對被告品榮公司而言，自 不生任何代理或表見代理之契約效力與拘束力。從而，系 爭承攬契約所生之任何糾紛，均與被告品榮公司無涉，原 告自無向被告品榮公司為連帶請求損害賠償、不當得利等 權利，是其主張均為無理由。 ⒋原告主張即便系爭承攬契約上該公司大小章係偽造，但以 被告徐寶進信誓旦旦稱該公司當時確有意與伊二人（即徐 寶進與練正亮）共同參與承攬，而系爭承攬契約正本最後 亦由陳敬旺取走，亦曾至工地現場察看等情事認被告有「 表現代理」規定之適用云云。然經比對原告所附原證19之 筆錄，「（問莊玉青：品榮營造公司的章是誰蓋的？在何 地方蓋的？）徐寶進蓋的，在簽約時，他帶來蓋的，在我 們龍門公司那邊。（問練正亮：品榮營造公司的章是誰蓋 的？）徐寶進，在龍門公司蓋的。（問練正亮:徐寶進如 何取得品榮公司的章?）徐寶進當時拿來，至龍門公司蓋 章，蓋完他又收回去了。（問莊玉青徐寶進稱品榮公司的 章是練正亮蓋的，意見?）是徐寶進蓋的，是他拿來蓋好 收回去。」等語，足見原告之員工莊玉青未曾見過被告品 榮公司之負責人。又原告為有經驗之營造公司，且所欲發 包之工程金額頗鉅，其與被告徐寶進簽約之際，既已知悉 被告徐寶進係以被告品榮公司之名義簽約，理當與品榮公 司確認被告徐寶進有無代理權限，詎原告對此鉅額工程承 攬契約之簽訂竟未確實查證，即與被告徐寶進簽約，顯有 疏失在先。又被告徐寶進與原告簽約時所蓋用之品榮公司 之公司大小印章，業經法院判決確認係偽造確定在案，且 為原告所知悉，竟仍意圖以被告徐寶進於刑事庭之片面不 實供述作為本件被告品榮公司有表見代理情事之佐證，亦 顯有未當。再者，被告品榮公司係於原告控告被告徐寶進 偽造文書案之後，始知被告品榮公司之大小印章遭被告徐 寶進偽刻盜用，倘被告品榮公司果如有被告徐寶進所述之 收受系爭承攬契約書一情，豈有不控告被告徐寶進偽造文 書、印文之理？是原告未能提出具體事證證明被告品榮公 司有收受系爭承攬契約書之事實，圖憑被告徐寶進片面之 供述，逕為推認被告品榮公司有收受契約書正本，復而推 認被告品榮公司有共同參與承攬等情，自無理由。 ⒌原告所附原證20之筆錄，與被告品榮公司無涉，且該筆錄 內容有何供述足認被告品榮公司有使原告龍門公司相信品 榮公司有「共同參與承攬」之表見代理情事原告未具體指 明，被告無從答覆。 ⒍答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。 ㈢被告練正亮部分： ⒈原告匯給被告練正亮的7百多萬元，被告練正亮均用於支 付下包廠商及工地雜項費用，原告主張匯款給被告練正亮 的金額，與民事準備㈠狀所提原證7預付款支出明細有重 複。原告轉包爭工程的轉包利益480萬元，原告已經自上 包取得約100多萬元，另96年4月以後，原告將系爭工程收 回自己施作，被告練正亮變成受僱於原告，因此有關費用 都是由原告自己支出。被告練正亮從94年6月，原告收回 工程自己製作後，就一直於現場幫助原告完成系爭工程， 到97年4月份系爭工程報完工為止，被告練正亮沒有領取 薪資，且4月份完工後，還要跟臺電驗收，被告練正亮繼 續在現場工作至97年12月驗收完成，也都沒有領取工資。 原告從94年6月以後，必須盈虧自負，向被告練正亮請求 損害賠償沒有道理。 ⒉系爭工程第1至10期估驗工程是由被告施作完成，但除臺 電公司估驗完成分，尚有被告已施作、尚未完工讓臺電估 驗的工程。另有被告已先支付材料費用、尚未施工，材料 由原告沿用的部分。 ⒊工地是由被告練正亮負責，付款明細表內由被告練正亮簽 章部分，都是經由被告練正亮確認原告確實有支付，部分 由被告練正亮領取，部分是原告付給其他承包商，由被告 練正亮簽收。原告接收工程後，雖然由被告練正亮簽收， 但那部分的錢並非被告練正亮拿走，因為被告練正亮是工 地主任，由被告練正亮簽名表示確認原告有支付那些工程 款。借支的部分，也都是使用在本件工程上，是因為工地 有需要支付款項，但工程款尚未核撥，所以以借支名義向 原告申請。 ⒋答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。 叁、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷㈢第185頁背面、 第186頁，並依判決格式修正或刪減文句）： 一、兩造不爭執之事實 ㈠原告於94年11月25日向訴外人臺電公司承攬系爭工程，契約 總價含稅6560萬元。依原告與訴外人臺電公司之承攬契約， 原告得領取相當於契約總價3成之預付款，並得依工程進度 估驗計價後領取當期估驗款。 ㈡原告於94年12月12日將系爭工程全部轉包予被告徐寶進、練 正亮共同承攬，被告徐寶進等人向原告等承攬系爭工程之承 攬報酬為6080萬元（不含稅），二者價差即原告可得利益為 480萬元。 ㈢被告徐寶進持如被證1所示被品榮營造有限公司大小印章蓋 用於被證1之「施工承攬明細」。當時被告練正亮也在場。 ㈣就上開價差480萬元部分，兩造於如被證一所示「施工程承 攬明細」附註（二）約定：「請領預付款為合約總額之30％ 由甲方（即原告）辦理，並優先支付承包後之差額新台幣肆 佰捌拾萬元整，再由乙方（即被告）開立相等金額之支票給 甲方做為保證，爾後業主由工程款內每期30％扣除，至額滿 後退回乙方之保證支票。」 ㈤系爭工程95年3 月開工後至96年3 月31日止，據被告徐寶進 、練正亮實際施工之成果，原告陸續領取訴外人臺電公司核 發第1至10期估驗款計21,274,454及預付款19,680,000元， 合計40,954,454元。 ㈥原告就預付款實際支付被告徐寶進、練正亮18,825,976元， 支付公證費105,512元。 ㈦96年4 月間，原告自行接手並完成系爭工程（含嗣後訴外人 臺電公司追加部分），惟期間內有如對原告提出民事準備 狀附表4所載宸鋒等四家廠商（參見本院卷㈢第115頁），向 原告請求工程材料款項，後經法院強制執行或和解等程序， 原告共支付1,872,585元。 ㈧系爭工程含追加部分於97年4月15日完工，結算時，訴外人 臺電公司以原定之竣工期限96年6月30日為基準，認定逾期 天數為198日；經原告送請調處後，原告及訴外人臺電公司 雙方同意竣工期限改至96年10月12日，逾期完工天數為125 天，原告遭訴外人臺電公司罰款違約金625萬元；惟同時， 台電公司與原告同時達成調處協議，台電公司另需給付原告 包括因颱風所造成可歸責於台電公司之工期增加補償費等費 用，共計1,595,684元（含稅）。 二、兩造爭執事項： ㈠被告品榮公司是否為本件系爭承攬契約之當事人？ ㈡原告主張於96年4月接手前，溢付被告款項共計5,915,544元 （參民事準備狀附表3），而依據債務不履行或委任人損 害賠償義務或不當得利之法律關係，請求被告給付，有無理 由？ ㈢原告主張就其支付予廠商如民事準備狀附表4所示之款項 共計1,872,585元，得依據債務不履行或不當得利之法律關 係，請求被告給付，有無理由？ ㈣原告主張就其遭臺電公司扣罰之625萬元逾期違約金，得依 據債務不履行或不當得利之法律關係，請求被告給付，有無 理由？ ㈤本件系爭工程之「逾期完工」是否可歸責於被告？原告請求 被告依債務不履行或不當得利或被證1契約書第9條之規定， 負925萬元之損害賠償責任，有無理由？ 肆、得心證之理由 一、被告品榮公司是否為本件系爭承攬契約之當事人？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張：於94年12月 間，原告將已標取之系爭工程交由被告徐寶進、練正亮及品 榮公司等人經營，並簽立合約在案。惟被告品榮公司否認有 與原告成立承攬契約，原告自應就其與被告公司間承攬關係 存在之積極事實，負舉證責任。 ㈡被證1所示系爭承攬契約上之「品榮營造有限公司」、「陳 敬旺」印文，係被告徐進寶在未得被告品榮公司同意及授權 情況下，偽造「品榮營造有限公司」、「陳敬旺」印章，蓋 用於該承攬契約上等情，為本院98年度訴字第1464號刑事案 件及臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2544號刑事案件 認定在卷，並判決被告徐進寶行使偽造私文書有罪在案，業 經本院調98年度訴字第1464號刑事卷宗及臺灣高等法院臺中 分院98年度上訴字第2544號刑事卷宗，核閱無訛，且原告於 上開刑事案件立於告訴人地位，並未爭執前揭判決之認定。 再參以上開承攬契約上「品榮營造有限公司」、「陳敬旺」 印文與品榮公司及陳敬旺在經濟部登記使用之印鑑章明顯不 符，此有經濟部中部辦公室98年5月27日經中三字第0983477 8350號書函、98年6月8日經中三字第09834784060號書函各1 件在卷（見本院98年度訴字第1464號刑事卷宗第24至30頁、 第33至38頁）可佐，堪認承攬契約上之「品榮營造有限公司 」、「陳敬旺」印文確屬偽造無訛，自難單以被證1所示承 攬契約上有「品榮營造有限公司」、「陳敬旺」印文，而認 被告品榮公司有與原告成立承攬契約之合意。 ㈢原告主張：臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第33號判決 中以被告品榮公司事為脫免或釐清之意圖，遂否認被告品榮 公司有契約責任之存在，認原告未就契約當事人全體（即被 告徐進寶、練正亮及品榮公司三人）為解除或終止契約之意 思表示，其解除或終止契約不生效力，則承攬關係可謂尚且 存在於兩造之間云云。然觀諸臺灣高等法院臺中分院98年度 建上字第33號判決認「被上訴人（即本件原告）就系爭承攬 契約實質上係由上訴人（即本件被告徐寶進）與練正亮共同 承包等情知之甚詳，是縱被上訴人抗辯上訴人有冒用品榮公 司名義等情不虛，亦不足以遽認被上訴人抗辯其係遭詐欺而 簽訂系爭承攬契約之事實為真」（參見本院卷㈠第34頁背面 ），是該案判決係認為系爭承攬契約實質上僅由被告徐寶進 、練正亮共同承包，原告自始即知被告品榮公司未實際參與 本件轉包工程，並無表示被告品榮公司係上開承攬契約當事 人之意，至原告於形式上是否應對上開承攬契約所列全體當 事人解約，要屬另一問題，況本件被告品榮公司並非臺灣高 等法院臺中分院98年度建上字第33號案件之訴訟當事人，自 無爭點效之適用，本院並不受拘束。原告以此而認被告品榮 公司係上開承攬契約之當事人，並無可採。 ㈣系爭承攬契約上「品榮營造有限公司」、「陳敬旺」印文係 偽造，系爭承攬契約即不得作為被告品榮公司係該承攬契約 當事人之依據。又被告品榮公司係因收受原告所發96年7月 17日第2382號存證信函（同時寄送予被告徐寶進及練正亮） ，表明希望被告品榮公司、徐寶進及練正亮於文到5日內， 出面協調、解決溢領款項及承擔契約義務之事務，希依約、 依法與原告結算，共商情誼，如屆期未獲置理，原告惟有追 究法責，以維權益等語，被告品榮公司因而於96年7月25日 以豐原郵局第76號存證信函回覆原告，否認有與原告簽訂系 爭承攬契約及收受任何工程款項等語，有存證信函影本2份 附本院96年度重訴字第446號卷宗為佐（見該卷第53至56頁 ），是被告品榮公司係因接到原告上開存證信函，方得知其 遭列為上開承攬契約當事人，被告立回覆原告否認有與原告 簽訂系爭承攬契約，足見被告品榮公司確與原告無成立上開 承攬契約之合意。原告復未能提出其他證據足以證明雙方有 就系爭工程成立承攬契約之合意，自難認原告主張被告品榮 公司係上開承攬契約當事人云云，為有理由。 ㈤按民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本 人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與 該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云 者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之 情形而言（最高法院70年台上字第3515號判例意旨參照）。 從前揭判例意旨可知，表見代理必須「本人有使第三人信以 為其有以代理權授與他人之行為」，始足當之，而系爭承攬 契約上之「品榮營造有限公司」、「陳敬旺」印文，係被告 徐寶進偽刻「品榮營造有限公司」、「陳敬旺」印章並蓋用 其上，此為被告徐寶進個人之不法行為，被告品榮公司對系 爭承攬契約之簽立並未為任何之行為，自難單以被告徐寶進 持偽造之「品榮營造有限公司」、「陳敬旺」印章，即謂被 告品榮公司之表見代理之行為。 ㈥原告復以被告徐寶進於臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字 第22817號偵查案件、本院97年度建字第143號給付工程款事 件中之證詞（參見本院卷㈢第71至83頁），主張被告品榮公 司當時確有意與被告徐寶仕及練正亮共同參與承攬，而契約 書正本最後亦由陳敬旺取走，亦曾至工地現場察看云云。惟 被告徐寶進係該偵查案件之被告，對於其得品榮公司授權在 上開承攬契約簽約乙節，攸關其是否涉犯偽造文書罪，對被 告徐寶進而言，有直接及重大之利害關係，自難單憑其證述 而認被告品榮公司有意與被告徐寶仕及練正亮共同參與承攬 。而代表原告與被告徐寶進簽訂系爭承攬契約之證人莊玉青 （原告公司之監察人，見本院96年度重訴字第446號卷第64 頁）在臺中地檢署偵查被告徐寶進涉犯偽造文書罪嫌案件中 ，證稱系爭承攬契約書上之品榮公司印章係被告徐寶進用印 等語，有本院98年度訴字第1464號刑事判決影本1份在本院 卷為佐（見本院卷㈠第9頁背面），足認原告於簽訂系爭承 攬契約時已知悉被告品榮公司之印章係由被告徐寶進蓋用一 節，若其時原告人對於被告品榮公司是否授權被告徐寶進用 印有質疑，自應於簽約前向被告品榮公司查詢，以決定是否 與被告品榮公司簽訂系爭承攬契約，惟原告並未就該部分提 出質疑，亦未要求被告徐寶進提出授權書或委任狀，任由被 告徐寶進蓋用偽造之被告品榮公司大小印章，且於系爭承攬 契約簽訂後，在被告品榮公司並未參與實際施工及未曾聲請 領取工程款之情形下，仍將各期估驗款以被告徐寶進及練正 亮為受款人名義匯出，或逕行支付予下包廠商等情，有原告 在另案提出之系爭工程付款明細表、匯款回執等件影本為佐 （見本院96年度重訴字第446號卷㈠第96至131頁），足認原 告自始即知被告品榮公司未實際參與本件轉包工程。再者， 原告於96年5月2日以埔里南光郵局第79號存證信函回覆表示 ：「台端（即被告徐寶進）與練正亮君共同承包本公司之臺 電萬大電廠新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河橋段道 路工程乙案，自民國95年3月22日開工迄今至96年3月31日為 止，施工進度僅達52.3%嚴重落後且合約期限已逾期，理應 遵照程序履行合約並沒收履約保證金同時不予繼續計價，惟 念兩造96年4月15日協議，台端願退出施工場地全權由練正 亮君繼續完成本工程，上等協議均屬台端與練正亮合作與否 之行為，惟本公司依照合約之精神不變」等語，有上開存證 信函影本1份為證（參見參見本院卷㈡第106頁），本院審酌 原告發給被告徐寶進之上開存證信函已表明系爭承攬契約係 由被告徐寶進及練正亮共同承包等語，益見原告並未誤信被 告品榮公司有以代理權授與被告徐寶進參與系爭承攬契約， 原告主張有表見代理之適用，要非可採。 ㈦綜上，被告品榮公司非系爭承攬契約之當事人，且原告主張 有表見代理之適用云云，亦不可採，是原告本於系爭承攬契 約而生之債務不履行、不當得利等，向被告品榮公司請求連 帶給付480萬元，要無理由，應予駁回。 二、原告主張於96年4月接手前，溢付被告款項共計5,915,544元 （參民事準備狀附表3），而依據債務不履行或委任人損 害賠償義務或不當得利之法律關係，請求被告給付，有無理 由？ ㈠系爭工程95年3月開工後至96年3月31日止，據被告徐寶進、 練正亮實際施工之成果，原告陸續領取訴外人台電公司核發 第1至10期估驗款計21,274,454元及預付款19,680,000元， 合計40,954,454元。而依系爭承攬契約第3條約定，原告應 將上開40,954,454元交付予被告徐寶進、練正亮二人，此亦 為原告所不爭執（參見本院卷㈢第91頁）。惟原告主張就上 開款項可依約直接截留取償票據債權644萬元云云，而原告 所指之票據債權644萬元，即為臺灣高等法院臺中分院98年 度建上字第33號判決附表所示之二張本票債權（詳如本件附 表）。查： ⒈原告與被告徐寶進、練正亮兩造簽訂系爭承攬契約，約定 原告將其承包之臺電公司系爭工程轉包予被告徐寶進、練 正亮，且系爭承攬契約書之附件附註㈠載明：「履約保證 金新臺幣參佰貳拾捌萬元，由甲方（按即原告）辦理，乙 方（按即被告徐寶進、練正亮）開立相等金額之支票給甲 方做為保證。」、另有手寫附註載明：「本票No.273179 號金額1,640,000-為附件㈠之保證用途外不做其他用途。 …於94年12月22日乙方支付1,640,000-現金履約保證金」 等語，有系爭承攬契約書影本在卷為佐（見本院卷㈠第73 頁）。原告既將系爭工程轉包予被告徐寶進、練正亮二人 ，被告徐寶進、練正亮二人原應取代原告為系爭工程之承 攬人，並依臺電公司與原告簽訂之承攬契約內容履行。惟 原告與臺電公司簽訂之承攬契約第24條第2項第1款約定： 「乙方（即原告）履約有下列各款之一情形者，甲方（即 臺電公司）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全 部，且不補償乙方因此所生之損失。違反不得轉包之規 定或未經甲方書面核准將本工程轉讓與他人者」等語（參 見本院96年度重訴字第446號卷㈠第第21頁），原告若未 經臺電公司核准自不得將系爭工程轉包予他人，惟原告於 與被告徐寶進、練正亮簽訂系爭承攬契約後，仍由原告以 其名義向臺電公司聲請工程預付款及受領履約保證金等情 ，足認原告係未經臺電公司核准，違法轉包系爭工程予被 告徐寶進、練正亮，是被告徐寶進、練正亮自無法取代原 告為系爭工程之承攬人或以其名義交付履約保證金予臺電 公司，而仍應由原告以承攬人之名義向臺電公司辦理相關 之履約保證金交付或領回事宜，是系爭承攬契約末頁附註 ㈠始會記載：「履約保證金新臺幣參佰貳拾捌萬元，由甲 方（即原告）辦理，乙方（即被告徐寶進、練正亮）開立 相等金額之支票給甲方做為保證」等語，無非敍明原告於 轉包後仍應以其名義向臺電公司辦理履約保證金事宜，此 乃因原告仍為臺電公司系爭工程承攬人之故。 ⒉被告練正亮於本院96年度重訴字第446號案件以證人身分 證稱：164萬、480萬元兩張本票是向原告承包工程之保證 ，164萬是保證原告繳交給業主的保證金，保證金原本是 328萬，伊和被告徐寶進有支付一部分履約保證金交給原 告，由原告交給業主，但尚不足164萬元由原告先墊付， 此部分由被告徐寶進簽發本票164萬交給原告，約定於95 年5月30日之前要清償被上訴人，以後工程履行完畢業主 發還履約保證金，則由伊和被告徐寶進領取，原本約定原 告對業主應提出之履約保證金328萬要全部由伊和被告徐 寶進來支付，但伊與被告徐寶進只支付其中一半，其餘 164 萬元原告同意可以延到95年5月30日前付清，所以本 票的到期日約定為95年5月30日等語（見本院96年度重訴 字第446號卷宗㈠第86頁）。本件因原告仍為臺電公司系 爭工程之承攬人，因而約定原告應向臺電公司辦理履約保 證金事宜，固如前述，惟依上述，履約保證金之資金則應 由被告徐寶進、練正亮等人提供，然本件因被告徐寶進、 練正亮二人僅於簽約後之94年12月22日交付164萬元現金 予原告，其餘164萬元則由原告代墊，為擔保被告徐寶進 、練正亮二人返還上開代墊款，被告徐寶進因而簽發上開 164萬元本票（非附註㈠約定之支票）交付原告，並載明 到期日為95年5月30日，其目的自係擔保被告徐寶進於到 期日之前將原告代墊之164萬元返還原告，否則即無記載 到期日為95年5月30日之必要。 ⒊本件附表編號1所示票面金額164萬元之本票，係擔保被告 徐寶進應於票載到期日95年5月30日前返還164萬元予原告 ，已如前述。而被告徐寶進、練正亮雖未於95年5月30日 前返還原告代墊之履約保證金164萬元，然原告嗣後已於 97年12月4日及98年4月2日由臺電公司領回履約保證金合 計328萬元等情，有臺電公司97年5月19日D抽字第0980500 0931號函一份在他卷足稽（見臺灣高等法院臺中分院98年 度建上字第33號卷宗第87頁），是被告徐寶進、練正亮雖 未依約於95年5月30日之前返還164萬元予原告，惟因原告 已由臺電公司全數領回履約保證金，被告徐寶進、練正亮 自無再支付原告164萬元代墊款之義務，是仍應認被告徐 寶進、練正亮交付本件附表編號1所示票面金額164萬元之 本票予原告之擔保目的已失所依附而無存在之必要，原告 自不得再對被告徐寶進、練正亮主張票據權利，是原告主 張其可自上開40,954,454元扣留附表編號1所示本票之本 票債權164萬元云云，要無可採。 ⒋系爭承攬契約末頁附件附註㈡記載：「請領預付款為合約 總額之30%由甲方（即原告）辦理，並優先支付承包後之 差額新臺幣肆佰捌拾萬元整，再由乙方（即被告徐寶進、 練正亮）開立相等金額之支票給甲方做為保證，爾後業主 由工程款內每期30%扣除，至額滿後退回乙方之保證支票 」，手寫附註載明：「本票No.273177號金額4,800,000元 -為附件㈡之保證用途外不做其他用途」等語，有系爭承 攬契約影本在卷為佐（參見本院卷第73頁），參以被告練 正亮於本院96年度重訴字第446號案件以證人身分證稱： 480萬是當初因伊和被告徐寶進的資金不是很充足，所以 請求原告提供不動產向業主請領預付工程款…當時有約定 原告可以從領到的預付工程款中先扣除480萬的承包差額 ，並約定由被告徐寶進簽發480萬的本票交給原告，待業 主於各期工程款發放時，逐期扣除百分之三十到額滿時就 由原告將本票返還上訴人…票載到期日95年5月30日是當 時我們預計在95年5月30日時可以由業主發放的各期工程 款中扣滿480萬等語（見本院96年度重訴字第446號卷宗㈠ 第86頁），足認原告與被告徐寶進、練正亮約定原告得獲 取之轉包工程差額利益480萬元，應由原告於向臺電公司 請領預付款（即總工程款之30%）中優先支付，並由被告 徐寶進簽發相等金額之支票（依同上末頁手寫附註所載， 實際上係簽480萬元之本票）予原告做為保證，被告徐寶 進並不負有直接給付被上訴人4,800,000元之義務。從而 ，上開本票係為擔保原告得優先自工程預付款取得480萬 元為目的，並以臺電公司由工程款內每期30%扣除至額滿 後，為原告應將本票返還被告徐寶進之期限。 ⒌原告向臺電公司請領之預付款為19,680,000元，為兩造所 不爭執，依前開說明，原告於向臺電公司領取工程預付款 後，自得優先扣除其應獲取之差額利益480萬元，再將其 餘款項支付予被告徐寶進、練正亮。又臺電公司至96年3 月31日核發第10期估驗款時，已自各期工程估驗款內，扣 回工程預付款合計達9,133,334元，已逾480萬元數額之事 實，有被告徐寶進提出之臺電公司第10期部分估驗計價請 款表影本在他卷可憑（見本院96年度重訴字第446號卷宗 ㈠第155頁），且臺電公司嗣已於各期估驗款中扣回全額 預付款等情，亦為原告在他案自認在卷（見本院96年度重 訴字第446號卷宗㈡第17頁），是原告與被告徐寶進、練 正亮二人約定原告應返還本件附表編號2本票之條件即已 成就，附表編號2本票所擔保之原因關係債權已消滅，是 原告主張其可上開40,954,454元扣留附表編號2所示本票 之本票債權480萬元云云，要無可採。況原告於本件訴訟 中，已不主張請求被告給付差額利益480萬元（參見本院 卷㈢第115頁附表之更正金額及第122頁背面），自無庸自 上開40,954,454元扣除480萬元。 ㈡原告本應將上開40,954,454元交付予被告徐寶進、練正亮二 人，業如前述，縱原告於民事準備狀附表3主張其前期已 實際給付40,429,998元為真，亦未有溢付被告款項之情事。 是原告主張依債務不履行或委任人損害賠償義務或不當得利 之法律關係，請求被告連帶給付5,915,544元，為無理由， 應予駁回。 三、原告主張就其支付予廠商如民事準備狀附表4所示之款項 共計1,872,585元，得依據債務不履行或不當得利之法律關 係，請求被告給付，有無理由？ ㈠原告主張：原告支付宸峰工程科技有限公司（下稱宸峰公司 ）927,658元（參見原證17，本院卷㈡第138頁）、百順企業 社225,595元（參見原證10，本院卷㈠第174頁）、紳彰有限 公司（下稱紳彰公司）415,922元、德賜開發有限公司（下 稱德賜公司）303,410元等款項，本不應由原告支付，蓋原 告既轉包予被告，則前期相關之廠商請款，被告本應負擔， 原告無關，依據債務不履行或不當得利，請求被告給付云云 。然宸峰公司係與原告成立承攬關係，業經臺灣高等法院臺 中分院99年度建上易字第2號民事事判決（參見本院卷㈢第7 至13頁）認定在案，則原告自應給付宸峰公司給付上開工程 款，要難推由被告徐寶進、練正亮二人負擔；且原告亦未舉 證百順企業社、紳彰公司、德賜公司與被告徐寶進、練正亮 間存有承攬關係，尚難僅因原告將系爭工程轉包予被告徐寶 進、練正亮二人，而認被告徐寶進、練正亮二人就上開工程 款須負終局之給付義務。 ㈡原告既未能舉證證明被告徐寶進、練正亮二人就上開工程款 須負終局之給付義務，難認原告給付上開工程款使被告徐寶 進、練正亮二人受有利益，亦難謂被告徐寶進、練正亮有債 務不履行情事，原告此部分之請求，自非有據。 四、原告主張就其遭臺電公司扣罰之625萬元逾期違約金，得依 據債務不履行或不當得利之法律關係，請求被告給付，有無 理由？ ㈠按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約 不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意 思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定， 必須法律有特別明文規定時，始得據以行使，承攬之性質除 勞務之給付外，另有完成一定工作之要件，而工作之完成可 能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人 終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作 人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不 利後果，故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權（最高 法院96年度台上字第153號判決意旨參照）。又按契約當事 人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行 ，如於期限內不履行時，得解除其契約；依契約之性質或當 事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的 ，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不 為前條之催告，解除其契約；債權人於有民法第226條之情 形時，得解除其契約；工作需定作人之行為始能完成者，而 定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為 之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約 ，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第254、255、 256、507條分別定有明文。查被告徐寶進96年4月14日與被 告練正亮簽立協議書（參見本院卷㈢第100頁），協議內容 為系爭工程「自96年4月15日起至全部完工止，交與練正亮 先生全部負完全責任」、「本協議書完成之同時所有刑事、 民事責任概由練正亮負責」，被告徐寶進並於翌日發函予原 告，表示「茲有本人徐寶進與練正亮等二人，共同承包貴公 司（即原告）承攬臺電公司萬大○○○區○○○路段之道路 橋樑工程，因吾等財務與意見相左，經由貴公司所認同之第 三者：『立宇營造公司黃春葳先生』從中協調並形成共識之 協議書乙份，請黃春葳先生代轉貴公司知情，為慎重起見特 再寄上影本乙份，請貴公司依協議內容執行各權利與義務之 責任，等此轉知，尚請諒達。」（參見本院96年度重訴字第 446號卷宗㈡第48頁），又於同年月24日發函予原告，表示 「和貴公司（即原告）原始所訂的工程合約上，共同簽約者 ，徐寶進與品榮營造公司等二方，已無實質責任存在」（同 上卷第51頁），惟原告接獲上開信函後，於同年5月2日發存 證信函表示「台端（即被告徐寶進）願意退出施工場地全權 由練正亮君繼續完成本工程，上等協議均屬台端與練正亮君 合作與否之行為，本公司依照合約之精神不變」（參見本院 卷㈡第106頁）。綜上以觀，被告徐寶進有以上開函文向原 告為終止或解除承攬契約之意思表示，惟被告徐寶進身為系 爭契約之承攬人，並不得終止承攬契約，業如前揭判決意旨 所示，而被告徐寶進以與被告練正亮財務與意見相左為由， 亦非前述法定可解除契約之原因，況原告亦回函不同意被告 徐寶進解除或終止契約，是被告徐寶進終止或解除承攬契約 並不合法，其仍屬系爭承攬契約之承攬人，仍應受系爭承攬 契約之規範，先予敘明。 ㈡系爭工程含追加部分於97年4月15日完工，結算時，訴外人 臺電公司以原定之竣工期限96年6月30日為基準，認定逾期 天數為198日；經原告送請調處後，原告及訴外人臺電公司 雙方同意竣工期限改至96年10月12日，逾期完工天數為125 天，原告遭訴外人臺電公司罰款違約金625萬元等情，為兩 造所不爭執，並有臺灣電力股份有限公司萬松施工處100年2 月18日D萬工字第10002001321號函附之爭議調處會議紀錄在 卷可憑（參見本院卷㈢第52至54頁），堪信為真。 ㈢被告徐寶進、練正亮於94年12月12日與原告簽訂系爭承攬契 ，有系爭承攬契約上簽訂之日期在卷可憑（參見本院卷㈠第 72頁），又被告徐寶進解除或終止系爭承攬契約雖不合法， 但被告徐寶進實質上已自96年4月15日起未進工地施工，原 告於該日接手施工，而系爭工程至96年3月31日止，工程進 度僅達52.3%，此有臺灣電力公司抽蓄施工處第十期部分估 驗計價請款表影本在卷可憑（參見本院卷㈢第142頁）。被 告徐寶進、練正亮自94年12月12日簽約至竣工期限96年10月 12日止（因萬大電廠調節洩洪而延展工期，不可歸責於兩造 ，故以訴外人臺電公司與原告協議後之竣工期限為計算基準 ，參見本院卷㈢第53頁），共670日，於96年3月31日時，已 經過475日，本應完成工程進度70.90%（計算式：475670 ＝0.7090，小數點後第4位四拾五入），惟被告徐寶進、練 正亮於96年3月31日，實際只完成工程進度52.3%，落後進度 18.6%（計算式：70.90% - 52.3%＝18.6%），換算日數為 125日（計算式：67018.6 %＝124.62，個位數後四捨五入 ），是被告徐寶進、練正亮於96年3月31日時，已遲延工期 125天。原告接手後，雖仍逾期完工125天，惟若原告接手後 有遲延完工之因素，則遲延工期應高於125天，足見此125天 遲延工期完全是發生在被告徐寶進、練正亮之施工期間，要 與原告接受臺電追加工程或與原告之後自行施工無關。 ㈣按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須 交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成 工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完 成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行 ，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成 物（最高法院50年台上字第2705號判例意旨參照）。又按依 民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作 人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力 行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之 義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償 因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定 作人給付遲延之責任（最高法院98年度台上字第1761號判決 意旨參照）。被告雖抗辯：被告徐寶進於96年4月間退出系 爭工程時止，原告共計僅交付7,418,926元之款項予被告徐 寶進及被告練正亮等而已，而同時期，原告卻已自臺電公司 至少取得含工程預付款19,680,000元（含稅）在內之工程款 共計40,954,454元（見被證7）；換言之，原告雖與被告徐 寶進等簽訂承攬契約，惟事實上，原告卻仍然基於承攬人之 地位，全權主導系爭工程之進行，被告徐寶進等人實質上乃 淪為相當於受僱人、聯絡人之角色而已，故本件系爭工程最 終縱有逾期完工之情事，亦係可歸責於原告之行為所造成云 云。查依系爭承攬契約第3條，被告徐寶進、練正亮得依工 程進度，以書面申請估驗，經業主審核過後付款，惟此係原 告給付承攬報酬之義務，依前揭判例意旨，原告給付承攬報 酬義務與被告徐寶進、練正亮完成系爭工程間，並無同時履 行抗辯存在，被告徐寶進、練正亮自不得以原告未給付估驗 款為由，拒絕履行承攬契約或使系爭工程遲延。況係爭契約 第3條係規定原告給付承攬報酬之義務，並非原告有協助被 告徐寶進、練正亮向業主請領工程款之義務，縱原告有遲延 給付承攬報酬情事，亦屬原告給付報酬遲延之另一問題，要 非得以認定被告徐寶進、練正亮得以遲延工程進度之正當理 由。又被告徐寶進、練正亮既為系爭承攬契約之承攬人，即 應負承攬人按期交付工作之義務，縱原告未如數交付承攬報 酬，被告徐寶進、練正亮因此難以施工，亦屬被告徐寶進、 練正亮本身資金調度產生問題，自難歸究於原告，蓋承攬報 酬之交付與工作物之完成並無同時履行之問題，更可認係被 告徐寶進、練正亮因本身資金調度產生問題，導致工期遲延 125天。另被告徐寶進、練正亮抗辯渠等淪為相當於受僱人 、聯絡人之角色云云，亦與系爭承攬契約責任不符，被告徐 寶進、練正亮所辯要無可採。 ㈤原告主張：臺電公司雖又補償原告1,595,684元，屬業主「 事後補償」之性質，應與本件無關云云。惟依原告與臺電公 司之履約爭議調處會議記錄（參見本院卷㈢第53、54頁）， 上開1,595,684元補償費係因工期延展而生之管理費、安全 衛生管理員費用、品質管制工程師費用及稅雜費，是該補償 費與遲延工期相關，原告主張無關云云，並非可採。原告原 本應遭臺電公司扣罰625萬元，為臺電公司又補償原告1,595 ,684元，則原告因被告徐寶進、練正亮遲延工期125天實際 所受之損害僅為4,654,316元。 ㈥按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害， 民法第231條定有明文。被告徐寶進、練正亮因本身資金調 度問題遲延工期125天，導致原告受有損害4,654,316元，業 如前述，原告請求被告徐寶進、練正亮給付4,654,316元， 為有理由，應予准許。 五、本件系爭工程之「逾期完工」是否可歸責於被告？原告請求 被告依債務不履行或不當得利或被證1契約書第9條之規定， 負925萬元之損害賠償責任，有無理由？ ㈠按約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質 者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被 上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給 付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質， 則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不 得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號 判例意旨參照）。查系爭工程遲延工期125天可歸責於被告 徐寶進、練正亮，業如前述，而系爭契約第9條約定：「逾 期罰款：乙方（即被告徐寶進、練正亮）倘無本合約第4條 但書或第5條業主工程變更工期增加所規定之情而不能依照 合約規定期限內完工，甲方（即原告）得按逾期之日數，每 逾一日依業主合約規定扣除工程款」（參見本院卷第72頁） ，原告與業主臺電公司約定逾期1日罰款5萬元（參見本院卷 ㈢第53頁），顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定 之賠償總額，且系爭契約第9條既明定為「逾期罰款」，應 屬懲罰性違約金性質，要與前揭給付遲延之損害賠償並不相 同。被告徐寶進、練正亮可資認定可歸責於渠等之遲延日數 為125天，依上開約定，逾期罰款為625萬元（計算式：125 50000＝0000000）。 ㈡按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得 依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後 始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債 務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨 參照）。查被告徐寶進、練正亮雖應負與原告間系爭承攬契 約之遲延責任，惟被告徐寶進、練正亮已就原告因渠等遲延 給付而生之損害4,654,316元負賠償責任，如再要被告徐寶 進、練正亮給付逾期罰款625萬元，等若被告徐寶進、練正 亮雙重賠償原告損失，顯屬過高。是本院審酌雙方發生遲延 之原因，主要係因被告徐寶進、練正亮資金調度失靈，並兼 衡原告因被告徐寶進、練正亮未能及時完成進度，而另行接 手完成工程所耗費之心力、時間，及原告因遲延所受損害已 另以民法第231條第1項請求賠償等一切情況，認有關逾期罰 款之懲罰性違約金以15萬元為適當，原告逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。 六、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有 規定者為限，民法第272定有明文，是以連帶債務，必當事 人間有明示或法律有規定，始能成立（最高法院86年度台上 字第386號判決意旨參照）。查原告與被告徐寶進、練正亮 間就系爭工程存有承攬關係，業如前述，惟被告徐寶進、練 正亮二人否認曾明示就遲延工期損害賠償責任或懲罰性違約 金負連帶責任，原告亦未舉證證明雙方就此有明示之約定， 且法無明文規定承攬人就遲延工期損害賠償責任或懲罰性違 約金須負連帶責任，是原告主張被告徐寶進、練正亮賠償上 開4,654,316元及懲罰性違約金15萬元應負連帶責任云云， 並無可採。 七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第 2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者， 仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項及第203條 亦有明文。本件原告對被告徐寶進、練正亮之損害賠償及逾 期罰款債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達 訴狀，且本件起訴狀繕本於99年4月23日送達被告徐寶進、 練正亮，有送達證書為憑（參見本院卷㈠第87、89頁），被 告徐寶進、練正亮迄未給付，當應負遲延責任。是被告應自 起訴狀繕本送達翌日即99年4月24日起至清償日止，按年息 5%給付法定遲延利息。 八、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，可向被告徐寶進 、練正亮請求之金額為4,804,316元（計算式：0000000＋15 0000＝0000000），原告只請求被告徐寶進、練正亮給付480 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即100年9月27日起至 清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，於法有據 ，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 九、本件原告與被告徐寶進均陳明願供擔保、分別聲請宣告假執 行、免為假執行，在原告勝訴範圍內均核無不合，爰各酌定 相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲 請已失所附麗，應併予駁回。 十、本件事證已臻明確，原告其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不逐一論述。 、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 15 日 民事第二庭 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 15 日 書記官 司立文 附表： ┌──┬──────┬───────┬──────┬──────┬────┐ │編號│發 票 日│金額（新台幣）│到 期 日 │利 息起算 日│本票號碼│ ├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┤ │1 │94年12月12日│1,640,000元 │95年5月30日 │95年5月30日 │273179 │ ├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┤ │2 │94年12月12日│4,800,000元 │95年5月30日 │95年5月30日 │273177 │ └──┴──────┴───── ──┴──────┴──────┴────┘