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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第2516號 原　　　告　林文燦 訴訟代理人　王素玲律師 被　　　告　日祥工程企業有限公司 法定代理人　張梓祥 訴訟代理人　王俊凱律師 複　代理人　陳韻涵 上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於民國100年10月 28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰萬元及自民國九十九年十一月十二日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行；被 告以新臺幣肆佰萬元預供擔保，得免假執行。 事實及理由 壹、兩造爭執要旨： 一、原告主張： ㈠被告與訴外人煜豐科技股份有限公司（下稱煜豐公司）曾 於民國98年9月4日約定，被告日祥公司承受訴外人煜豐公 司所承攬訴外人文亮營造股份有限公司（下稱文亮公司） 發包之日月行館國際觀光旅館新建工程（空調工程）時（ 下稱系爭工程），被告同意訴外人煜豐公司積欠訴外人湯 文萬新臺幣（下同）600萬元及原告400萬元之債務，由系 爭工程之工程款中抵扣，換言之，因被告願清償訴外人湯 文萬600萬元及原告400萬元之借款，訴外人煜豐公司始願 將系爭工程讓與被告，並簽訂承攬工程讓渡書，嗣兩造及 訴外人煜豐公司負責人翁歐陽麗明，於同年10月19日在訴 外人湯文萬之霧峰辦公室達成協議，並作成協調紀錄，翌 日（即同年10月20日）由訴外人煜豐公司與被告依該協調 紀錄簽訂協議書，而依該協議書記載：「一、雙方同意日 月行館國際觀光旅館新建工程之空調設備工程，甲方（煜 豐公司）扣除其中甲方所出貨之設備項計新台幣貳仟壹佰 萬元外，其餘之整個工程之部分全部讓與乙方（日祥公司 ）…。」煜豐公司與被告並另行簽訂98年9月4日之同意書 （下稱系爭同意書）約定：「雙方同意乙方（即訴外人煜 豐公司）積欠湯文萬新台幣陸佰萬元及林文燦之肆佰萬元 ，由日月行館國際觀光旅館新建工程之工程款抵扣，惟應 扣除工程工資有餘款再給付。」足見2100萬元屬於訴外人 煜豐公司，扣除先前已領1100萬元，餘款1000萬元係被告 承受訴外人煜豐公司對湯文萬之600萬元及原告之400萬元 債務為條件，訴外人煜豐公司始讓渡系爭工程予被告，而 日後系爭工程權利義務亦歸屬被告，是以被告受讓系爭工 程須以清償原告之400萬元及訴外人湯文萬之600萬元借款 為條件，被告自應清償原告400萬元。惟被告僅清償訴外 人湯文萬600之債務，卻不清償積欠原告400萬元之債務， 屢經催討，被告仍藉詞不付。 ㈡兩造嗣於99年8月30日在臺中縣太平市（現已改制為臺中 市太平區）調解委員會達成共識，被告同意在同年11月31 日前由訴外人煜豐公司協助辦理備齊完工所需文件，並向 文亮公司辦理結算請款，而文亮公司亦承諾在撥款前通知 原告，顯見原告對被告確有400萬元之債權存在，被告對 文亮公司有400萬元之債權存在，否則文亮公司怎會承諾 於撥款前通知原告。詎原告屢向被告請求清償400萬元債 務，被告仍置之不理。又前揭同意書雖為訴外人煜豐公司 與被告所簽訂，然如前所述，訴外人煜豐公司既已將系爭 工程讓與被告，且兩造已成立調解，並對被告提出本件訴 訟，即原告已承認被告與訴外人煜豐公司間債務承擔，被 告自有承擔給付原告400萬元之義務；再者，依系爭同意 書所載內容係被告須清償原告及湯文萬之借款，對原告而 言，該同意書亦屬利益第三人契約，且原告與被告已成立 調解，並對被告提出本件訴訟，亦即表示被告願享受其利 益，原告自亦得請求被告給付400萬元。據上，原告先位 主張系爭同意書性質為債務承擔，備位主張為利益第三人 契約，並依98年10月19日協議之契約法律關係請求被告給 付原告400萬元。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告400萬元及自本起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉ 訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行 。 二、被告抗辯： ㈠被告承受系爭工程，係因訴外人煜豐公司經營不善，而決 定將系爭工程後續施作部分讓渡予被告，並因而簽立協議 書，惟因訴外人煜豐公司於讓渡時施作之設備，已超出系 爭工程預定之契約數量，所以在上開協議書條款一、約定 訴外人煜豐公司扣除其所出貨之設備款項計2100萬元外， 其餘整個工程部分全部讓與被告，即協議書上所簽訂之 2100萬元粗估設備款項，均係訴外人煜豐公司已提供在系 爭工程上所有設備之價值約2100萬元。 ㈡被告與訴外人煜豐公司於98年9月4日所簽訂系爭同意書內 容雖載明：「雙方同意乙方（即訴外人煜豐公司）積欠湯 文萬先生新台幣陸佰萬元及林文燦肆佰萬元，由日月行館 國際觀光旅館新建工程之工程款中抵扣，惟應扣除工程工 資有餘款後再給付。」然當時雙方真意乃係被告於系爭工 程完工並向文亮公司完成請款而扣除系爭工程工資後，仍 有餘款之時，始同意原告得由工程款中抵扣其對訴外人煜 豐公司之債權，是原告欲由工程款中扣抵其債權，應以「 被告領取工程款並扣除工程工資後尚有餘款」此停止條件 成就後始可為之。而系爭同意書上所載「工程工資」應解 釋為「本件工程之成本」，即在系爭工程之工程款有結餘 款為前提，被告同意就結餘後之工程款負擔煜豐公司積欠 原告之債務。 ㈢退步言之，縱使被告與文亮公司完成結算，扣除工程工資 後仍有餘款，原告得由工程款中扣抵或取償其債權，惟被 告與文亮公司現仍就工程款項及被告得請求之工程工資數 目仍有爭執，倘最後被告得請求之工程款扣除工程工資後 ，未有剩餘，或未有足夠餘款，則原告亦無從主張對工程 款為任何之扣抵或取償行為。 ㈣被告並非以「承擔訴外人煜豐公司對原告之債務」為前提 ，而受讓日月行館之工程，蓋因：原告依證人翁歐陽麗明 在鈞院100年2月16日準備程序證詞，而主張訴外人煜豐公 司讓渡系爭工程先決條件係「被告日祥公司須清償訴外人 煜豐公司向原告所借400萬元及向湯文萬所借600萬元」云 云，倘原告所述為真，然此讓渡先決條件之議定既在98年 10 月19日之協調會，則為何如此重要先決條件，未明確 訂定於98年10月20日協議書；且衡諸常情，被告豈有可能 會先完全承擔訴外人煜豐公司積欠原告債務後，再將可能 未能向文亮公司請領到前述追加款項之風險完全由被告承 擔，故被告願意承擔煜豐公司所積欠原告債務，係在被告 向文亮公司請領到所有工程款後，再扣除本件工程成本而 有餘款時，始同意就結餘後之工程款代煜豐公司給付其所 積欠原告400萬元債務；且被告償還訴外人湯文萬600 萬 元並不影響「停止條件未成就」之結果。 ㈤承上所述，被告就系爭工程施作所花費成本共計為78,320 ,909 元，惟被告文亮公司僅給付50,168,450元，致被告 尚虧損28,152,459元，準此，被告就系爭工程所付出之工 程成本遠大於所領得之工程款，則系爭同意書上約定前開 停止條件尚未成就，原告自不得主張對工程款為任何之扣 抵或取償行為。 ㈥原告依99年8月30日在臺中縣太平市調解委員會成立之調 解內容：「一：對造人日祥工程企業有限公司同意於99年 11 月31日前由對造人煜豐科技（股）公司辦理協助備齊 完工所需文件並向文亮營造（股）公司辦理結算請款。二 、文亮營造（股）公司於撥款前應通知聲請人林文燦先生 。」即推論原告對被告有400萬元債權存在云云，然此結 論僅能證明煜豐公司須協助被告辦理追加款之請領，且事 實上應係在被告領得追加款（即領得所有之工程款）後， 扣除工程成本，有結餘款，被告始有義務償還原告400 萬 元之債務，也才有由被告於撥款前通知原告之約定，故原 告所述顯不足採。 ㈦原告稱證人湯文萬之證詞內容模糊不清，並一再表示要以 會議紀錄為準，且與證人翁歐陽麗明證詞不同，而認證人 湯文萬之證詞不實在云云，惟查，依湯文萬於鈞院l00年2 月l6日之證述：「依我現在的記憶，翁歐陽麗明有提議上 開債務若日祥公司受讓日月行館工程有結餘款，以結餘款 支付上開債務，清償的金額不超過結餘款，但詳細的情形 要看會議記錄，該會議紀錄已經交給林文燦。」足證湯文 萬之證言係依記憶而為相當確定之陳述，惟為求謹慎，始 稱須以會議紀錄（錄音光碟）為準，此謹慎之言應係人之 常情。且原告本答應要將會議紀錄（錄音光碟）提出作為 證據而釐清事實，卻又改口電腦中毒資料全無，姑不論原 告是否別有用心而故意不提出會議紀錄之錄音光碟，既現 已無任何之會議紀錄得證當初協議結論之情況下，當須以 證人湯文萬之證詞為準，而採為判斷之基礎，是以原告所 認，應無可採之處。 ㈧系爭同意書之性質應屬無名契約，說明如下： ⒈系爭同意書係被告與訴外人煜豐公司約定須扣除工程工 資（被告主張係工程成本）後，有餘額，再給付為停止 條件，並只以「系爭工程之工程款為限度」而為給付， 則若停止條件未成就，或者被告未能向文亮公司就系爭 工程請到工程款時，被告當不用負擔任何債務，據此， 雙方於同意書上之約定並未有令被告完全承擔訴外人煜 豐公司債務之意思。故系爭同意書之性質與法定之債務 承擔契約不同。又倘因停止條件未成就時，被告無須負 擔煜豐公司所欠原告400萬元債務，此時原告仍可向煜 豐公司請求其積欠之債務，顯見系爭同意書之約定並非 法定免責之債務承擔性質。 ⒉系爭同意書係就被告與訴外人煜豐公司間內部關係而為 約定，並無令第三人即原告對於被告有取得直接請求給 付權利之法效意思，同意書內亦未有原告有直接請求權 之明文約定，是系爭同意書性質非法定之利益第三人契 約，原告自無逕向被告請求給付。 ⒊另參照最高法院96年度台上字第844號判決要旨，系爭 同意書約定係由訴外人煜豐公司（債務人）與被告（第 三人）約定，由被告負擔對原告（債權人）為給付之契 約，亦即依訴外人煜豐公司與被告間之內部關係，以被 告負擔訴外人煜豐公司對原告所負債務為契約之標的， 是該同意書之性質應類似債務履行承擔契約之無名契約 。而債務履行承擔契約與債務承擔契約性質不同，並不 生債務承擔效果，且原告並非同意書之當事人，故原告 無權直接請求被告清償債務。 ⒋承上，系爭同意書既非原告主張之債務承擔，亦非利益 第三人契約，參照前揭判決要旨，其性質應係債務履行 承擔契約之無名契約，惟基於債之相對性考量，系爭同 意書簽訂之相對人係訴外人煜豐公司，則僅有訴外人煜 豐公司具有請求權基礎得向被告請求前開債務，原告不 具請求權基礎。退步言之，縱認系爭同意書性質為債務 承擔或利益第三人契約，然因系爭同意書所附之停止條 件未成就，契約並未生效，原告仍不得主張對系爭工程 之工程款為任何扣抵或取償行為。 ㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用 由原告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請免予假執行 。 貳、得心證之理由： 一、查原告主張其借款400萬元予訴外人煜豐公司；被告原係 煜豐公司承攬文亮公司日月行館國際觀光旅館新建工程之 空調設備工程之下包商廠商；嗣被告與煜豐公司簽訂「承 攬工程讓渡書」，由煜豐公司將其所承攬文亮公司「日月 行館國際觀光旅館新建工程之空調設備工程」讓與被告； 被告與煜豐公司於98年10月20日簽訂「協議書」約定煜豐 公司扣除煜豐公司所出貨之設備款項2100萬元外，其餘之 系爭工程款之全部讓與被告；煜豐公司同意將上開工程全 部之權利及義務均由被告承受，日後由被告以自己名義直 接向文亮公司請款；煜豐公司與被告並另行簽訂系爭同意 書約定：「雙方同意乙方（即訴外人煜豐公司）積欠湯文 萬新台幣陸佰萬元及林文燦之肆佰萬元，由日月行館國際 觀光旅館新建工程之工程款抵扣，惟應扣除工程工資有餘 款再給付。」等事實，為兩造所不爭執，並有承攬工程讓 渡書、協議書、同意書附卷可稽，自堪可信為真實。被告 則以：系爭同意書之非屬債務承擔及第三人利益契約，而 應屬類似履行承擔之無名契約；縱認系爭同意書係屬債務 承擔或第三人利益契約，系爭同意書上所載「工程工資」 應解釋為「本件工程之成本」，故系爭同意書乃以「被告 領取工程款並扣除工程工資後尚有餘款」之停止條件成就 後始可為之；被告雖已完成系爭工程，然因被告尚未與文 亮公司就該工程款項作結算，而仍未請求到全部之工程款 ，該停止條件尚未成就，因此原告不得主張對工程款為任 何之扣抵或取償行為等語置辯。 二、即茲有爭執者，厥為兩造及訴外人煜豐公司間之法律關係 ，係如原告所稱之債務承擔或第三人利益契約，或被告所 稱僅為其與訴外人煜豐公司間之類似履行承擔之無名契約 ，而與債權人之原告無涉，原告對其並無直接之請求權； 抑或系爭同意書中定有停止條件，該條件尚未成就，原告 尚不得對工程款取償？亦即，本件之爭點為：㈠原告先位 主張系爭同意書為債務承擔契約是否有據？㈡如系爭同意 書係屬債務承擔契約，依該約定，原告請求被告給付400 萬元有無理由？㈢如原告先位主張系爭同意書為債務承擔 契約為無理由，原告備位主張系爭同意書及99年10月19日 成立之協議為第三人利益契約，請求被告給付原告400萬 元有無理由？茲分述如下： ㈠系爭同意書係屬附條件之債務承擔契約： ⒈按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人 承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文； 而債務承擔契約，依通說有兩種型態，一為所謂免責之 債務承擔，即以新的債務人取代舊債務人，而不變更債 之關係的同一性，乃民法第300條以下所規定之情形； 二為併存（重疊）債務承擔，原有債務人並不脫離原有 債之關係，僅加入新債務人，新債務人與原務人負擔同 一內容的債務（最高法院49年度台上字第2090號判例要 旨參照）；併存（重疊）債務承擔，新債務人與原債務 人負擔同一內容的債務，屬於多數債務人的情形，但就 制度機能而言，具有債之履行與確保的功能。又「按債 務履行承擔契約，係指債務人與第三人約定，由第三人 負擔對債權人為給付之契約，亦即依債務人與第三人間 之內部關係，以第三人負擔債務人對債權人所負債務為 契約之標的，因此等契約與債務承擔契約之性質不同， 不生債務承擔之效果，且債權人亦非契約之當事人，故 債權人無權直接請求第三人清償債務；至第三人利益契 約，則係指契約當事人約定使第三人取得債權，而由債 務人逕向第三人給付之契約，依民法第269第1項規定， 要約人得請求債務人向第三人為給付，第三人對於債務 人亦有直接請求給付之權。兩者之分別在於契約當事人 訂約時，有無使他人取得債權之法效意思，如契約當事 人並無使他人取得債權之法效意思，則性質上僅屬債務 履行承擔契約而非第三人利益契約，他人自無權逕向債 務人請求給付。」（最高法院96年度臺上字第844號判 決要旨參照）準此，無論是免責或併存之債務承擔契約 與履行承擔契約最大之區別即在於：承擔人是否願意承 擔原債務人之債務，而成為債務人；而履行承擔契約與 第三人利益契約之分別即在於：有無使他人取得債權之 法效意思，合先敘明。 ⒉經查，原告主張系爭98年10月20日協議書第1項之2100 萬元為煜豐公司以交付之工程設備價值，扣除先前已領 1100萬元，餘款1000萬元係被告承受訴外人煜豐公司對 湯文萬之600萬元及原告之400萬元債務為條件，訴外人 煜豐公司始讓渡系爭工程予被告，並陳稱：98年10月19 日之協調會是因煜豐公司之債權人要查封系爭工程款， 而被告為煜豐公司之下包，煜豐公司向文亮公司請款不 順利，無法支付被告工程款，所以文亮公司與被告都希 望由被告承受煜豐公司之地位，所以才談讓渡事宜，當 時煜豐公司一再表示已經在處理債務，希望其對原告及 湯文萬之債務由被告承受，才願意讓渡系爭工程，所以 於98年10月19日之翌日作成系爭協議書，協議書第一項 之2100萬元包括原告之400萬元及湯文萬之600萬元，98 年10月20日後隔幾天文亮公司有意見，不願意被告與煜 豐公司辦理工程讓渡，所以才會重新填寫本院卷一第48 頁之同意書，該同意書之日期是往前記載等情（參本院 卷一第68頁），有系爭協議書、同意書在卷可稽。另證 人翁歐陽麗明即煜豐公司之法定代理人到庭具結證稱： 當時煜豐公司財務困難，被告是公司之下包廠商，因有 些工程款無法給付被告，所以想轉讓系爭工程部分予被 告，該（本院卷一第5頁）讓渡書之日期雖為98年9月4 日，但實際簽署日期是於98年10月，伊有參與98年10月 19 日之協調會，當時參加之人有被告公司之張梓祥及 他太太、湯文萬、王素玲律師、林文燦、湯文萬，丁瑋 伶執行長，當時之結論即為工程讓渡後，系爭工程由被 告完全承接，而被告從工程款中拿出1000萬元清償湯文 萬及林文燦，所有與會的人都有同意，所以才會作成此 讓渡；而本院卷一第49頁之98年10月20日協議書是於98 年10月19日協調會之翌日即98年10月20日簽立，至於本 院卷一第48頁之同意書則是於98年10月19日協調會後隔 幾日方簽訂，詳細日期不記得了，然98年10月20日簽署 協議書之當日，並未簽訂系爭同意書；系爭協議書中第 一項設備2100萬元是指煜豐公司出貨到日月行館之工程 設備實際價值超過2100萬元，但當時就以2100萬元作為 基準，依該協議書第一條約定就是煜豐公司與被告同意 煜豐公司已出貨之設備價值為2100萬元，扣除該設備價 值後，系爭工程其餘部分由煜豐公司讓與被告，但讓與 先決條件是被告要清償林文燦400萬元及湯文萬600萬元 ，即是煜豐公司已出貨之設備價值2100萬元，煜豐公司 雖然有向文亮公司領取款項，但金額並未達2100萬元， 但已領取詳細金額不清楚，所以當時約定以2100萬元計 算，而煜豐公司就已出貨之設備，不會再向文亮公司請 款，而將工程讓與被告，所以被告要負責清償林文燦 400 萬元及湯文萬600萬元。協議書第一條所載是指煜 豐公司出貨到系爭工程之設備價值超過2100萬元，但煜 豐公司已向文亮公司領得款項未達2100萬元，煜豐公司 將包含前開已出貨的設備及其他工程全部讓與被告，煜 豐公司就已出貨設備以協議書約定價值2100萬元，煜豐 公司讓與系爭工程後不會再向文亮公司請求任何款項， 所以日祥公司要負責清償煜豐公司之前因系爭工程向林 文燦所借得400萬及向湯文萬所借600萬元；就前開已出 貨設備被告可以向文亮公司請款等語（參見本院卷一第 69 頁至第71頁），核與原告主張之上開情節大致相符 ，且足認煜豐公司與被告於98年10月19日參與協調會後 ，於翌日另行簽訂系爭98年10月20日之協議書，嗣後再 行簽立系爭同意書。 ⒊復依系爭98年10月20日協議書第1項所載：「一、雙方 同意日月行館國際觀光旅館新建工程之空調設備工程， 甲方（即煜豐公司）扣除其中甲方所出貨之設備款項記 新台幣貳仟壹佰萬元外，其餘之整個工程之部分全部讓 與乙方（即本件被告）。」被告及煜豐公司雙方確實業 已約定煜豐公司先前出貨之工程設備以2100萬元計價。 另參之98年10月19日協調記錄：「本案煜豐同意先前完 成部份工程與設備以1,000萬元轉與日祥承接，1,000萬 元中600萬元為還清湯文萬先生預借煜豐款項，並取回 400萬元支票，另400萬元為還清林文燦先生借給煜豐之 款項。並取回400萬元支票。」（參本院卷第6頁），證 人湯文萬亦稱該協調記錄為文亮公司執行長丁瑋伶所製 作，當堪信為真；並參酌卷附之日月行館國際觀光旅館 新建工程計價管制總表所示，煜豐公司分別於98年5月 20 日、98年5月30日、98年6月30日、98年7月30日請領 系爭工程款，請領累計之金額為15,377,542元（參見本 院卷第132頁），更遑論被告陳稱煜豐公司計價實收之 金額僅為12,133,790元（參見本院卷第77頁）。 ⒋據上，被告既然業與煜豐公司簽訂98年10月20日之協議 書中雙方約定煜豐公司出貨之設備款項以2100萬元為計 ，該金額顯然高於煜豐公司業已實際請領之金額，且煜 豐公司本得向系爭工程定作人請領剩餘工程款之權利併 予轉讓予被告，被告嗣後復與煜豐公司另行簽訂同意書 ，同意煜豐公司積欠原告之400萬元及湯文萬之600萬元 由系爭工程款中抵扣，顯見證人翁歐陽麗明證稱煜豐公 司已出貨的設備價值2100萬元，煜豐公司雖然有向文亮 公司領取款項，但金額並未達2100萬元，當時約定以 2100 萬元計算，而煜豐公司就已出貨之設備，不會再 向文亮公司請款，而將工程讓與日祥公司，所以日祥公 司要負責清償林文燦400萬元及湯文萬600萬元等語，尚 屬非虛。亦即，原告主張系爭協議書中之2100萬元為煜 豐公司先前出貨之設備價值，扣除先前已領之金額，餘 款由被告承受訴外人煜豐公司對湯文萬之600萬元及原 告之400 萬元債務為條件，煜豐公司始讓渡系爭工程予 被告，是以被告受讓系爭工程須以清償原告之400萬元 及訴外人湯文萬之600萬元借款為條件一情，堪信為真 實。 ⒌此外，被告對於簽立系爭同意書時，原告在場一節並不 爭執（參本院卷二第2頁反面），原告迄今就系爭同意 書未有反對之意思，足認原債務人煜豐公司與被告約定 ：「雙方同意乙方（即煜豐公司）積欠湯文萬新台幣陸 佰萬元及林文燦之肆佰萬元，由日月行館國際觀光旅館 新建工程之工程款抵扣，惟應扣除工程工資有餘款再給 付。」業經身為債權人之原告同意、承認；而被告亦自 承其所簽訂者為有條件承擔債務之同意書（參見本院卷 一第67頁）。亦即，本件被告應係本於在系爭工程款扣 除工程工資後之餘額範圍內，承擔原債務人煜豐公司對 原告之400萬元及對訴外人湯文萬之600萬元債務為對價 之意，而與煜豐公司成立系爭工程之讓渡契約。揆諸前 開說明，被告既然願意承擔原債務人煜豐公司之債務， 成為債務人，而與煜豐公司簽立系爭同意書，則系爭同 意書自與債務履行承擔契約有別。從而，系爭同意書應 係以「系爭工程款扣除工程工資後之餘額」為限度之附 條件債務承擔契約。準此，被告抗辯其並非以「承擔訴 外人煜豐公司對原告之債務」為前提，而讓渡日月行館 之工程，系爭同意書應屬類似債務履行承擔之無名契約 等語，顯不足採。 ㈡依系爭同意書之約定，原告請求被告給付400萬元應屬有 據： ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥 於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法 院17年上字第1118號判例參照。查系爭同意書約定：「 雙方同意乙方（即煜豐公司）積欠湯文萬新台幣陸佰萬 元及林文燦之肆佰萬元，由日月行館國際觀光旅館新建 工程之工程款抵扣，惟應扣除工程工資有餘款再給付。 」系爭約定既已載明「工程工資」，其文義內容並無不 明之處，自無反其文義而為不同之解釋。且證人翁歐陽 麗明業到庭證稱：該工程工資即為勞動基準法規定之工 資，並未包括材料、設備等其他項目等語（參見本院卷 第69頁）。 ⒉被告雖辯稱：證人翁歐陽麗明與被告間顯有利害衝突， 其證述並不實在，並依證人湯文萬所稱依其現在的記憶 ，翁歐陽麗明有提議上開債務若日祥公司受讓日月行館 工程有結餘款，以結餘款支付上開債務，清償的金額不 超過結餘款，但詳細的情形要看會議記錄，該會議紀錄 已經交給林文燦之證述，顯見前揭「工程工資」應解釋 為「本件工程之成本」，即在系爭工程工程款有結餘款 為前提，被告同意就結餘後之工程款負擔煜豐公司積欠 原告之債務，而系爭工程未經結算，條件尚未成就，原 告自無取償之權利等語。然而，證人湯文萬對其上開證 言並無法確認，而一再表示要以會議記錄為準；退步言 ，縱認98年10月19日之協調會中曾提及被告需以結餘後 之工程款負擔煜豐公司積欠原告之債務，惟依前開說明 ，系爭同意書並非於98年10月19日協調會中簽立，而是 嗣後由煜豐公司與被告另行簽訂，被告逕稱系爭同意書 之約款解釋應與協調會之結論相符，未免速斷；又煜豐 公司及被告皆為承攬營造工程之廠商，對於工程契約中 各項費用之支出知之甚明，如煜豐公司及被告本意乃為 以工程結餘款負擔煜豐公司積欠之債務，當無混淆、誤 用「工程工資」及「工程成本」之虞，系爭同意書既以 約明為工程工資，即不得反捨契約文字而更為曲解。 ⒊另查，被告與文亮公司簽立之承攬契約第5條、第6條第 1 項分別約定：「以總價統包完成承攬，責任施工。（ 標單數量僅供參考）」、「本工程含整棟空調設備及工 程，總價【以預估物價波動】新台幣伍仟陸佰萬元整（ 含稅）但必須扣除金風節能科技股份有限公司以承攬施 作金額及煜豐科技股份有限公司以承攬施作之金額。總 價承攬（又稱統包完成），並為責任施工」；另煜豐公 司前與文亮公司簽立之承攬契約第5條業係約定系爭工 程為統包，總價承攬，責任施工，此有工程承攬合約書 2 份在卷可參（參本院卷一第153頁、第186頁）。又系 爭工程業已完工，而工程工資約為380萬至400萬元，並 經被告自承在卷（參見本院卷一第66頁反面），而系爭 工程總價為5600萬元，被告業已請領50,168,450元，此 有系爭工程計價管制總表可稽（參見本院卷一第132頁 ），至於系爭工程合約總價扣除實領金額後剩餘之5, 831,550元即為系爭工程之保留款，亦為被告所不爭執 （參見本院卷一第252頁）。而所謂之「保留款」依工 程實務乃指定作人保留一定比例之金額，作為預防承攬 人應負債務不履行責任時，得主張扣款（抵銷）之用， 或於工程結算時，定作人如有超估時作為加減帳之用， 核與工程工資無關。況且，被告業已請領系爭工程款高 達50,168,450元。 ⒋另證人湯文萬已依「同意書」獲清償600萬元，有如前 述。對此被告雖稱該600萬元乃為系爭工程之預付款等 語；然該600萬元乃係煜豐公司向湯文萬個人之借款， 且借款當時煜豐公司負責人即證人翁歐陽麗明亦簽發煜 豐公司400萬元之支票予湯文萬作為擔保及借款之依憑 ，此有協調會議紀錄：「本案煜豐同意先前完成部份工 程與設備以1,000萬元轉與日祥承接，1,000萬元中600 萬元為還清湯文萬先生預借煜豐款項，並取回400萬元 支票」等語可考（參見本院卷一第6頁），又系爭工程 係由煜豐公司向文亮公司承作，如該600萬元為系爭工 程之預付款，煜豐公司何需簽發支票以供擔保，並由湯 文萬交付該600萬元；復依證人湯文萬100年3月4日陳報 狀謂該600萬元乃係文亮公司開具台中商業銀行之支票 由被告提領後，再由被告將現金交予湯文萬抵扣前述之 工程款。亦即，依前開600萬元交付過程，顯見該600萬 元係屬煜豐公司向湯文萬之借款，而非系爭工程預付款 ，且該600萬元之清償程序亦核與系爭同意書之文意相 符。是被告此之所辯，不足為採。 ⒌綜上，系爭同意書既以系爭工程款扣除工程工資為條件 ，而本件被告尚未請領之金額既然僅為系爭工程之保留 款，且被告業自文亮公司請領高達50,168,450元之工程 款，訴外人湯文萬復已獲清償，足認本件附條件之債務 承擔契約條件業已成就。原告請求被告給付400萬元， 自屬有據。被告辯稱本件應以結餘後之工程款負擔煜豐 公司積欠原告之債務，而系爭工程未經結算，條件尚未 成就，原告自無取償之權利等語，自不可採。 ㈢末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位 之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁 判之停止條件。而本件原告先位主張既為有理由，是本院 就其備位之訴，即毋庸予以審究。 三、綜上所述，原告爰依系爭同意書之契約關係，請求被告給 付400萬元及自本起訴狀繕本送達之翌日即99年11月12日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許。 四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經 核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准 許。 五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一論述之必要，併此 敘明。 六、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴 訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。 中 華 民 國 100 年 11 月 18 日 民事第三庭 審判長法 官 顏世傑 法 官 黃峻隆 法 官 陳俞伶 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（ 須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 18 日 書記官 江慧貞