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臺灣臺中地方法院民事判決　99年度訴字第1233號 原　　　告　林芳宇 訴訟代理人　劉國斯律師 被　　　告　山稜實業有限公司 兼法定代理 人　　　　　李舒晴 共　　　同 訴訟代理人　黃世勳律師 上列當事人間請求分配合夥利益分派等事件，本院於民國103年 2月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告山稜實業有限公司、李舒晴應連帶給付原告新臺幣貳佰壹拾 肆萬柒仟柒佰伍拾壹元，及自民國99年12月28日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔二分之一；餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒拾壹萬陸仟元供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾肆萬柒仟柒佰伍拾壹元，為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第7款定有明文。本件原告起訴時原聲明為「被告應 連帶給付原告新臺幣（下同）187萬8914元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。」嗣於 本院審理中，民國（下同）100年12月27日具狀為訴之追加 而變更為：「⒈先位聲明：①被告應連帶給付原告187萬891 4元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5% 計算之利息。②被告應連帶給付原告219萬5745元，及自民 事準備㈣狀繕本送達翌日（即99年12月28日）起至清償日止 ，按年利率5%計算之利息。⒉備位聲明：①被告山稜實業有 限公司（以下稱山稜公司）應給付原告187萬8914元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息 。②被告應連帶給付原告219萬5745元，及自民事準備四狀 繕本送達翌日（即99年12月28日）起至清償日止，按年利率 5%計算之利息。」等語，核其追加之訴，仍係依據上述隱名 合夥之基礎事實而為請求，且其所為訴之變更、追加後，被 告並不須另行蒐集新訴訟資料，是本院認原告所為訴之變更 、追加並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法 條規定，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠被告山稜公司前於87年8月17日登記設立，代表人為訴外人 莊淑華，嗣於98年4月8日變更為被告李舒晴，惟於前開期間 ，莊淑華僅為名義上之負責人，被告公司實際營運者為被告 李舒晴。原告本任職於富崢貿易股份有限公司（下稱富崢公 司）業務部經理，負責代理瑞士MOTOREX工業用油在台灣市 場之銷售，於92年9月起，自富崢公司離職，93年2月間由富 崢公司業務沈學權轉達告知，快捷機械股份有限公司（下稱 快捷公司）因原MOTOREX代理商富崢公司之服務不佳，希望 能與原告開會討論，代為尋找平行輸入瑞士MOTOREX工業用 油之可行性，且希望交貨日期為3月底，因時間緊迫，原告 一時之間無法申請新公司來從事此業務，因被告山稜公司地 處臺中，有地利之便，且被告山稜公司屬李舒睛個人所屬公 司，而原告與被告李舒晴間又有多年情誼，故向被告李舒晴 提議讓山稜公司拓展增加此銷售MOTOREX營業項目，經被告 李舒晴認同後，原告即安排被告李舒晴與客戶快捷公司開會 ，並經快捷公司認可將與原告入股之被告李舒晴所屬的山稜 公司合作，而快捷公司認定所有向被告山稜公司之MOTOREX 採購業務均由原告為代表人。93年3月確認進貨訂單後，即 由被告李舒晴告知所需資金110萬元，故原告及被告李舒晴 （被告李舒晴未投入個人資金）各出資40萬，沈學權30萬（ 沈學權之股權前後共50萬元，業已於94年6月轉讓予原告） ，原告出資之40萬元先匯入被告李舒晴所有之中國國際商銀 太平分行0000000000帳戶中，與山稜公司間成立隱名合夥， 由山稜公司為出名營業人，原告負責所有客戶端銷售業務， 而被告李舒晴負責內勤行政會計，以及原先山稜公司之禮品 外銷業務，沈學權則負責倉儲送貨等事宜。嗣兩造間又於97 年11月間合意終止隱名合夥關係，被告山稜公司亦自97年11 月17日起停業一年，迄今仍未復業。詎料，原告嗣後發現被 告李舒晴自93年至95年間陸續擅自將山稜公司帳戶資金匯入 其個人帳戶有帳目不清之情形，且經原告依民法第709條規 定，請求被告山稜公司給付隱名合夥利益分派，惟因原告始 終未能查閱完整之隱名合夥相關帳簿，原告遂依據被告所提 供之資產負債表，輔以原告所知悉之自身持有股本比例，計 算可得之隱名合夥利益分派數額287萬8914元，扣除被告已 給付之100萬元，是原告得請求隱名合夥利益分派數額為187 萬8914元（即0000000－0000000＝0000000）。 ㈡再者，原告於99年10月7日至被告所委任律師事務所就94至 97年之薪資及出差旅費二科目傳票進行查核，查核傳票後發 現，李舒晴已陸續將薪資及出差旅費以現金支出方式將山稜 公司之現金領出，惟就薪資發放事宜，雙方均同意於山稜公 司資金不虞匱乏時再予發放，被告李舒晴對此亦未爭執，且 觀被告李舒晴於98年1月16日寫給原告之電子郵件（即原證2 2），可知原告確實為山稜公司執行業務職員，應可領取薪 資，嗣兩造間合意終止隱名合夥關係時，被告山稜公司既尚 有盈餘，被告自應給付原告薪資，惟原告迄未領得薪資，是 原告合理質疑被告李舒晴有侵占原告之薪資，使原告受有財 產上之損害125萬元（詳見原證15）。又被告李舒晴為被告 山稜公司之負責人亦為受雇人，於其執行管理被告山稜公司 財產之職務範圍內，既侵占屬於原告之薪資報酬，依民法第 28條、第184條第1項、第188條第1項及公司法第23條第2項 ，自應與被告山稜公司連帶賠償原告薪資損害125萬元。另 原告於94年至96年間出國洽公之差旅費共計94萬5745元，被 告李舒晴以提領現金方式從山稜公司帳戶內領出，惟原告未 實際受領，顯亦遭被告等侵占，原告依法亦得向被告請求。 ㈢綜上所述，原告提起本件訴訟，應有理由。並聲明：⒈先位 聲明：⑴被告應連帶給付原告187萬8914元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑵被告 應連帶給付原告219萬5745元，及自民事準備四狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請 准為假執行。⒉備位聲明：⑴被告山稜實業有限公司（以下 稱山稜公司）應給付原告187萬8914元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑵被告應連 帶給付原告219萬5745元，及自民事準備四狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准為 假執行。 二、對被告抗辯之陳述： ㈠原告係與被告山稜公司間成立隱名合夥關係，而非原告與山 稜公司、李舒晴三人間成立隱名合夥關係，且被告李舒晴並 未出資： ⒈經查，債編第2章第18節合夥與第19節隱名合夥，兩者除 分別規定外，更為性質上大有不同之有名契約。又公司法 第13條第1項前段規定公司不得為他公司無限責任股東或 合夥事業之合夥人，惟法所禁止者僅係公司不得為他公司 無限責任股東或合夥事業之合夥人，依文義解釋及明示其 一排除其他之法理，前揭公司法之禁止規定並不包括隱名 合夥之法律關係。 ⒉被告依最高法院86年度台上字第546號判決意旨，主張公 司不得為合夥事業之合夥人，因而認為山稜公司不得與原 告成立隱名合夥關係，惟詳究被告援引判決，其係針對公 司不得為合夥事業之合夥人，而非就公司不得為隱名合夥 事業之合夥人有所著墨；反觀原告援引最高法院73年度台 上字第1683號判決則針對公司得為隱名合夥事業之合夥人 指明肯認，是被告援引與本案無關之合夥關係判決作為抗 辯，恐非適當。 ⒊原告僅與被告山稜公司成立隱名合夥，已如上述，是以， 原告成立隱名合夥之初即認為係兩人合夥，即被告山稜公 司與被告李舒晴代表同一人，而非與山稜公司、李舒晴三 個人成立隱名關係，惟被告卻陳稱係山稜公司、李舒晴、 原告三人成立隱名合夥，而被告李舒晴投入220萬元之資 金及自身薪水亦投入作為合夥出資額云云，惟全部與事實 不符，說明如下： ⑴被告李舒晴於民事答辯㈡狀中提出附表一說明被告李舒 晴於93年5月至95年5月間匯入山稜公司帳戶共計220萬 元，惟經原告比對後發現其所提出之說明不實，例如： 93年5月26日及93年6月7日被告李舒晴匯入被告山稜公 司之金錢共計30萬元，惟原告於早於93年3、4月份即先 將隱名合夥資金匯入被告李舒晴之帳戶中，故上開金錢 為被告李舒晴將原告之資金再轉入被告山稜公司，又93 年7月20日之匯款係被告李舒晴向第三人莊淑華之借款 及原告資本之匯入款項，於96年1月31日由被告山稜公 司匯入被告李舒晴個人帳戶後再轉還第三人莊淑華；93 年11月30日為被告李舒晴先行借貸予被告山稜公司20萬 元，惟被告山稜公司嗣後已返還予被告李舒晴；94年11 月16日被告李舒晴主張匯款50萬元予被告山稜公司，惟 被告李舒晴之帳戶內根本無此項匯款之記錄。又94年後 被告山稜公司已正常營運，無須資金投入且94年1月1日 至95年5月12日，被告山稜公司匯入被告李舒晴資金共1 72萬元，被告李舒晴匯入被告山稜公司僅88萬元，可見 被告李舒晴根本未出資，故被告李舒晴稱有匯入被告山 稜公司總計220萬元之說法，所言不實。 ⑵被告李舒晴自93年至95年間陸續擅自將被告山稜公司帳 戶資金匯入其個人帳戶累積多達約269萬元，而匯回被 告山稜公司之金額實際僅179萬元（非220萬元），且匯 回款中還包括原告匯入資金加互助會所得共80萬元，故 被告李舒晴不但沒有出資，且尚欠公司170萬元（詳原 證20）。且由被告山稜公司帳戶明細可看出，除上述匯 還公司之179萬元（含原告之80萬元）以外，被告李舒 晴並無其它金額存入被告山稜公司帳戶，故被告李舒晴 所主張其有出資220萬元且將薪資存入山稜公司帳戶一 事，均非事實。故被告李舒晴既未有出資隱名合夥資金 之事實，則原告僅與被告山稜公司間成立隱名合夥關係 。 ⒋綜上可知，原告僅與被告山稜公司間成立隱名合夥，而非 與被告山稜公司及被告李舒晴成立三人隱名合夥關係。 ㈡被告山稜公司於成立隱名合夥前之應收應付款項不應算入合 夥資金：被告辯稱兩造間成立隱名合夥契約時，被告山稜公 司在活期存款就有50萬1743元，外匯存簿有美金1萬5832元 支存尚未列入，此些款項係93年3月前交易所生，應列入山 稜公司原本資金。惟兩造成立隱名合夥時，被告山稜公司尚 有負債約258萬元，被告山稜公司並於93年3月至7月間由公 司甲存帳戶支付（詳原證17、原證18）。被告山稜公司之負 債約258萬元高於被告所主張之現金資產50萬1743元及美金1 萬5832元，故兩造間成立隱名合夥契約時，被告山稜公司是 實際淨負債，並無淨資產可列入當作原始資金。 ㈢被告指稱原、被告二人於98年2月間以原證4號資產負債表為 本，計算系爭合夥事業終止後，被告李舒晴應再給付原告之 金額（即原證3號電子郵件所載）為194萬元，扣除匯給原告 之100萬元，被告李舒晴尚須給付94萬元給原告，原告對此 亦表示接受等語。惟觀諸上開信件內容可知，原告與李舒晴 間並未達成協議，原告並未同意被告等再給付94萬元即可， 而是請求被告李舒晴儘快提出相關帳冊，以了解公司之損益 ，故被告李舒晴指摘超過94萬元部分，原告請求無理由之說 法，自不可採信。 ㈣原告應得隱名合夥利益分配之數額為187萬8914元： ⒈被告李舒晴主張被告山稜公司為虧損狀態，未有盈餘之陳 述為不實： ⑴查被告稱原告與李舒晴間曾以被告李舒晴提出之資產負 債表（即原證4）為本，計算隱名合夥事業終止後，原 告可再獲得之金額，可見被告對於原證4未予爭執，則 依原證4所載，被告山稜公司仍有盈餘而未虧損，且於 98年2月21日被告李舒晴寄給原告之電子郵件（詳原證3 ），被告李舒晴亦表明會給付原告194萬元，對此封信 件之形式真正被告亦未爭執，顯見被告山稜公司仍有盈 餘。 ⑵被告李舒晴主張被告山稜公司虧損達476萬多元，惟查 93年至96年油品進貨成本總表、93至97年成本表及93至 97年銷售毛利表，原告主張被告山稜公司四年毛利達13 56萬4636元（詳原證29），僅是原告合理認為被告山稜 公司四年之毛利已達1356萬4636元，若單單扣除營業費 用後，應仍有相當之盈餘，先不論被告未提出營運支出 帳冊，而所提出之帳目光碟無憑證，難以採信，使原告 無從得知利益為何，被告李舒晴不僅不提供憑證，使原 告無從審核公司之營業費用為何，而無法知悉被告山稜 公司之淨利為多少，亦未回應為何被告山稜公司有資金 流向不明之情況（詳原證24）、為何被告山稜公司之資 金又有多筆流向被告李舒晴之個人帳戶（詳原證25）， 故原告合理認為被告山稜公司四年之毛利達1356萬4636 元，若無上述資金流向不明等情況下，被告山稜公司理 應仍有盈餘，足見被告所言，核與事實不符。 ⑶被告稱依其於100年5月19日所提之民事陳述狀及100年 所提之帳冊光碟，主張被告山稜公司虧損476萬元，惟 上開民事陳述狀中提出93至96年各項收支狀況暨損益情 況，包含93至96年損益總和表、93至96年底油品銷售純 收入、租金支出及薪資明細之資料，完全未見憑證，且 「損益總合表」並未依年度編製資產負債表、損益表、 現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧 撥補表，不符合商業會計法第28條之規定；「93至96年 底油品銷售總收入」、「租金支出」及「油品刀具進貨 」又未編製記帳憑證，並根據記帳憑證，登入會計帳簿 彙總成總分類帳，不符商業會計法之規定，實難以令原 告信服，且上開損益總合表所列之進貨成本，核與向國 稅局申報之銷貨成本金額不符（詳原證28），而對於原 證28被告等亦未予爭執，可見上開資料並非真實，故原 告對上開被告李舒晴所提供之資料，爭執其形式及實質 真正。 ⑷被告李舒晴又提出隱名合夥相關帳冊光碟，含93至96年 銷貨收入、油品刀具進貨明細、其他類產品進貨明細、 93至96年費用（營業支出）、93至96年度租賃費用、薪 資費用和93至96年損益表，惟上開資料完全未見憑證， 復又有如上所述不符商業會計法規定之處，故上開光碟 內帳冊資料不足以採信。況從鈞院98年度聲字第411號 民事裁定，判准原告得查閱山稜公司之帳簿起至被告李 舒晴提供上開光碟內之帳冊資料，已長達1年多之久後 ，被告始提出不符合商業會計法之帳冊光碟，且被告李 舒晴提供之光碟內之「93至96年損益表」，核與被告於 民事陳述狀附表二所提之「93至96年損益表」內容不同 ，原告合理懷疑被告所提供之相關帳冊可能為臨訟而製 作，故上開帳冊資料實令原告難以信服為真實，故原告 對上開資料爭執其形式及實質真正。 ⑸綜上，被告所提出之相關帳冊皆難採信，故被告主張山 稜公司虧損實與事實不符。另東莞市長安德博模具機械 制品公司，原為快捷公司之分公司，後來由原屬員工業 務經理王惠生成立為獨立公司，並延續使用山稜公司提 供之motorex產品，故為山稜公司之客戶，被告所指稱 亦與事實不符，一併敘明。 ⒉原告可請求之隱名合夥利益分派之數額： ⑴依民法第709條本文規定，原告可請求被告山稜公司給 付原告其應得之隱名合夥利益分派之數額，惟被告李舒 晴先是於電子郵件中表明原告可獲194萬元，對於此封 信件之真實性，被告李舒睛並未爭執，顯見被告山稜公 司有盈餘，已如上述，故原告可請求被告山稜公司給付 隱名合夥利益。嗣被告李舒晴卻又主張公司虧損，惟被 告李舒晴所提供之相關帳冊資料有不符合商業會計法等 瑕疵，已如前述，且從被告山稜公司向中區國稅局大屯 稽徵所申報之資料可知93年至96年均為盈餘，故被告李 舒晴所言被告山稜公司虧損之說法，不足採信。 ⑵被告另以合夥未有清算人清算為由抗辯無從確定應給付 原告利益若干（詳被證5），惟查本件由原告及被告山 稜公司二人成立隱名合夥關係，已如上述，雙方間並無 不進行清算之意，又本件之進行實質上即為進行清算， 惟因被告等遲遲不交付隱名合夥關係之相關帳冊資料供 原告查閱，復有被告提出之帳冊資料不可採信之因素， 導致無從確定被告山稜公司應給付原告利益若干，故上 開被證5號之最高法院76年台上字第1647號判決要旨於 本件自不適用之。 ⑶又依民法第706條及依鈞院98年度聲字第411號民事裁定 ，被告山稜公司負有交付隱名合夥關係之相關帳簿予原 告查閱之義務，本件並經鈞院命被告提出隱名合夥關係 相關帳冊資料，被告李舒晴更曾於99年10月7日同意書 ，載明提供被告山稜公司93年1月1日起至97年12月31日 止之總分類帳簿、明細分類帳簿及敘時帳簿及傳票，資 產負債表、損益表及試算表等供原告閱覽（詳原證12） ，且被告對於原證12亦未爭執，故被告應提出本件隱名 合夥關係相關帳冊予原告查閱。 ⑷被告李舒晴所提出予原告查閱之隱名合夥關係相關帳冊 顯有疑義外，被告李舒晴就鈞院命其提供之隱名合夥關 係相關帳冊資料或被告李舒晴曾同意提供之被告山稜公 司93年1月1日起至97年12月31日止之總分類帳簿、明細 分類帳簿及敘時帳簿、資產負債表十損益報告及試算表 等資料，迄今皆未提供，顯見其有將證據隱匿或致原告 礙難使用，又被告李舒晴並無正當理由而拒不提出隱名 合夥相關帳冊予原告查閱，請鈞院依民事訴訟法第282 條之1第1項與第345條第1項之規定，認定原告關於據被 告所提供之資產負債表輔以原告知悉自身持有股本比例 ，計算出可得之隱名合夥利益分派數額，扣減被告李舒 晴業已給付之部分，即得出原告可再請求之隱名合夥利 益分派數額為187萬8914元之主張或應證之事實為真實 。 ㈤被告李舒晴侵害原告隱名合夥分配之權利致使原告受有187 萬8914元隱名合夥利益之損害： ⒈本件被告李舒晴遲遲未提供相關帳冊，後又以各種刁難手 法使原告無法順利查帳，或縱嗣後被告李舒晴有提出帳冊 光碟，惟該光碟內之帳冊之製作未見被告李舒晴提供任何 憑證，且未符合商業會計法之規定，上開光碟內之相關帳 冊其真實性顯有疑問，故被告李舒晴表明被告山稜公司虧 損476萬元之說法，不足採信，已如上述。 ⒉又鈞院命被告提出隱名合夥關係之相關帳冊資料，被告亦 未完全提出，致使原告至今未能依法行使查閱隱名合夥關 係相關帳冊之權利。承上，被告李舒晴之行為先使原告無 法行使查閱隱名合夥關係帳簿之權利，復又編製不真實之 相關帳冊，故意侵害原告之權利使原告無法獲取隱名合夥 利益分派，故依民法第28條、第184條第1項、188條第1項 及公司法第23條第2項等相關規定，請求被告連帶負損害 賠償之責。 ⒊再者，被告李舒晴於96年10月3日所提供予原告之被告山 稜公司資產負債表，核與財政部臺灣省中區國稅局大屯稽 徵所所提供之山稜公司96年12月31日資產負債表（詳原證 9），2報表僅差距3個月，惟資產及股東權益皆存在甚大 差異（詳原證10），如：保留盈餘（即公司歷年來獲利累 計）差異約達289萬元，對此被告李舒晴未作出合理回覆 ，又98年1月16日原告與被告李舒晴通話時，被告李舒晴 告知公司外幣及台幣帳戶約有300萬元，會先匯100萬元給 原告，等帳簿相關資料做出後剩下的200萬元再分配，可 知於98年1月16日山稜公司至少還有200萬元，但98年7月 20日卻只剩1632元（詳原證23），惟被告山稜公司早已於 96年9月底即決定不再向國外進貨銷售並於97年11月17日 辦理停業，故已無大筆應付貨款，為何98年7月20日卻只 剩1632元。 ⒋承上，李舒晴僅表明作「公司收尾」及「被告李舒晴個人 出資額返還」之用，惟被告李舒晴未曾出資，且尚積欠山 稜公司金錢，已如上述，且自94年至98年，李舒晴已陸續 由山稜公司轉入其個人帳戶563萬5000元（詳原證25）， 故被告李舒晴何來領回出資額之理。復被告李舒晴僅攏統 聲稱公司收尾，未提出任何相關詳細之說明或書面之表冊 、憑證，實令原告難以信服。且經原告整理被告山稜公司 之帳戶後發現自96年10月起至98年7月20日被告山稜公司 不明支出高達386萬1130元（詳原證24），其金錢差額流 向未見被告李舒晴提供合理說明，故原告合理懷疑被告李 舒晴有掏空被告山稜公司財產之嫌，而使原告無法獲得隱 名合夥利益分派。 ⒌另原告發現被告李舒晴挪用多筆被告山稜公司資金作為個 人用途（詳原證25），例如：被告李舒晴由被告山稜公司 所有000-00-00000-0帳戶轉入其個人000-00-00000-0帳戶 中，用於支付被告李舒晴個人支存000-00-00000-0帳戶或 多次匯兌被告山稜公司美金或歐元後存入個人帳戶中及將 屬於被告山稜公司之貨款，匯入自己之帳戶中，被告李舒 晴未對此提出合理之說明，原告合理懷疑被告李舒晴有掏 空山稜公司財產之嫌，致使原告無從取得隱名合夥利益分 派。 ⒍依被告李舒晴所提供之帳務資料（詳原證13、原證14）， 且被告對於該帳務資料皆未爭執，可以得知被告以現金傳 票支出原告薪資125萬元及原告差旅費94萬5745元，合計 219萬5745元，但實際上這219萬5745元並未支付給原告， 因此被告山稜公司的實際盈餘應高於原證4所示之盈餘， 原告應再分得的金額也遠高於187萬8914元。又被告李舒 晴主張薪資125萬元只是作帳問題，但實際上又以現金傳 票支出的方式領出，領出後的去向也未列冊交待清楚，讓 被告山稜公司實際資產憑空減少125萬元及差旅費94萬574 5元，共219萬5745元，使原告無從取得隱名合夥利益分派 。 ⒎是以，原告主張依民法第28條、民法第184條第1項與第 188條第1項及公司法第23條第2項請求被告李舒晴與被告 山稜公司應對原告連帶給付187萬8914元之損害賠償。倘 鈞院認為李舒晴無侵害原告隱名合夥利益分派之情事存在 ，即先位訴之聲明為無理由，則原告主張備位訴之聲明， 即依民法第709條本文規定，請求被告山稜公司給付原告 應得之隱名合夥利益分派187萬8914元。 ㈥被告李舒晴侵害原告薪資財產數額為125萬元： ⒈原告於99年10月7日至被告所委任律師事務所就94至97年 之薪資及出差旅費二科目傳票進行查核，查核傳票後發現 ，被告李舒晴已陸續將薪資及出差旅費以現金支出方式將 被告山稜公司之現金領出，惟查就薪資發放事宜，雙方均 同意於被告山稜公司資金不虞匱乏時再行發放，被告李舒 晴對此亦未爭執，又觀被告李舒晴於98年1月16日寫給原 告之電子郵件（即原證22），可知原告確實為被告山稜公 司執行業務職員，應可領取薪資，且被告對於上開電子郵 件未予爭執，合先敘明。 ⒉被告李舒晴稱：125萬元薪資已包含在支付給原告的397萬 元內（實際上為347萬元）云云，惟此與事實不符，因依 被告李舒晴所提供之94至97年之薪資及出差旅費二科目傳 票等帳務資料，此125萬部分是藉由現金傳票方式將現金 領出，被告山稜公司不可能再次藉由薪資名義，再次支出 此筆款項予原告。 ⒊另觀被告李舒晴表明原告已收受397萬元之部分，其中有5 0萬元是原告代償被告山稜公司之債務，嗣被告山稜公司 將之還款予原告之款項（詳原證17及原證31），扣除本金 後原告分配到的利潤67萬元，此有原證27、原證30及原證 19可資佐證，而被告就原證27號、原證30號及原證31號之 證據亦不爭執，應可認定397萬元為借款返還、本金及盈 餘，而非如被告李舒晴所述包含原告薪資。 ⒋被告李舒晴所提供之薪資費用（詳被告民事陳述狀附表二 、帳冊光碟），不可採信，此觀被告於民事陳述狀附表二 及帳冊光碟中之薪資明細，93年至97年已支付薪資金額為 331萬6535元，與向國稅局申報93年至97年已支付薪資558 萬6000元金額不符（詳原證26）；又查李淑惠、李美玉、 李冠增、廖春田等皆非被告山稜公司之員工等情，足徵被 告李舒晴所述不實，故被告李舒晴陸續將原告薪資以現金 支出方式將山稜公司之現金領出，並開立扣繳憑單予原告 （詳原證15），而對於原證15被告亦未爭執，惟原告並未 領得上開金錢，原告合理質疑被告李舒晴侵占原告之薪資 ，使原告受有財產上之損害125萬元。 ⒌又被告李舒晴為被告山稜公司之負責人亦為受雇人，於執 行管理山稜公司財產之職務範圍內，侵占屬於原告之薪資 報酬，為此依民法第28條、第184條第1項及第188條第1項 、公司法第23條第2項請求被告李舒晴及被告山稜公司連 帶賠償原告125萬元。 ㈦被告李舒晴侵害應給付原告之出差旅費財產，共計94萬5745 元： ⒈94至96年間原告多次出國出差洽公，出差之相關旅費憑證 皆提供予李舒晴，惟被告李舒晴將原告所提供之憑證以現 金支出方式將山稜公司之現金領出（詳原證14），卻未支 付予原告，涉嫌侵占原告之出差旅費為94萬5745元，此合 先敘明。 ⒉查94年4月25日至香港廣州、94年5月31日至日本之出差旅 費，原告已扣除，另94年2月2日之出差旅費，亦已扣除食 宿費用及被告李舒晴之部分。被告另主張94年2月2日至瑞 士、95年3月31日至香港上海係被告李舒晴與原告兩人一 同出差，各項費用由山稜公司支付，惟與事實不符，94年 2月2日至瑞士，機票部分為原告個人刷卡支付，護照及簽 證為原告個人於臺北自行前往辦理，惟上開兩筆款項，山 稜公司均未支付給原告，而食宿部分確實由山稜公司支付 ，故針對94年2月2日出差旅費之部分，原告就此更正請求 為4萬3500元；另95年3月31日至香港上海，為原告個人前 往出差，非為與被告李舒晴同行，與被告李舒晴同行為94 年11月8日，被告恐有誤會。 ⒊又原告至大陸出差係因山稜公司有大陸客戶，由原告負責 售後服務及訂單議題或對帳事宜等，詳原證32、原證33， 對於原證32及原證33被告等未有爭執，可知被告李舒晴稱 原告經香港至大陸出差非因公事，絕非事實。 ⒋查李舒睛為山稜公司之負責人亦為受雇人，於執行管理山 稜公司財產之職務範圍內，侵占山稜公司應支付予原告之 出差旅費，為此依民法第28條、第184條第1項及第188條 第1項、公司法第23條第2項請求被告李舒晴及被告山稜公 司連帶賠償原告94萬5745元。 三、被告則以： ㈠經查，93年3月初原告與被告成立隱名合夥契約時，被告山 稜公司原本資金至少有活期存款50萬1743元之存款，外匯存 簿則有美金1萬5832元；原告雖主張成立隱名合夥時被告山 稜公司尚有負債約258萬元，被告山稜公司並於93年3月至93 年7月由公司帳戶之貨款去支付（詳原證17、18），然在93 年3月以前之應收應付款項，因時間久遠難以清楚認定某筆 是93年3月5日之前應收或應付款項，抑或該日之後所發生之 債權或債務，且93年3月至93年7月被告山稜公司帳戶不僅有 匯出款項，亦有款項匯入，93年7月30日被告山稜公司存款 金額為61萬6840元（詳原證17），遠比93年8月初存款50萬1 743元多，亦即93年3月至同年7月匯入公司款項比匯出的多 ，故原告主張其參與隱名合夥時，被告山稜公司實際是淨負 債云云，不足採信。因難以認定93年3月前之被告山稜公司 應收、應付款項多寡，故被告山稜公司原本資金就保守地認 定有活期存款50萬1743元之存款，外匯存簿則有美金1萬583 2元，一併敘明。又原告前後出資280萬元、被告李舒晴自93 年5月至95年5月總計匯入被告山稜公司帳戶至少計220萬元 ，故應係三人成立合夥關係。原告以被告山稜公司93年至95 年間有匯錢至被告李舒晴帳戶內多達269萬元，而質疑被告 李舒晴之出資有問題，然查，原告已自認被告前後給付397 萬元給她，姑且不論其性質是薪資、出資款返還或盈餘分配 ，畢竟原告可自被告山稜公司取得397萬元，而被告李舒晴 同樣為合夥人之一，就算自被告山稜公司淨取得1至200萬元 ，相較於原告所取得金額算少的；亦即被告山稜公司93年至 95年間有匯至被告李舒晴帳戶內為薪資或盈餘分配金額，並 不影響被告李舒晴出資220萬元之事實。 ㈡按原告及被告李舒晴兩人於98年2月間曾以資產負債表（即 原證4）為本，計算系爭合夥事業終止後，就被告給付原告 之隱名合夥利益分派金額達成協議，即98年2月21日電子郵 件（即原證3號）所載，被告李舒晴應給付原告194萬元，扣 除先前於98年1月16日即自被告山稜公司匯給原告之100萬元 ，則被告李舒晴尚須給付94萬元給原告，原告對此亦表示接 受。嗣因故上開94萬元被告未能給付予原告，原告遂於99年 1月間以被告等為債務人向鈞院聲請假扣押，聲請扣押金額 為94萬元，請求理由亦以前開電子郵件（即原證3號）予以 釋明，有鈞院假扣押裁定可證（詳被證1），原告並在99年2 月間聲請於債權94萬元、執行費用7520元範圍內扣押被告李 舒晴帳戶內款項，亦有鈞院執行處函可稽（即被證2）。故 原告與被告李舒晴就合夥利益分派早於98年2月間就已達成 協議，扣除被告李舒晴已給付予原告之金額後，被告李舒晴 僅須再給付94萬元給原告即可，故原告超過94萬元之請求部 分，應無理由。 ㈢承上所述，原告與被告李舒晴於98年2月間就隱名合夥利益 分派已達成協議，被告李舒晴應給付原告194萬元，扣除前 於98年1月16日即自被告山稜公司匯給原告之100萬元，原告 只能再向被告請求給付94萬元，超過此94萬元金額部分，即 無理由。 ㈣依前開兩造間電子郵件（即原證3號），被告李舒晴即在主 旨記載「實際虧損400多萬元」，亦即公司虧損400多萬元。 又依被告於100年5月19日所提出之民事陳述狀，可知93年至 96年被告山稜公司虧損達476萬元，另100年所提出之帳冊光 碟，被告山稜公司亦屬虧損，故根本沒有合夥利益分配問題 。原告自承被告一共給付397萬元給其，扣除原告出資額280 萬元，淨獲利達117萬元，何來損失可言。另原告質疑被告 山稜公司帳戶98年1月19日尚有約200萬元，到98年7月20日 剩1632元等事宜；其中100萬元被告於98年1月16日當天匯款 至原告帳戶內，即前開電子郵件（即原證3號）所提「今天 我先匯給你100萬元了」等語中100萬元。其餘金額部分用於 公司收尾事宜，部分歸被告李舒晴。被告李舒晴認為其與原 告皆為公司合夥人，原告取回100萬元出資額，其亦應取回 其出資額。 ㈤被告李舒晴並未侵害原告薪資財產，此由兩造間曾協議雙方 在被告山稜公司任職均先不支薪，原告主張被告山稜公司93 年至96年發放給原告扣繳憑單達125萬元事宜，此係原告自 己同意被告山稜公司以其名義向稅捐機關呈報薪資支出，相 關金額被告均用於公司，未納入私人口袋，換言之，此為作 帳問題，非實質侵害原告薪資，被告李舒晴實際上也未領薪 資。又若原告一直計較上開所謂125萬元薪資事宜，被告李 舒晴表示先前給付給原告397萬元部分，其中125萬元就充當 作其薪資。既原告都要求給付薪資，被告李舒晴自己當然也 要給付薪水，即使現在無法取得現款，亦要在帳冊內記載清 楚。 ㈥原告認被告李舒晴侵害應給付原告出差旅費，然關於原告所 請求差旅費部分並無理由，其中94年11月24日至香港福州出 差，原告並未參加，無請求差旅費問題。又94年2月2日至瑞 士、95年3月31日至香港上海，係被告李舒晴與原告兩人一 起出差，機票、住膳等花費用均由公司支付，原告並未支出 費用，其請求給付差旅費亦無理由。原告於95年5月31日至 香港上海深圳、95年8月31日至香港上海、95年10月31日至 香港上海、95年11月30日至香港上海等，此係原告偕同「王 倍福」出國，並非因公出差，公司毋庸給付其差旅費，之所 以會記載於現金支出傳票，此為充當報稅時支出費用。 ㈦綜上所述，原告主張顯無理由。並聲明：原告之訴駁回；並 願供擔保請准免為假執行。 四、本件兩造間不爭執之事項： ㈠被告山稜公司於87年8月17日登記設立，代表人為莊淑華， 惟實際負責人為被告李舒晴，97年11月17日起停業一年，98 年4月8日被告山稜公司負責人變更為被告李舒晴。 ㈡原告與被告山稜公司於93年3月間成立隱名合夥契約，被告 山稜公司為出名營業人；原告出資280萬元。 五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠被告李舒晴是否與原告及被 告山稜公司成立隱名合夥契約？若有，則被告李舒晴之出資 額為何？被告山稜公司之出資額為何？被告山稜公司於成立 隱名合夥前之應收應付款項，是否算入隱名合夥資金？㈡原 告與被告李舒晴對於隱名合夥利益分派事宜是否達成協議？ ㈢原告應得隱名合夥利益分派之數額為何？㈣被告李舒晴有 無侵害原告隱名合夥分派之權利致使原告受有187萬8914元 隱名合夥利益之損害？㈤被告李舒晴是否侵害原告薪資財產 ？㈥被告李舒晴是否侵害應給付給原告之出差旅費之財產？ 茲說明如下： ㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 民法第667條第1項定有明文。又稱隱名合夥者，謂當事人約 定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之 利益，及分擔其所生損失之契約。民法第700條亦有明定。 故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業；隱名合夥 所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥 人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則 雖約定由合夥人之一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事 務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合 夥而非隱名合夥。最高法院29年上字第971號判例要旨可資 參照。查本件原告主張其於93年2月間由富崢公司業務沈學 權轉達告知，快捷公司因原MOTOREX代理商富崢公司之服務 不佳，希望能與原告開會討論，代為尋找平行輸入瑞士MOTO REX工業用油之可行性，且希望交貨日期為3月底，因時間緊 迫，原告一時之間無法申請新公司來從事此業務，因被告山 稜公司地處臺中，有地利之便，且被告山稜公司屬李舒睛個 人所屬公司，而原告與被告李舒晴間又有多年情誼，原告遂 向被告李舒晴提議讓被告山稜公司拓展增加此銷售MOTOREX 營業項目，經被告李舒晴認同後，原告即安排被告李舒晴與 客戶快捷公司開會，並經快捷公司認可將與原告入股後之被 告李舒晴所屬的被告山稜公司合作，而快捷公司認定所有向 被告山稜公司之MOTOREX採購業務，均由原告作為被告山稜 公司之代表人。且93年3月確認進貨訂單後，即由被告李舒 晴告知所需資金110萬元，原告及被告李舒晴各出資40萬， 沈學權30萬（沈學權之股權前後共50萬元，嗣業於94年6月 轉讓予原告），又原告出資之40萬元先匯入被告李舒晴所有 之中國國際商銀太平分行0000000000帳戶中，而認其與被告 山稜公司間成立隱名合夥契約關係，並由山稜公司為出名營 業人，原告則負責所有客戶端銷售業務，被告李舒晴負責內 勤行政會計，以及被告山稜公司先前之禮品外銷業務，沈學 權則負責倉儲送貨等事宜等情，此為兩造所不爭執。即由上 開兩造所確認之事實觀之，原告與被告李舒晴及第三人沈學 權間就以被告山稜公司經營銷售MOTOREX營業項目一事，應 係基於經營共同事業之意思，並相互約定出資額度即所需資 金110萬元由原告及被告李舒晴各出資40萬元，第三人沈學 權出資30萬元；再者，第三人快捷公司亦認定所有向被告山 稜公司之MOTOREX採購業務，均須由原告作為被告山稜公司 之代表人始可等情。揆諸上開規定及最高法院判例意旨，本 件原告與被告李舒晴及第三人沈學權間係合夥關係，並非原 告所主張之隱名合夥關係。 ㈡次按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法 第682條第1項定有明文。其立法目的在於合夥財產係為達合 夥人全體共同之目的而存在，故合夥財產，不可不與各合夥 人之財產分離獨立，否則不能達到共同之目的。查本件原告 與被告李舒晴及第三人沈學權間共同經營之合夥事業即被告 山稜公司已自97年11月17日起停業，迄今仍未復業，惟仍惟 進行合夥清算程序，按諸上開規定，原告自不得請求合夥財 產之分析，是原告請求被告山稜公司、李舒晴連帶給付或被 告山稜公司給付隱名合夥利益187萬8914元及法定遲延利息 ，洵屬無據，不應准許。 ㈢又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能 證明其行為無過失者，不在此限。又受僱人因執行職務，不 法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責 任。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他 人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。民法第18 4條、第188條第1項前段及公司法第23條第2項分別定有明文 。查被告山稜公司固未提出薪資印領清冊明細，惟依原告於 99年10月7日查核被告山稜公司帳冊時，被告李舒晴所提供 之94年度至96年度被告山稜公司現金支出傳票可知，山稜公 司94年度至96年度之薪資費用均於每月之月底編列，並依該 現金傳票記載，山稜公司所編列之伙食費可知，山稜公司員 工人數於94年1～8月、96年1～12月均為4人，於94年9～12 月、95年1～12月均為5人，而山稜公司94、95、96年度之薪 資費用依序為117萬元、174萬6000元、192萬元（詳見原證 13），且被告山稜公司並據此申報各該年度之薪資費用及伙 食費，此有財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所99年7月8日 中區國稅大屯一字第0000000000號函附山稜公司營利事業所 得稅結算申報書各1份在卷可稽。 ㈣再依原告提出之財政部臺北市國稅局93～96年度綜合所得稅 各類所得資料清單（詳見原證15）可知，93～96年度山稜公 司應發放予原告之薪資依序為6萬元、25萬元、36萬元及58 萬元，合計125萬元。而山稜公司雖將薪資費用以現金支出 傳票方式作帳，然經核被告李舒晴所提出之山稜公司之匯款 及相關支出憑證等，皆無法證明被告山稜公司已支付上開12 5萬元薪資予原告之事實。 ㈤至於被告山稜公司其他員工薪資部分：被告李舒晴之薪資， 係由山稜公司設於中國國際商業銀行（現改名：兆豐國際商 業銀行）之綜合活期存款戶帳號：000-00-00000-0號（詳見 原證17）以轉帳方式匯入被告李舒晴設於中國國際商業銀行 之綜合活期儲蓄存款戶帳號：000-00-00000-0號（詳見原證 19）；再參酌被告李舒晴之該帳戶存摺內所載金額與薪資有 關部分，計有：93/02/16「公司轉薪12月＆元月」10萬元、 93/06/18「5月薪」6萬元、93/07/06「6月薪資」6萬元、94 /08/26「sal」2萬元、94/09/16「7月sal」2萬元、94/12/0 8「10-11月薪」4萬元、94/12/29「年終」20萬元、95/01/2 6「年終」20萬元、95/09/07「薪資」3萬元，以及被告李舒 晴所提供之被告山稜公司95年日記帳（詳見原證30）可知， 被告山稜公司曾另給付員工之薪資者，有：林裕元及高一方 二人，林裕元8、9月薪資，分別為2萬6500元、2萬9034元， 並曾分別開立票據號碼：TPA0000000、TPA0000000號之票據 支付；高一方8、9月薪資，則均為5000元，並曾分別開立票 據號碼：TPA0000000、TPA0000000號票據支付。 ㈥綜上，被告山稜公司既於93年至96年所核發予原告之扣繳憑 單上記載薪資共計125萬元，而其迄今未能舉證證明確有交 付薪資125萬元予原告，且被告李舒晴即被告山稜公司之負 責人僅以原告曾同意公司以其名義向稅捐機關呈報薪資支出 ，並同意先不支薪云云，自難採憑。是原告主張被告山稜公 司、李舒晴應連帶給付125萬元薪資部分，洵屬有據，應予 准許。 ㈦原告另主張被告應連帶給付其出差旅費94萬5745元，其中94 年11月24日至香港、福州出差之機票、旅費、住宿費等費用 計2萬2650元及2萬5344元部分，其出差人應為被告李舒晴， 此由前開現金支出傳票後附之福州國際航空港有限公司登機 牌、中華航空公司登記牌所載姓名為LEE/SHUCHING、廈門航 空有限公司旅客姓名為李舒晴等情，足徵該次出差人並未包 括原告，是原告此部分主張，洵屬無據。 ㈧被告另辯稱：95年3月31日至香港、上海、深圳出差部分， 被告李舒晴係與原告一同出差，機票、住膳等花費均由被告 山稜公司支付云云。然此為原告所否認，另檢視前開現金支 出傳票，該次機票及出差膳食部分，並未如同其他雙人同行 部分曾記載將膳雜費乘二，而被告復未提出原始憑證，以供 本院查考，是此被告所辯，殊難採信。 ㈨被告又辯稱：95年5月31日至96年8月30日之差旅費，係原告 偕同訴外人王倍福出國，並非因供出差或以年度公司支出費 用已足，故未向國稅局申報云云。然此亦為原告否認，復經 本院檢視前開支出傳票，除列報機票款外，尚列有支出差旅 費、住宿費及膳食費等，是性質上已屬因供出差無訛，是被 告此部分所辯，亦難採信。 ㈩綜上，原告請求被告連帶給付出差旅費於89萬7751元【即 000000－00000－00000＝897751】範圍內，洵屬有據，應予 准許；逾此範圍部分，尚乏憑據，應予駁回。 又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第 2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第233條第1項 、第203條亦有明定。本件原告對被告二人之損害賠償債權 ，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付， 被告始負遲延責任。是原告請求自本件民事準備書㈣狀繕本 送達之翌日（即99年12月28日）起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，核無不合。 六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係及公司法第23條第2 項規定，請求被告山稜公司、李舒晴連帶給付214萬7751元 【即薪資125萬元加上出差旅費89萬7751元】，及自99年12 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有 據，應予准許。逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所 附麗，併予駁回。 八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均 已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第 2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 28 日 民事第四庭 法 官 夏一峯 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 28 日 書記官 洪加芳