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臺灣臺中地方法院民事判決　99年度醫字第26號 原　　　告　陳明敏 　　　　　　顏月嬌 　　　　　　陳苙琪 　　　　　　陳昱揚 兼上二人 法定代理人　李靜儀 共　　　同 訴訟代理人　秦嘉逢律師 共　　　同 複　代理人　洪煌村律師 被　　　告　蔡志文 　　　　　　覃俊士 　　　　　　行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院 法定代理人　雷永耀 共　　　同 訴訟代理人　李慶松律師 共　　　同 複　代理人　賴思達律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年7月10日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告陳明敏係被害人陳俊煌之父、原告顏月嬌係陳俊煌之母 、原告陳苙琪、陳昱揚為陳俊煌之子女、原告李靜儀則為陳 俊煌之配偶；而被告蔡志文、覃俊士二人係受雇於被告行政 院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（以下簡稱臺中榮 總醫院）之醫師，其中被告蔡志文為臺中榮總醫院放射線科 主任醫師、覃俊士為胸腔科主治醫師均為從事醫療業務之人 。 ㈡被害人陳俊煌前因氣喘、高血壓病史，曾多次至臺中榮總醫 院就診，該院均有其就診病歷紀錄。其於民國（下同）97年 11月初因「連日呼吸短促、呼吸困難、高血壓及氣喘…」等 身體不適症狀而至臺中榮總醫院胸腔內科就診，經問診後安 排陳俊煌進行胸部X光攝影檢查、肺功能檢查，發現陳俊煌 肺臟右側有黑影及有「中度阻塞性通氣障礙」及「陽性氣管 擴張反應」症狀，被告覃俊士建議陳俊煌應進一步進行胸部 電腦斷層掃瞄，隨即安排陳俊煌於97年12月5日前往臺中榮 總醫院放射科作胸部電腦斷層掃瞄。97年12月4日陳俊煌先 至臺中榮總醫院回診，確定身體狀況良好並無不適，翌日陳 俊煌方至臺中榮總醫院進行胸部電腦斷層掃描。97年12月5 日下午原告李靜儀陪同陳俊煌至該院放射科進行胸部電腦斷 層掃瞄檢查。被告蔡志文、覃俊士為領有專業執照之醫事人 員，依陳俊煌病史本應於陳俊煌有注射對比劑需要時，為其 注射非離子性對比劑以減少過敏反應發生，然於97年12月5 日下午14時40分許，陳俊煌進入臺中榮總醫院檢查室注射對 比劑時，被告蔡志文、覃俊士依陳俊煌病史本應告知陳俊煌 應使用非離子性對比劑以減少過敏反應發生，卻未盡告知義 務，而使陳俊煌同意使用離子性對比劑（Telebris），陳俊 煌於注射少許後隨即發生喉嚨不適及嘔吐症狀，本應停止注 射，然卻短暫停止後仍繼續注射，以致訴外人陳俊煌死亡， 依被告臺中榮總醫院核發之死亡證明書亦記載陳俊煌直接因 過敏性休克死亡。 ㈢本件被告蔡志文、覃俊士在執行醫療行為業務中，依陳俊煌 之氣喘及高血壓病史，本應告知陳俊煌應使用非離子性對比 劑以避免過敏反應發生，卻疏未將病情診療措施及所有可能 存在之醫療風險如實告知陳俊煌，以便使伊具有正確充足之 資訊，其有違其醫師說明義務，而使陳俊煌於同意書上簽名 ，依最高法院94年度台上字第2676號刑事判決要旨，被告蔡 志文、覃俊士未盡說明及注意義務，可認定二人有過失。原 告自得依依民法第184條第1項、第185條第1項、第192條第2 項、第194條規定請求被告負連帶賠償責任。又被告蔡志文 、覃俊士係受雇被告臺中榮總醫院之醫師，於其等執行醫療 行為業務時，過失不法侵害被害人陳俊煌之生命權，依民法 第188條第1項之規定，就原告所受損害，被告臺中榮總醫院 亦應與被告蔡志文、覃俊士連帶負責。為此依侵權行為之法 律關係，請求被告等連帶負損害賠償責任，而請求項目及金 額如下： ⒈原告陳明敏部分： ①扶養費：原告陳明敏00年0月0日生，於被害人陳俊煌死 亡時（即97年12月5日）66.83歲，原本即由陳俊煌負部 分扶養義務（原告陳明敏另有配偶及二名子女），依內 政部統計處製作之98年度臺閩地區簡易生命表所載，原 告陳明敏尚有平均餘命21.4歲，且按行政院主計處所公 布之98年臺灣地區家庭收支報告之彰化縣每人每月消費 新臺幣（下同）1萬3882元，則每人每年消費支出16萬6 584元，據此原告陳明敏得一次請求賠償之扶養費應為6 1萬6827元【｛166584×14.00000000（第21年霍夫曼累 計係數）+（000000×0.4）×0.00000000（第22年霍夫 曼單期係數）｝/4＝616827，元以下四捨五入】。 ②精神慰撫金：原告陳明敏為陳俊煌之父，辛苦栽培被害 人陳俊煌。至陳俊煌死亡之日止，原告陳明敏原以為可 以安享餘年享受三代同堂之幸福日子，然突遭此變故原 告陳明敏悲傷不能自己，至今仍夜夜夢見被害人陳俊煌 。經衡量被告蔡志文、覃俊士與原告陳明敏學、經歷， 原告陳明敏得請求之精神慰撫金以50萬元為適當。 ③合計：111萬6827元（000000＋500000＝0000000）。 ⒉原告顏月嬌部分： ①扶養費：原告顏月嬌00年00月00日生，於被害人陳俊煌 死亡時64.95歲，原本即由陳俊煌負部分扶養義務（原 告顏月嬌另有配偶及二名子女），依內政部統計處製作 之98年度臺閩地區簡易生命表所載，原告顏月嬌尚有平 均餘命25.05歲，且按行政院主計處所公布之98年臺灣 地區家庭收支報告之彰化縣每人每月消費1萬3882元， 則每人每年消費支出16萬6584元，據此原告顏月嬌得一 次請求賠償之扶養費應為68萬8073元【｛166584×16.0 0000000（第25年霍夫曼累計係數）+（000000×0.05） ×0.00000000（第26年霍夫曼單期係數）｝/4＝688073 ，元以下四捨五入】。 ②精神慰撫金：50萬元。理由同前揭㈢⒈②。 ③合計：118萬8037元（000000＋500000＝0000000）。 ⒊原告陳苙琪部分： ①扶養費：原告陳苙琪00年0月0日生，於被害人陳俊煌死 亡時為4.42歲，原本得請求被害人陳俊煌負扶養義務至 原告陳苙琪20歲止（另有1名扶養義務人），故尚得請 求陳俊煌扶養15.58年，且按行政院主計處所公布之98 年臺灣地區家庭收支報告之彰化縣每人每月消費1萬388 2元，則每人每年消費支出16萬6584元，據此原告陳苙 琪得一次請求賠償之扶養費應為97萬7918元【｛166584 ×11.00000000（第15年霍夫曼累計係數）+（000000× 0.58）×0.00000000（第16年霍夫曼單期係數）｝/2＝ 977918，元以下四捨五入】。 ②精神慰撫金：被害人陳俊煌一向寵愛原告陳苙琪，二人 威情深厚，原告陳苙琪突失父親陳俊煌日日哭鬧尋找父 親，精神痛苦不可謂不大。經衡量被告蔡志文、覃俊士 學、經歷與原告陳苙琪所受痛苦，原告陳苙琪得請求之 精神慰撫金以50萬元為適當。 ③合計：147萬7918元（000000＋500000＝0000000）。 ⒋原告陳昱揚部分： ①扶養費：原告陳昱揚00年0月0日生，於被害人陳俊煌死 亡時為1.92歲，原本得請求被害人陳俊煌負扶養義務至 原告陳昱揚20歲止（另有1名扶養義務人），故尚得請 求陳俊煌扶養18.08年，且按行政院主計處所公布之98 年臺灣地區家庭收支報告之彰化縣每人每月消費1萬388 2元，則每人每年消費支出16萬6584元，據此原告陳苙 琪得一次請求賠償之扶養費應為109萬2711元【｛16658 4×13.00000000（第18年霍夫曼累計係數）+（000000 ×0.08）×0.00000000（第19年霍夫曼單期係數）｝/2 ＝0000000，元以下四捨五入】。 ②精神慰撫金：原告陳昱揚於陳俊煌死亡時未滿2歲，尚 未完全享受父愛即在往後數十年需忍受無父親照顧陪伴 成長之苦。經衡量被告蔡志文、覃俊士學、經歷與原告 陳昱揚所受痛苦，原告陳昱揚得請求之精神慰撫金以50 萬元為適當。 ③合計：109萬2711元（0000000＋500000＝0000000）。 ⒌原告李靜儀部分： ①扶養費：原告李靜儀為被害人陳俊煌之配偶，其於65年 0月00日出生，於被害人陳俊煌死亡時為32.60歲，尚有 平均餘命53.19歲，自原告65歲退休時尚有餘命20.79歲 ，且按行政院主計處所公布之98年臺灣地區家庭收支報 告之彰化縣每人每月消費1萬3882元，則每人每年消費 支出16萬6584元，據此原告李靜儀得一次請求賠償之扶 養費應為80萬5711元【｛166584×14.00000000（第20 年霍夫曼累計係數）+（000000×0.79）×0.5（第21年 霍夫曼單期係數）｝/3＝805711，元以下四捨五入】。 ②精神慰撫金：原告李靜儀與陳俊煌經愛情長跑後結為夫 妻，鶼鰈情深，形影不離。然突遭此變故原告李靜儀悲 傷不能自己，至今仍夜夜夢見陳俊煌。經衡量被告蔡志 文、覃俊士與原告李靜儀學、經歷，原告李靜儀得請求 之精神慰撫金以50萬元為適當。 ③合計：130萬5711元（000000＋500000＝0000000）。 ㈣並聲明：1.被告應連帶給付原告陳明敏111萬6827元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。⒉被告應連帶給付原告顏月嬌118萬8037元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。⒊被告應連帶給付原告陳苙琪147萬7918元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。⒋被告應連帶給付原告陳昱揚159萬2711元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒌被告應連帶給付原告李靜儀130萬5711元，及自起訴狀繕 二、對被告抗辯之陳述： ㈠被告未盡實質告知義務（未盡注意義務）並建議被害人陳俊 煌使用非離子性顯影劑，對於陳俊煌於注射顯影劑後引發過 敏反應死亡，應有故意或過失： 即被害人陳俊煌於97年11月6日至臺中榮民總醫院就診，主 治醫師覃俊士僅告知須做電腦斷層掃描檢查並交付電腦斷層 檢查同意書予被害人陳俊煌帶回，並未告知使用對比劑之風 險，亦未針對被害人陳俊煌之氣喘、高血壓病史建議陳俊煌 應使用非離子性對比劑，此由電腦斷層檢查同意書上僅有覃 俊士蓋章，而實施檢查部位、處置均未記載且醫師之聲明部 分均空白而未勾選，被告覃俊士並未盡告知義務，顯可知悉 。97年12月5日原告陪同被害人陳俊煌至臺中榮民總醫院放 射科檢查，是日報到後僅由原告及陳俊煌自行填寫同意書， 並未有任何人就患有氣喘及高血壓病史之被害人陳俊煌使用 離子性顯影劑可能引起嚴重過敏反應，甚至死亡乙事為說明 ，致使原告及陳俊煌在未被告知下，簽署同意書，依最高法 院94年度台上字第2676號刑事判決要旨，顯見被告等確實未 盡告知義務。設若被告有告知，依被害人之病史使用離子性 對比劑可能死亡，又有何人會甘冒死亡風險，使用離子性對 比劑？況依被害人之病史，其使用非離子性顯影劑本來全民 健康保險即會給付並無自費情事，若被告等真有告知依被害 人之病史使用離子性對比劑可能死亡，於同樣無需另外付費 情況下，又有何人願甘冒死亡風險，使用離子性對比劑？又 依不起訴處分書及駁回再議之處分書所載，並無任何事證足 資證明被告曾有對聲請人或被害人為實質上風險之告知，是 被告並未盡告知義務且疏未於被害人陳俊煌有使用對比劑需 要時，違背渠等所具有之醫療專業，未使用非離子性對比劑 ，對於被害人陳俊煌死亡顯有過失。 ㈡至於，行政院衛生所醫事審議委員會鑑定報告僅敘明就一般 無特殊病史病患，說明使用非離子性對比劑缺乏絕對證據可 降低不良反應風險。原不起訴處分書及駁回再議處分書援引 該鑑定報告，率而認定被告並無醫療上之疏失尚有違誤： ⒈行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告之記載，僅單純陳 述使用非離子性對比劑缺乏絕對證據可降低不良反應風險 ，並未說明其鑑定意見之基礎事實為何？其究竟係就無特 殊病史之病患而為說明？抑或係針對有氣喘嚴重心血管疾 病之病患而為說明？未詳為載明，原不起訴處分及駁回再 議處分書竟率而援引前述鑑定意見而為不起訴處分及駁回 再議之聲請，自屬不當。 ⒉又行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告記載：「至於對 比劑之選擇，根據目前醫學實證統計，離子性對比劑與非 離子性對比劑，兩者在不良反應之嚴重程度上，並無明顯 差異。」等情，卻另載以「靜脈注射離子性對比劑發生嚴 重之不良反應，以類似過敏之不良反應較為常見，如臉部 水腫、喉頭水腫、氣管痙攣。但靜脈注射非離子性對比劑 ，所引起之嚴重不良反應，則明顯歸因於心肺代償功能衰 退，所造成之不良影響，其死亡率甚至可能高於離子性對 比劑。」等情，亦即該鑑定報告一方面表示不良反應在嚴 重程度上並無明顯差異，一方面卻表示靜脈注射非離子性 對比劑死亡率高於注射離子性對比劑，故該鑑定報告內容 顯已自相矛盾，而不可採信。 ⒊另該鑑定報告記載：「施打離子性對比劑確實有可能發生 嚴重之不良反應，而此不良反應以類似過敏之不良反應較 為常見，如臉部水腫、喉頭水腫、氣管痙攣」，而此並符 合被害人之死亡症狀。而觀諸臺中榮民總醫院「放射性檢 查及對比劑使用同意書」第二項亦記載「病患如具下列情 形發生過敏及嚴重不良反應機率可能會提高…1.嚴重因血 管疾病…4.氣喘或肺功能極度不佳…」等語，則若有氣喘 病及嚴重因血管疾病病患使用離子性對比劑或非離子性對 比劑風險並無不同，臺中榮民總醫院或絕大多數醫院無需 特別於同意書中敘明：「病患如具下列情形發生過敏及嚴 重不良反應機率可能會提高」等語，並要求病患確認，益 見前揭鑑定意見之違誤。 ⒋再依國軍桃園總醫院網路公告注射顯影劑須知之資料，可 知有氣喘病史之病患注射離子性對比劑產生過敏反應之機 率，較注射非離子性對比劑病患高出達8.1倍之多。是顯 然有氣喘、高血壓病史之病患臨床上使用離子性對比劑引 發過敏死亡風險大於非離子性顯影劑，亦與鑑定意見所載 二者並無差別乙節，差異甚大。且原不起訴處分書及駁回 再議之處分書上開資料，未於其理由欄內說明該注射顯影 劑須知有何不可採信之情形。 三、被告則以： ㈠97年11月6日病患陳俊煌至被告臺中榮總醫院胸腔內科門診 看診，主訴氣促、呼吸困難，被告覃俊士檢視病患陳俊煌胸 腔X光片後，發現其右肺葉間有線狀的肺陷落、右肺門陰影 ，懷疑其有罹患肺癌之可能，方安排病患陳俊煌進行胸腔電 腦斷層檢查，被告覃俊士亦有注意病患陳俊煌之氣喘、高血 壓病史，建議病患陳俊煌使用非離子性顯影劑，惟病患表示 其以前曾在他院使用過健保給付之顯影劑，使用後亦無問題 ，因此使用離子性顯影劑即可等語，足見被告覃俊士已盡告 知之義務。 ㈡又病患陳俊煌進行電腦斷層檢查前所需相關說明，並非僅有 門診看診醫師口頭說明，依臺中榮總內部程序規定，門診當 時又領取有「電腦斷層檢查說明書」、「對比劑使用說明書 」及「電腦斷層檢查同意書」等書面說明，檢查當天若病患 進行之檢查須注射對比劑時，首先經由專業訓練之人員於臺 中榮總電腦斷層檢查室櫃檯為病患進行口頭說明解釋電腦斷 層檢查過程及告知靜脈注射含碘對比劑風險，確認病患個人 身體狀況、過敏病史、肝及腎功能等狀況適宜進行檢查，並 徵詢病患使用含碘對比劑意願。之後，依例行作業流程由護 理人員再度就電腦斷層檢查過程及靜脈注射含碘對比劑使用 注意事項和風險等事宜做說明，並核對病患個人身體狀況、 過敏病史、肝及腎功能和相關資料做與確認無誤後，方進行 注射留置針於病患手背。進入檢查室後，再由當時負責檢查 放射師確認病患身份，並進行檢查注意事項說明後，再經由 護理師、放射師反覆核對一次，方進行檢查。而本件病患陳 俊煌亦經過相同流程後，始為其進行電腦斷層檢查，此有病 患陳俊煌之電腦斷層檢查同意書可茲證明。經查，病患陳俊 煌於97年12月5日13時許至臺中榮總電腦斷層檢查室報到後 ，被告臺中榮總相關醫護人員即依上揭流程為其進行說明， 並建議有氣喘、高血壓病史之病患陳俊煌選用非離子性對比 劑，但病患陳俊煌以已於他院使用過離子性對比劑之理由拒 絕醫護人員之專業建議。嗣病患陳俊煌在靜脈注射對比劑結 束，開始胸部電腦斷層掃描檢查時（約14時44分）方產生不 舒服情形，當下即停止掃瞄，醫護人員馬上進入檢查室處理 ，此時病患有嘔吐、喘氣情形，但神智清楚，此時醫護人員 清理嘔吐物外，亦替病患陳俊煌戴上氧氣鼻管及施打抗過敏 藥物allermine、solucotef各一瓶，並給予輸液，病患陳俊 煌不適狀況解緩，主動告訴醫護人員比較舒服了，並表示可 以繼續接受檢查，但隨即病患陳俊煌嘴唇、臉部開始發紺， 之後突然喪失知覺，醫護人員立即啟動急救程序，據上可知 ，並無原告所稱無人向病患陳俊煌說明檢查風險及被告蔡志 文無視被害人狀況繼續為被害人掃描之情事。 ㈢本案病患陳俊煌已於97年11月6日、97年12月5日兩度聲稱其 對離子性對比劑並無不良反應，而拒絕醫護人員選用非離子 對比劑之建議，是被告臺中榮總之醫護人員並未違反說明義 務，且基於尊重病患陳俊煌身體自主權之立場，自無法強迫 病患陳俊煌使用非離子性對比劑，更何況病患陳俊煌向被告 臺中榮總醫護人員表示其對離子性對比劑並無不良反應等語 ，因此被告臺中榮總醫護人員自相信病患陳俊煌對離子性對 比劑並無不良反應之情形。另須強調者，本案縱被告蔡志文 為病患陳俊煌施打非離子性對比劑，病患陳俊煌因不良反應 死亡之結果仍可能無法避免。且若當時被告蔡志文為病患陳 俊煌施打尚無法肯定有否不良反應之非離子性對比劑而產生 死亡，被告必然更會被嚴厲指控捨棄已知無發生不良反應之 離子性對比劑，而使用未肯定有否不良反應之非離子性對比 劑。故病患陳俊煌之家屬指責被告未使用非離子性對比劑為 有疏失，顯屬臆測之詞。況且根據醫學實證統計，若以慢速 給藥（等於或小於每秒兩毫升，本案為每秒1cc）之前提下 ，離子性對比劑及非離子性對比劑兩者在不良反應嚴重度上 並無明顯差異性；靜脈注射離子性對比劑發生嚴重之不良反 應，以類似過敏之不良反應較為多見，如臉部水腫、喉頭水 腫、氣管痙攣，但靜脈注射非離子性對比劑所引起之嚴重不 良反應，則明顯歸因於心肺代償功能衰退所造成之不良反應 ，其死亡率甚至可能高於離子性對比劑；氣喘病患者接受靜 脈注射高滲透壓之離子性對比劑發生嚴重不良反應之預測危 險因子為10倍，靜脈注射低滲透壓之非離子性對比劑發生嚴 重不良反應之預測危險因子亦高達6倍；亦即被告蔡志文若 為病患陳俊煌施打非離子性對比劑，在醫學上亦無法確定如 此即可避免病患陳俊煌死亡之結果發生，兩者間顯然欠缺相 當因果關係，自無法認被告蔡志文疏於注意未為病患陳俊煌 施打非離子性對比劑之行為，即屬業務過失。再者，原告等 人以被告蔡志文及覃俊士涉犯業務過失致死為由，向臺灣臺 中地方法院檢察署提起告訴，業經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官以98年偵字第11742號及100年度偵續字第439號為不 起訴處分，故被告為對陳俊煌實施電腦斷層攝影，而選擇對 陳俊煌注射離子性對比劑，亦難認其等有何醫療上之疏失。 ㈣又依卷附「臺中榮民總醫院電腦斷層檢查同意書」上有告訴 人之簽名，「臺中榮民總醫院放射線檢查及對比劑使用同意 書」上則有陳俊煌之簽名；而「臺中榮民總醫院對比劑使用 說明書」，有詳細說明離子性及非離子性對比劑所可能引起 不良反應之差異，其中包括如陳俊煌之「氣喘患者發生過敏 及嚴重不良反應機率可能會提高」等內容；再「放射線部對 比劑使用檢查流程檢核表」中，亦勾選陳俊煌為「氣喘患者 」。故由上開書面資料觀之，被告於使用離子性對比劑對陳 俊煌實施電腦斷層攝影前，已充分告知陳俊煌或其親屬實施 之必要性、步驟及相關風險，即難認定被告有未盡告知義務 之疏失。另醫審會鑑定結果亦認：「若該院放射科部門，已 如同檢附資料逐項向病人及家屬說明，則已善盡告知之義務 ，難謂有疏失之處。」等語，此有該會編號0000000號鑑定 書存卷可稽。綜上所述，被告已盡其注意義務，仍不能防止 陳俊煌死亡結果之發生，則陳俊煌之死亡與被告注射離子性 對比劑間固有因果關係，然此應當歸於「醫療風險」，而非 由被告等之「醫療過失」所致，即無從認定以業務過失相繩 。 ㈤承上述理由，足徵被告蔡志文及覃俊士就本件醫療行為並無 任何疏失可言。故而，原告等主張被告蔡志文、覃俊士及臺 中榮總醫院應負連帶損害賠償責任，即無理由。並聲明：駁 回原告之訴；並願供擔保請准免為假執行。 四、本件兩造間不爭執之事項： ㈠被告蔡志文及覃俊士均為被告臺中榮總之醫師。 ㈡病患陳俊煌曾於97年11月6日至被告臺中榮總胸腔內科門診 看診，被告覃俊士有為其診治。 ㈢病患陳俊煌進行電腦斷層檢查前有在「電腦斷層檢查說明書 」、「對比劑使用說明書」及「電腦斷層檢查同意書」等書 面說明上簽名。 ㈣病患陳俊煌於97年12月5日進行胸腔電腦斷層檢查，係注射 離子性對比劑。 ㈤依臺灣臺中地方法院檢察署解剖報告所載，病患陳俊煌死亡 原因為：甲、心肌梗塞。乙、冠狀動脈粥狀硬化併有嚴重阻 塞。丙、做身體檢查時，注射顯影劑後心臟病發，死亡方式 「意外死亡」。 ㈥臺中榮總醫院97年12月17日死亡證明書記載：病患陳俊煌直 接引起死亡之疾病或傷害為：過敏性休克。 五、本件兩造間爭執之所在厥為：原告主張被告等人需連帶負侵 權行為損害賠償責任有無理由？如有，其金額為若干？是本 件首應審究：被告蔡志文、覃俊士於本件醫療行為中是否有 過失？茲說明如下： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條定有明文。次按「損害賠償之債，以有損害 之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係 為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成 立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」（最高法院48年 台上字第481號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段 亦有明定。本件原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告 負損害賠償責任，既為被告否認；原告自應先就有責原因之 事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成 立要件，先負其舉證之責任，若原告未能舉證證明被告有前 述應負損害賠償責任情形，其請求權即不存在，應認其請求 無理由。 ㈡本件臺中榮總醫院97年12月17日死亡證明書固記載：病患陳 俊煌直接引起死亡之疾病或傷害為：過敏性休克。然臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官曾偕同法醫師對陳俊煌之遺體實施 解剖，而認定死亡原因為：「甲、心肌梗塞。乙、冠狀動脈 粥狀動脈硬化併有嚴重阻塞。丙、做身體檢查時注射顯影劑 後心臟病發。」，死亡方式為：「意外死」，此有該署相驗 筆錄、解剖筆錄、檢驗報告書、解剖報告書各1份附於相驗 卷可稽。又該署檢察官再調取陳俊煌之完整病歷，送請行政 院衛生署醫事審議委員會鑑定，其結果亦認為：「所謂藥物 過敏，係指服用、塗抹或注射藥物後所引起之『過份敏感』 現象，而此反應發生通常為體內之免疫系統對某特殊藥物所 產生之防禦或攻擊反應，且症狀多出現於局部，輕者如，紅 腫、搔癢或發疹；嚴重者如，呼吸困難、血壓降低、心跳減 緩、脫皮、眼、口、鼻黏膜充血或腎臟損害等。病人因注射 完離子性對比劑之後，發生嘔吐、呼吸困難、喪失意識及血 壓降低等如上述藥物過敏之症狀。因此，就時序性、因果關 係及藥物過敏定義而言，其死亡與注射離子性對比劑，難謂 無關。」等語，此有該委員會編號0000000號鑑定書存於偵 查卷可考。是由前開鑑定內容可知，本件陳俊煌之死亡與其 注射離子性對比劑間，應有因果關係存在。 ㈢查陳俊煌有氣喘及高血壓病史，於97年11月6日至被告臺中 榮總醫院胸腔內科門診就診，主訴氣促、呼吸困難，經被告 覃俊士檢視病患陳俊煌胸腔X光片後，發現其右肺葉間有線 狀肺陷落、右肺門陰影，被告覃俊士懷疑其有罹患肺癌之可 能，遂安排病患陳俊煌進行胸腔電腦斷層檢查，用以區別發 炎性病灶或腫瘤病灶，自有其臨床上之必要性。上開事實， 除有陳俊煌之病歷可稽外，並經行政院衛生署醫事審議委員 會鑑定，結果亦認：「因病人之胸部X光檢查結果發現右肺 門陰影及右肺葉間線狀肺陷落，以影像醫學之觀點，為評估 此現象，須施行顯影劑注射之電腦斷層攝影檢查，才得以區 分良性或惡性之病灶，目前並無其他適當之影像檢查工具可 以替代。故本案醫師選擇電腦斷層攝影檢查之方式，並未違 反醫療常規。」等語，此有該委員會上開編號0000000號鑑 定書附偵查卷可按。是被告等就被害人當時初步檢查結果， 決定進一步予以實施電腦斷層攝影，就此項醫療措施，應無 任何疏失可言。 ㈣至於對比劑之選用，究以何者為佳？依行政院衛生署醫事審 議委員會鑑定結果認為：「注射離子性對比劑之電腦斷層檢 查，可提高及加強受檢器官或病灶之顯現程度，達到診斷效 果。對於此案之臨床醫師，從傳統之X光片懷疑肺部腫瘤之 可能性，施行注射離子性對比劑之電腦斷層攝影，以區別發 炎性病灶或是腫瘤病灶，有其臨床上之必要性。至於對比劑 之選擇，根據目前醫學實證統計，離子性對比劑與非離子性 對比劑，兩者在不良反應之嚴重度上，並無明顯差異。靜脈 注射離子性對比劑發生嚴重之不良反應，以類似過敏之不良 反應較為常見，如臉部水腫、喉頭水腫、氣管痙攣。但是靜 脈注射非離子性對比劑，所引起之嚴重不良反應，則明顯歸 因於心肺代償功能衰退，所造成之不良反應，其死亡率甚至 可能高於離子性對比劑。因此選擇非離子性對比劑，缺乏絕 對證據可降低不良反應之風險。」等語，此有該委員會編號 0000000號鑑定書附偵查卷可稽。是陳俊煌雖有氣喘病史， 可能提高過敏及其他不良反應，但亦非絕對如此；其次，陳 俊煌另患有冠狀動脈嚴重粥狀硬化併嚴重阻塞，注射對比劑 後可能引發其他併發症，導致心律不整等心臟冠狀動脈疾病 而死亡。甚且，其中非離子性對比劑所引起之嚴重不良反應 ，可明顯歸因於心肺代償功能衰退，其死亡率甚至可能高於 離子性對比劑等情，亦有前開解剖報告書、及上開鑑定書附 偵查卷可考。故本件被告為對陳俊煌實施電腦斷層攝影，遂 選擇對陳俊煌注射離子性對比劑，尚難認其等有何醫療上之 疏失。 ㈤次按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發 症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始 得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法第63條第1項有 明文規定。又按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢 查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人 說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急 者，不在此限，醫療法第64條第1項亦有明定。惟上開規定 旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危 險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師 之危險說明義務，並未具體化其內容，而醫療行為本具有高 度風險及專業性，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一 切（含部分醫學診斷方式非絕對性之教育）之危險說明義務 ？已非無疑（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照） 。另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法雖 設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡 告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同 意（Ｉｎｆｏｒｍｅｄ Ｃｏｎｓｅｎｔ）」之法律概念上 ，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之 範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危 險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療 常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保 健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以 醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效未達預期，即 遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換 言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療 行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害 者，始有被評價具有故意或過失之可能。查前開偵查卷所附 「臺中榮民總醫院電腦斷層檢查同意書」上有原告李靜儀之 簽名，另「臺中榮民總醫院放射線檢查及對比劑使用同意書 」上則有陳俊煌之簽名；而「臺中榮民總醫院對比劑使用說 明書」上，有詳細說明離子性及非離子性對比劑所可能引起 不良反應之差異，其中包括如陳俊煌之「氣喘患者發生過敏 及嚴重不良反應機率可能會提高」等內容；即陳俊煌簽署之 「臺中榮民總醫院放射線檢查及對比劑使用同意書」中，清 楚記載「病患如具下列情形，發生過敏及嚴重不良反應機率 可能會提高，如有下列情況請於適當□內打勾」，而陳俊煌 在「氣喘病或肺功能極度不佳者」欄勾選「是」後（其他情 形均勾選「否」），仍在「對比劑使用意願」項下勾選「本 人經閱讀貴院對比劑使用說明書，並已瞭解對比劑使用可能 引起之不良反應，但仍希望使用健保給付之對比劑接受檢查 」欄（即選用離子性對比劑），而未勾選「本人經閱讀貴院 對比劑使用說明書，並已瞭解對比劑使用可能引起之不良反 應，因未符合健保局規定，但本人仍要求使用『非離子性對 比劑』，並願意支付差額費用」欄等情，足徵陳俊煌於選用 對比劑時，對其氣喘病史及肺功能不佳可能導致過敏或其他 不良反應，已有所瞭解，並非在毫無認知之情況下貿然簽名 。是就上開書面資料觀之，被告等於使用離子性對比劑對陳 俊煌實施電腦斷層攝影前，已有充分告知陳俊煌或其親屬實 施之必要性、步驟及相關風險，尚難認定被告2人有未盡告 知義務之疏失。原告雖另舉最高法院94年度台上字第2676號 刑事判決要旨為憑，主張被告未盡告知義務云云，尚乏憑據 ，自難採信。 ㈥又醫師於治療上往往不得不進行有危險性之措施，此時為避 免危險性較高之手術可能發生之意外事故，即應先採取防止 或迴避之對策，此即為醫師應具有之「迴避結果之義務」； 而醫師應負「迴避結果發生之義務」，可能有二種方式：1. 捨棄為危險行為，或2.提高注意並為安全措施，以使危險行 為不會發生侵害病人法益之結果，惟醫師縱未盡迴避結果發 生之義務，而使行為具有不法性，但仍須以此結果必須具有 「可迴避性」始足當之。易言之，當醫師已保持必要之注意 ，結果仍依然發生，則該結果即為無結果不法可言，此乃因 結果不具可避免性故也。在此應注意的是，就醫療行為之實 施，醫師固應盡善良管理人之注意義務，惟由於疾病變化無 窮，臨床表徵亦因人而異，加上治療方法之多樣性，效果之 不確定性，因此實際上不容易制定一致的治療標準，故於外 國實務上自不能不依上開醫療之特性，承認醫師在實施治療 時，在相當範圍內有「自由裁量權（medical discretion） 」。 ㈦另參以被告蔡志文、覃俊士因上開醫療行為被訴業務過失致 死刑事案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以98年度偵字第11 742號、99年度偵續字第439號為不起訴處分，再議後經臺灣 高等法院臺中分院檢察署以100年度上聲議字第2449號處分 駁回再議。復經臺灣臺中地方法院以101年度聲判字第6號駁 回交付審判之聲請。此有調閱之前開卷證及判決書附卷足稽 。是益難認被告蔡志文、覃俊士有何過失行為。 六、又按民法第188條第1項前段所定僱用人連帶賠償責任之成立 ，係以受僱人在執行職務中不法侵害他人之權利為前提要件 ，本件被告蔡志文、覃俊士對陳俊煌所施作之醫療行為既不 足以證明有何不當或疏失之處，則原告依侵權行為之法律關 係請求被告蔡志文、覃俊士及其雇主即被告臺中榮總醫院應 負連帶損害賠償責任，即難准許。 七、綜上所述，被告臺中榮總醫院僱用之醫師即被告蔡志文、覃 俊士2人就本件醫療行為，難認有疏失或不當情形。則原告 依侵權行為之法律關係，請求被告3人連帶給付原告陳明敏1 11萬6827元，原告顏月嬌118萬8037元，原告陳苙琪147萬79 18元，原告陳昱揚159萬2711元，原告李靜儀130萬5711元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，均無理由，應予駁回。 八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。 九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 31 日 民事第四庭 法 官 夏一峯 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 31 日 書記官 張珮琦