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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 99年度重勞訴字第9號 原　　　告 即反訴被告　杜英彬 訴訟代理人　盧永盛律師 複 代 理人　施雅芳律師 被　　　告 即反訴原告　阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司 法定代理人　林昆翰 訴訟代理人　鄭文婷律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國100年7月 29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬貳仟貳佰柒拾捌元由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌拾柒萬柒仟捌佰壹拾玖元，及 自民國九十九年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 反訴訴訟費用新臺幣玖仟伍佰捌拾元由反訴被告負擔。 本判決反訴部分得假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。 本件原告起訴請求被告給付退佣金，被告則否認應給付原告 退佣金，並辯稱：退步言之，倘原告之請求有理由，因原告 先前積欠臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）款項，由訴外 人陳美智於民國99年6月15日代償後，再由被告受讓陳美智 對原告之債權新臺幣（以下未加註者亦同）877,819元，是 被告自得以之為抵銷，嗣並反訴請求原告給付前開877,819 元等語。是被告反訴之訴訟標的與其本訴作為防禦方法之抵 銷抗辯，顯有牽連關係，得利用同種訴訟程序解決紛爭，故 被告所提反訴，自屬合法，應予准許。 貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者 。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，為民事訴訟法第 255條第1項第2款、第7款所明定。而所謂請求之基礎事實同 一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先 後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性， 而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性 或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程 序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符 訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度臺上第471號、95年度 臺上字第1573號判決參照）。查： 一、原告起訴時主張兩造間有僱傭關係，並主張被告應依「特殊 顧問業績退佣計算標準」（下稱系爭退佣標準）給付原告退 佣金，故以系爭退佣標準為請求權基礎，請求被告給付。嗣 於本院審理中，追加依僱傭契約之法律關係為請求權基礎， 請求被告給付退佣金。而原告起訴時既已主張兩造間有僱傭 關係，僅薪資計算方式主張係依系爭退佣標準計算，則原告 嗣追加依僱傭契約之法律關係為請求權基礎，經核並不妨礙 被告防禦與訴訟終結，依上開規定，原告上開訴之追加，自 應准許。 二、另原告起訴時主張被告自98年8月1日起即未結算給付原告退 佣金，爰請求被告給付自98年8月1日起至99年1月31日止之 退佣金及遲延利息，嗣於本院審理中主張被告迄未給付退佣 金，追加請求自99年2月1日起至100年3月31日止之退佣金及 遲延利息，因原告原請求與追加請求部分，主要之爭執點均 係「系爭退佣標準係何人與原告簽訂？及兩造間是否有僱傭 關係存在？」，且追加請求之部分係援用原請求之訴訟資料 及證據，一併請求審理。揆諸上開說明，自難謂原告起訴時 之原請求與嗣追加請求之基礎事實非屬同一，是原告前開追 加，核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，亦應 准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告自88年10月1日起受僱於被告，為被告資深顧問兼臺中 分公司經理，從事協助業務管理及發展工作，業務性質為海 外投資控股及租稅規劃，並經常為新進業務人員施以業務教 育訓練、擔任公司講師、諮詢師，為客戶解答問題等工作。 原告原按月領取薪資，嗣兩造於98年4月28日簽訂系爭退佣 標準，約定就原告薪資計算方式，改以按件支付設立費及年 費退佣方式計算，並溯及自98年1月1日起生效。然被告僅結 算至98年7月31日止之退佣金，自98年8月1日起即未結算給 付，且自98年9月21日起即拒絕讓原告進入被告公司上班。 被告未經預告，亦未附理由，即無預警片面終止勞動契約， 將原告非法解僱，不符勞動基準法規定，且對原告請領退佣 金、年資結算等權益影響鉅大。而兩造約定之退佣金計算方 式如下：⒈設立費僅於設立時領取1次，以客戶確認代辦， 被告收款月份結算退佣金。被告依客戶實繳設立費扣除系爭 退佣標準所列被告公司成本（包括設立費底價、公司課程及 隨時免費電話諮詢服務費美金15元）後之金額，即為原告應 領之退佣金。⒉年費係每年領取，只要客戶設立之境外公司 未經撤銷，即須每年繳納年費，收款當月，被告應以客戶應 繳年費扣除系爭退佣標準所列被告公司成本（包括應固定扣 除之年費底價、公司課程及隨時免費電話諮詢服務費美金15 元，及確實發生時始予扣除之出具律師函、註冊說明及季刊 費用美金50元暨存續證明費用美金100元）後之金額，即為 原告應領之退佣金。而按原告請求之日美金兌新臺幣之匯率 計算，被告應給付原告：⒈自98年8月1日起至99年1月31日 止之退佣金合計258,918元。⒉自99年2月1日起至99年3月31 日止之退佣金合計156,505元。⒊自99年4月1日起至99年10 月31日止之退佣金合計295,267元。⒋自99年11月1日起至 100年3月31日止之退佣金合計246,543元，計算明細如附件 所示。再者，依兩造之約定，被告應於客戶設立所屬月份之 次月5日發給原告退佣金，被告遲延給付，應自各該所屬月 份之次月6日起按法定遲延利率給付遲延利息，惟為求利息 計算之統一，故利息起算日以請求月份次月之6日計算。爰 依兩造間之僱傭契約及系爭退佣標準，請求被告給付，並請 本院擇一為有利原告之判決。 ㈡對被告答辯之陳述： ⒈兩造於91年10月1日即約定，被告就原告完成客戶海外投資 理財規劃、成立境外公司案件給予業績獎金，並就獎金計算 方式簽訂「George獎金計算方式」，嗣兩造於98年4月28日 就獎金計算方式另簽訂系爭退佣標準為新標準，並回溯自98 年1月起依系爭退佣標準給付每月獎金。被告於98年4月依系 爭退佣標準給付款項時，即同時交付原告歷年來完成境外公 司設立案件之客戶明細一覽表（下稱客戶明細表）予原告留 存。每月給付款項時並再交付業績獎金明細一覽表（下稱獎 金明細表）予原告閱覽及對照。另原告歷年來成立及轉入被 告公司之境外公司設立案件，並有原告填製之「成立境外公 司申請表」為憑。 ⒉GOLD-IN CO.,LTD（下稱GOLD-IN公司）係被告所成立之境外 公司，被告就仲介客戶設立境外公司得收取之年費，使客戶 得自由選擇匯入GOLD-IN公司在上海商業儲蓄銀行（下稱上 海銀行）或兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）敦南分行之 OBU美金帳戶，故GOLD-IN公司與被告實為一體，或為被告得 控制之公司。因被告係以美金計算原告抽佣金額，故才以 GOLD-IN公司為代表公司，然既有被告法定代理人林昆翰在 系爭退佣標準上簽名，自無礙於原告係為被告在國內與客戶 接洽後送件申請設立境外公司，案件係成立於被告與客戶之 間，及原告得依約向被告抽取佣金之事實。 ⒊又被告之法定代理人為林昆翰，GOLD-IN公司於97年1月1日 前之登記負責人為林昆翰，之後變更登記負責人為Mr. Bhooshan Sowumber，然林昆翰仍於98年4月28日以GOLD-IN 公司名義簽訂系爭退佣標準，又對被告招攬之客戶通知可選 擇以被告或GOLD-IN公司帳戶匯款，足證被告就招攬客戶設 立境外公司有主導權。再者，被告與GOLD-IN公司在業務及 人事組織上有某程度之牽連，加以被告平時兼以GOLD-IN公 司名義對外行文、簽訂契約及以GOLD-IN公司之帳戶作為匯 款帳戶，是自不得因林昆翰係使用GOLD-IN公司名義與原告 簽約，即認原告長期以來在被告臺中分公司上班，而以被告 名義接洽客戶設立境外公司，係為GOLD-IN公司招攬。 ⒋GOLD-IN公司為境外公司，在臺灣無營業登記及營業地址， 故不能在臺灣營業及辦理境外公司之申請及設立業務，必須 由在臺灣設立之被告申請設立。又本件外部行為上，被告確 實製作抬頭為被告之「成立境外公司申請表」、「客戶確認 書」，對外招攬客戶設立境外公司。又原告上班處所在被告 公司，且原告之名片印製、對外表示均係以被告名義，而非 以GOLD-IN公司，案件成立後亦交付被告，再由被告向客戶 通知收取年費、設立費。被告實際上有招攬成立境外公司之 業務行為，原告顯係受僱於被告。 ⒌原證18編號36成立境外公司申請表上之Unique Biodegrada- ble Tech. Intl' L.L.C.（下稱Unique公司），係冠軍紙品 企業有限公司（下稱冠軍公司）之會計方春燕聽完原告在救 國團之講座後，打電話至被告公司請原告幫冠軍公司設立之 境外公司。另原證18編號49成立境外公司申請表上之Ever Yield Enterprise, Limited公司（下稱Ever Yield公司） ，則係冠軍公司之老闆及員工至河南路之被告公司聽原告之 講座後所設立。而原告均係以被告名義招攬，並由被告傳真 繳費單至冠軍公司通知冠軍公司繳費。又冠軍公司係分別於 93年12月及95年7月委託被告設立境外公司，且其在申請境 外公司之前，即前往被告公司聽課，足證原告在95年9月18 日及96年2月1日向被告借款之前，即擔任被告之講師。至原 告為被告舉辦演講，被告另給予講師費，乃屬原告薪資，原 告僅係以演講所得作為清償被告債務之方式。 ⒍另被告於98年12月24日寄予冠軍公司之信函記載：「……杜 英彬先生因個人財務信用問題不適任，……即日起由繼續黃 杰經理為貴公司服務……」等語，足以證明原告有為被告招 攬客戶之事實，否則被告何須因故對客戶發換人服務之通知 ？ ⒎原告對陳美智代原告清償銀行債務877,819元，且對被告受 讓上開債權不爭執，同意被告主張抵銷。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告258,918元，及自99年2月6日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應給付原 告156,505元，及自99年4月6日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。⒊被告應給付原告295,267元，及自99年11 月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋被告應 給付原告246,543元，及自100年4月6日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。⒌願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告係從事投資顧問及企業經營管理顧問等業務，因此經常 必須舉辦投資顧問說明會，藉以解答投資人投資之疑問，是 以被告會邀請原告擔任相關課程之講師，兩造縱有法律關係 存在，亦僅係每次課程之委任或聘任關係，並於每次課程結 束給予講師費而已，此殊與僱傭關係無涉，原告主張伊為被 告之員工，依民事訴訟法第277條規定，自應盡舉證責任。 且原告於90幾年間因案入監服刑，是原告主張其受僱於被告 ，係子虛烏有。又原告所主張之系爭退佣標準，其上所顯示 者為GOLD-IN公司，而原告並未能證明GOLD-IN公司即為被告 。 ㈡原告與被告公司法定代理人林昆翰係因商務上之關係認識， 初識未久，原告即以其係從事貿易工作，業務尚未穩定，希 林昆翰能提供一個辦公處所供其使用，林昆翰基於朋友關係 未便拒絕，遂答應出借被告臺中分公司當中之一個空間予原 告使用，以方便原告接洽業務，且未向原告收取任何租金或 費用，原告遷入被告臺中分公司後，經常有機會可以接觸到 被告公司內之文件，而林昆翰因經商關係長期在國外，甚少 進辦公室，對此情形完全不知，而被告公司員工則認為原告 係老闆之朋友，縱對原告之舉動有所疑慮，亦不便對此表示 異議，怎知原告竟趁此之便取得被告內部文件，嗣在本件訴 訟中提出，實令被告震驚不已。 ㈢原告於97年10月間，在未事先徵得林昆翰同意情況下，向被 告員工誆稱業已得到林昆翰同意，而在原告自行事先印就之 在職證明書上蓋用被告公司之大小章，而後再執之向新光銀 行辦理信用貸款，林昆翰事後僅知原告有意向新光銀行申辦 信用貸款，惟信用不足，請求林昆翰以私人身分為其貸款作 保，林昆翰基於朋友情誼亦答應配合，惟對原告已事先取得 被告公司大小章蓋用於在職證明書上等事，渾然不知。 ㈣原告所提出之證據均非真正，除未見有兩造約定之字眼外， 原告更將GOLD-IN公司與原告簽署之文件指摘為被告與原告 之約定，顯然不可採信。而名片乃一般人均可自行印製之文 件，頭銜更是任何人皆可配稱，是原告提出名片主張其係被 告員工，並不可採信。 ㈤GOLD-IN公司乃係摩里西斯籍之境外公司，依其執照、董事 名冊及章程，顯可證GOLD-IN公司與被告確屬不同法人格主 體，並非同一家公司。且依據我國國際金融業務條例第4條 第1項第1款規定，中華民國境外之法人才能在國際金融業務 分行辦理存款帳戶，而GOLD-IN公司即係屬此種中華民國境 外之法人，才能在國內金融機構之國際金融業務分行開設外 匯存款帳戶，而被告則純係國內之法人，足證被告與GOLD- IN公司確實非屬同一家公司。 ㈥被告係提供設有境外公司之企業有關境外公司之運用及投資 、租稅規劃等服務，另Gold-In公司始有提供客戶申辦境外 公司設立及維護登記等服務，兩家公司提供之服務並不相同 。又ATC集團係GOLD-IN公司之供應商之一，與被告沒有任何 關係。而GOLD-IN公司之客戶如欲申辦境外公司，則由ATC集 團在管轄地（如開曼）當地具有境外公司合法註冊代理執照 之人，提供GOLD-IN公司之客戶設立境外公司及相關服務。 故GOLD-IN公司在全球各地均有客戶，而其為服務在臺灣地 區之客戶，遂委託被告提供服務並代收代付屬於GOLD-IN公 司之款項，例如GOLD-IN公司之客戶年費繳納期限屆至，便 由被告代為寄發繳費通知，GOLD-IN公司之客戶得選擇以美 金或新臺幣繳納，如客戶欲以新臺幣繳納者，則逕匯入被告 設在臺灣金融機構之帳戶內，而後再由GOLD-IN公司開立收 據予客戶。是縱使GOLD-IN公司之客戶有將年費等款項匯至 被告之新臺幣帳戶內者，亦僅係被告代收之款項，並非被告 之所得。此等事實對照證人方春燕所提出GOLD-IN公司開予 Ever Yield公司之收據即可看出，Ever Yield公司選擇以新 臺幣繳納境外公司年費，收據係由GOLD-IN公司開立，而 GOLD-IN公司開立之收據右下方特別蓋有「阿姆斯特丹管理 顧問股份有限公司代收」章，益可證明被告僅係幫GOLD-IN 公司代收代付款項。是被告與GOLD-IN公司確非同一公司， 且GOLD-IN公司亦非僅係代收代付之公司。另被告為GOLD-IN 公司代收代付款項，如有為GOLD-IN公司客戶提供顧問諮詢 ，均會開立發票予GOLD-IN公司。而被告與GOLD-IN公司為共 同行銷以達成共利之目的，在提供給雙方之客戶廣告、行銷 文稿或其他文件時，均會以兩家公司共同呈現之方式，以利 行銷之目的，此在商業經營上乃屬常見，不足為奇，是原告 以此主張兩家公司為同一云云，顯屬無稽。況原告本身係受 GOLD-IN公司委託，與GOLD-IN公司簽約，焉有不知之理？而 原告即係看被告從GOLD-IN公司處收取之報酬不低，基於自 己賺取佣金之立場，為亦能從GOLD-IN公司處賺取佣金，始 與GOLD-IN公司簽署系爭退佣標準，是原告自始至終均非受 僱於被告。 ㈦原告所提出之客戶確認書及成立境外公司申請表均係被告公 司之文件格式，惟被告否認該等文件係被告交由原告開立， 又該等文件亦未經被告確認。因為原告在被告臺中分公司有 辦公室，且該文件係電子檔，被告公司網路上即有該文件電 子檔，是原告很容易取得。況原告亦自承成立境外公司申請 表之內容係原告自己書寫，故原告應舉證證明其內容之真實 性。 ㈧被告因受託為GOLD-IN公司代收代付款項，因此GOLD-IN公司 每月核對客戶繳費資料後，會將對帳單寄給林昆翰（英文名 字為Frank Lin），並將應付予原告之款項連同GOLD-IN公司 應付予被告之款項匯予林昆翰，而後林昆翰便指示被告製作 中文版之對帳單後，再指示陳美智將款項換算成新臺幣，自 林昆翰個人帳戶匯至原告設於國泰世華銀行之帳戶內。依 GOLD-IN公司寄予林昆翰信函所列之對帳單，對照原告所提 出之對帳單，顯可勾稽每月對帳金額均同，足證原告先前所 受領之佣金確實係源自原告與GOLD-IN公司間之契約關係， 與被告無涉。而原告之前經常向被告或林昆翰借款，嗣再由 林昆翰自其代GOLD-IN公司支付予原告之佣金中扣除歸還林 昆翰。另原告曾於95年9月18日及96年2月1日向被告借款共 計15萬元，嗣原告於98年6月26日書立還款同意書主張以演 講等勞務交換之方式清償欠款，是原告主張其係受僱被告始 會為被告開設之講座演講云云，並非真實。 ㈨又原告信用關係不佳，甚至積欠金融機構款項不還，其雖係 受GOLD-IN公司委託招攬客戶，惟被告既受GOLD-IN公司委託 代收代付款項，並服務GOLD-IN公司在臺灣當地之客戶，自 係會代GOLD-IN公司發函予GOLD-IN公司之客戶，提醒客戶注 意，並聲明原告在外之一切行為與被告無關，此乃自然之理 ，不能以此推論原告係被告公司員工。 ㈩原告雖提出成立境外公司申請表主張該等客戶均係其招攬而 設立境外公司，惟倘若如此，原告尚需證明該等客戶自98年 8月起迄今業已繳納設立費、年費及其他變更之費用予GOLD- IN公司，原告始對GOLD-IN公司有給付退佣金之請求權存在 ，始符合系爭退佣標準第1項約定。退一步言，縱認系爭退 佣標準係被告與原告簽訂，原告亦應證明被告有自客戶處收 受如原告提出之附件所示款項後，始能依據系爭退佣標準之 約定計算退佣金，乃屬當然。 況依原告主張之退佣計算方式，設立費部分全部僅向客戶收 取美金1,300元，而單僅退佣部分，原告便可取得超過一半 之佣金，試問被告之利潤基礎為何？年費部分向客戶收取美 金850元，繳給境外英屬維京群島之年費底價美金600元後， 剩美金250元，尚須再扣除公司課程及諮詢服務費美金15元 、存續證明費美金100元，所餘之部分款項全歸原告所有， 被告豈全無利潤？由此已可知原告主張非真實。 再退步言，倘原告之請求為有理由，因原告先前積欠新光銀 行款項，由陳美智於99年6月15日代償，嗣由被告受讓陳美 智對原告之債權877,819元，是被告自得以此在原告請求之 範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。 並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： 反訴被告先前積欠新光銀行款項，於99年6月15日由陳美智 代償，嗣由反訴原告受讓陳美智對反訴被告之債權877,819 元。爰依民法第179條規定，請求反訴被告返還。並聲明： ㈠反訴被告應給付反訴原告877,819元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡ 願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告就反訴原告之反訴請求部分，予以認諾，同意反訴 原告反訴聲明之請求。 叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下： 一、本訴部分： ㈠兩造不爭執之事實： ⒈GOLD-IN公司自設立時之90年7月9日起至96年12月31日止之 登記負責人及唯一股東為林昆翰；自97年1月1日起迄今之登 記負責人及唯一股東為Mr.Bhooshan Sowumber。 ⒉原告積欠新光銀行款項，業經陳美智代償877,819元。陳美 智已將其對原告之債權877,819元讓與被告，並以存證信函 通知原告，原告已於99年8月16日收受前開通知。故被告對 原告有上開877,819元之債權。 ⒊倘原告請求被告給付退佣金為有理由，原告同意被告以上開 877,819元就退佣金877,819元部分為抵銷。 ㈡本件之爭點： ⒈系爭退佣標準係被告與原告簽訂？或係GOLD-IN公司與原告 簽訂？ ⒉原告依系爭退佣標準請求被告給付退佣金，是否有理由？ ⒊原告依僱傭契約之法律關係請求被告給付退佣金，是否有理 由？ ⒋承⒉及⒊，原告所招攬且尚存續之客戶為何？原告得請求被 告給付之金額為何？ 二、反訴部分： 兩造不爭執之事實： 反訴原告對反訴被告有877,819元之債權，反訴被告就前開 877,819元，於反訴原告在本訴中尚未抵銷退佣金部分，同 意給付反訴原告。 肆、得心證之理由： 一、本訴部分： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法 院著有17年上字第917號判例可資參照。故舉證責任之分配 ，原則上應由主張權利人負舉證之責。 ㈡原告主張：系爭退佣標準係被告與原告所簽訂等語，然此為 被告所否認。經查： ⒈觀之原告所提出之系爭退佣標準，其內容並未記載公司之名 稱，而雙方同意簽署欄則記載：「公司代表：GOLD-IN CO., LTD」，並蓋林昆翰之印文；另顧問師欄則係原告之簽名， 並註記98年4月28日，有系爭退佣標準影本在卷可查（見調 解卷第12頁）。可見，系爭退佣標準之內容並無提及被告， 而雙方同意簽署欄之公司欄亦無被告之署名，則原告主張其 係與被告簽訂系爭退佣標準，已屬有疑。 ⒉原告雖主張：其前與被告於91年10月1日即簽署「George獎 金計算方式」，嗣再簽訂系爭退佣標準為新標準等語。惟觀 之原告所提出之「George獎金計算方式」，其上第6點及第7 點雖提及「每月除非公司需要之開會所需……」、「公司不 負擔健保費及年終獎金……」等語，惟其內容全文均無提及 公司之名稱，而雙方同意簽署欄則由林昆翰在公司欄處簽署 「Frank」，原告在其下方簽署「George」，有「George獎 金計算方式」影本在卷可佐（見本院卷二第32頁）。可知， 「George獎金計算方式」之內容亦無提及被告名稱，雙方同 意簽署欄又無被告之署名。是從原告所提出之「George獎金 計算方式」，並無法證明系爭退佣標準係兩造所簽訂。再參 之原告自陳伊自91年間起所收到之獎金或退佣金等款項，均 係由林昆翰個人之帳戶匯款至伊帳戶，被告從未匯款予伊等 情（見本院卷三第141頁背面、卷四第89頁）。足見，被告 從未曾匯款予原告，是縱系爭退佣標準於98年4月間簽訂時 ，林昆翰已非GOLD-IN公司之登記負責人，然並無法以之即 推認林昆翰係代理或代表被告與原告簽訂系爭退佣標準。 ⒊另原告所提出之客戶明細表，其上係記載設立日期、境外公 司、英文名稱、設立費、年費、設立地、資本、年費顧問、 服務顧問、設立顧問、聯絡人、負責人等資料；另所提出之 獎金明細表，其上則係記載INVOICE號碼、設立日期、客戶 名稱、境外公司名稱、項目、收款金額、底價金額、退佣金 額、存續證明、地區等資料，其上均無被告之署名確認，有 各該明細表在卷可稽（見本院卷一第45至47頁、卷二第34至 37、101至112頁）。則客戶明細表上雖記載年費顧問、服務 顧問及設立顧問均係原告，縱使為真，亦僅能證明該等境外 公司係原告所招攬設立，惟並無法證明係原告為被告所招攬 設立。 ⒋而被告係依我國法規核准設立，有公司基本資料查詢在卷可 證（見本院卷一第18頁）。另依被告所提出且為原告所不爭 執其真正之GOLD-IN公司執照、董事名冊及章程影本，GOLD- IN公司乃摩里西斯共和國籍（Republic of Mauritius）， 自設立時之90年7月9日起至96年12月31日止之登記負責人及 唯一股東為林昆翰；自97年1月1日起迄今之登記負責人及唯 一股東為Mr.Bhooshan Sowumber（見兩造不爭執之事實⒈所 載及本院卷三第2至17頁）。是原告主張：GOLD-IN公司係被 告所成立之境外公司或被告與GOLD-IN公司係同一家公司等 語，均屬無據。 ⒌原告再主張：被告平時兼以GOLD-IN公司名義對外行文及簽 訂契約，被告就仲介客戶設立境外公司得收取之年費，係使 客戶選擇匯入GOLD-IN公司在上海銀行或兆豐銀行敦南分行 之OBU美金帳戶，故GOLD-IN公司與被告實為一體等語。查被 告公司與GOLD-IN公司並非同一家公司，已如前述。再觀之 證人即冠軍公司前會計方春燕所提出之被告通知冠軍公司繳 交年費通知函、國內匯款申請書及收據，固係由被告通知冠 軍公司繳費，惟通知單上之匯款帳戶則記載：「臺幣代收帳 戶：帳戶名稱：阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司、銀行名 稱：上海商業銀行信義分行」、「OBU美金帳戶：一、上海 銀行OBU：收款帳戶名稱：GOLD-IN CO.,LTD；二、兆豐銀行 OBU敦南分行：收款帳戶名稱：GOLD-INCO., LTD」。且冠軍 公司係匯款至被告之上海銀行信義分行帳戶，惟其中一紙收 據頁首正中處則係記載：「GOLD-IN CO.,LTD」，頁首之左 側始為被告之標示「K」及英文名稱「Kreston Internation al」，收據內則蓋GOLD-IN公司之印文，其下方雖另蓋被告 之印文，惟其內則標示「代收」；而另紙GOLD-IN公司所出 具之收據則無被告公司之標示、名稱及印文，有被告通知函 、國內匯款申請書及收據在卷可查（見本院卷三第171至175 頁）。可見，依被告通知函所載，被告僅係通知客戶可以選 擇匯入被告之帳戶或GOLD-IN公司之OBU帳戶，其中被告之帳 戶係臺幣代收帳戶。而冠軍公司雖係匯款至被告之帳戶，惟 收據則係由GOLD-IN公司出具，且收據上被告之印文內並加 記「代收」等字。另原告所提出之被告通知木川股份有限公 司（下稱木川公司）、美輪工業股份有限公司（下稱美輪公 司）繳款之通知函所附匯款帳戶記載，亦同上開情形。且木 川公司雖亦匯款至被告之帳戶，然亦係由GOLD-IN公司出具 收據，亦有被告通知函及收據影本在卷可憑（見本院卷二第 131至136頁、卷三第211、212頁）。則被告辯稱：被告係代 GOLD-IN公司寄發繳費通知，並非無據。是尚不能僅以被告 通知客戶匯款之帳戶同時包含被告之帳戶及GOLD-IN公司之 帳戶，或GOLD-IN公司所出具之收據上另印有被告公司之標 示及英文名稱，即謂GOLD-IN公司與被告為一體。 ⒍再者，證人方春燕證稱：我於91至99年間任職冠軍公司擔任 會計。報關行介紹我們公司去聽救國團所舉辦而由原告主講 有關境外公司之講座，我與另一名同事聽完後，我約於93年 間打電話至被告公司請原告來我們公司設立境外公司，原告 就至我們公司向我們老闆說明有關如何設立境外公司，我們 公司就設立第一家境外公司即Unique公司，其後被告倘有關 於境外公司之講座，亦會再請我們公司去聽，嗣我們老闆帶 7、8人至河南路之被告公司聽講座，聽完該次又辦了第2家 境外公司即Ever Yield公司，當時原告係以被告名義向我們 公司招攬，當時原告有給名片，上面所印原告之頭銜係被告 公司之經理。2家境外公司均係以我們公司之老闆娘陳心心 名義申請，且均係原告本人與陳心心聯絡，故我沒有看到陳 心心書寫原證18編號36及49之成立境外公司申請表。被告臺 北公司之職員會傳真設立費及年費之繳費單至我們公司，上 面印有美金、新臺幣兩種收費，請我們從3個帳戶挑一個匯 款，我們收到後會打電話予被告臺北公司之劉小姐聯絡確定 匯率，我們公司每次均係匯新臺幣入被告之新臺幣帳戶，戶 名即係被告公司，因為付美金手續費較貴。我們匯款後，被 告即會給我們收據。我沒有問過被告公司為何匯款帳戶其中 有2個是GOLD-IN公司之帳戶。我雖已離職，惟因冠軍公司之 同事有時還會打電話來問有關以該2家境外公司名義製作押 匯文件之問題，故我確定該2家境外公司還存在等語（見本 院卷三第166頁背面至第168頁）。惟證人方春燕所提出之被 告繳費通知函係通知冠軍公司可選擇匯款至被告之帳戶或 GOLD-IN公司之OBU帳戶，且冠軍公司繳費後之收據係GOLD- IN公司所出具，已如前述。則證人方春燕證述原告當時係以 被告名義向冠軍公司招攬設立境外公司之情形，與其所提出 之書證內容所載情形，並非完全相符，難認無疑。是原告究 係為被告或GOLD-IN公司向冠軍公司招攬成立境外公司，仍 應以原告與被告或GOLD-IN公司約定之法律關係為據。 ⒎而被告固不否認原告所提出之成立境外公司申請表及客戶確 認書之格式為被告公司之文件格式，惟否認其內容之真正， 並辯稱：因原告在被告臺中分公司有辦公室，且該文件係電 子檔，被告公司網路上即有該文件電子檔，故原告很容易取 得等語。觀之原告所提出之成立境外公司申請表，頁首固然 有標示被告公司名稱，惟申請表上均僅有原告之簽章，並無 被告公司之簽章。另客戶確認書上固亦有被告公司之標示， 惟其中一張之下方顧問簽名確認欄則係簽署「Bret（代）」 ，另一張則係由原告簽名，有成立境外公司申請表及客戶確 認書在卷可查（見調解卷第9頁、本院卷二第169、170頁、 卷三第21至106頁）。是難認原告所提出之成立境外公司申 請表及客戶確認書內容有經過被告之簽章確認。故原告所提 出之成立境外公司申請表及客戶確認書，並不足以證明其上 所載之境外公司均係原告為被告所招攬設立。 ⒏被告辯稱：被告因受託為GOLD-IN公司代收代付款項，因此 GOLD-IN公司每月核對客戶繳費資料後，會將對帳單寄給林 昆翰，並將應付予原告之款項連同GOLD-IN公司應付予被告 之款項匯予林昆翰，嗣林昆翰便指示被告製作中文版之對帳 單後，再指示陳美智將款項換算成新臺幣，自林昆翰個人帳 戶匯至原告之帳戶內等語，業據提出被告開立予GOLD-IN公 司，品名為代辦費、顧問費之統一發票、統一發票證明單、 GOLD-IN公司寄予林昆翰之信函、GOLD-IN公司匯款予林昆翰 之匯出匯款暨收取手續費證明書影本各件為證（見本院卷三 第134至138、217、224至230頁、卷四第41至47、81至83頁 ）。參之原告自陳伊自91年間起所收到之獎金或退佣金等款 項，均係由林昆翰個人之帳戶匯款至伊帳戶等情，已如前述 。是被告上開所辯，尚非無據。 ⒐另觀之原告於98年6月26日出具之還款同意書（下稱還款同 意書）雖記載：原告之借款扣除演講費尚欠被告115,000元 。原告同意從98年7月起至99年6月共分12個月攤還給被告， 如在上述期間未完成還款，原告同意用原告於被告之每月業 務佣金自行扣款至欠款還清為止等語（見本院卷四第48頁） 。惟被告辯稱：被告因受託為GOLD-IN公司代收代付款項， GOLD-IN公司會將應付予原告之款項匯予林昆翰，再由林昆 翰自其個人帳戶匯至原告之帳戶內等語，並非無據，已如前 述。故還款同意書所載：「原告於被告之每月業務佣金」， 究係指何佣金，尚難認明確，從而，亦無法以此遽認系爭退 佣標準係兩造所簽訂。 ⒑據上，原告並無法證明其所主張之GOLD-IN公司即係被告公 司或GOLD-IN公司與被告實為一體等情，復無法證明系爭退 佣標準係被告與伊所簽訂。是原告依系爭退佣標準，請求被 告給付退佣金，即屬無據。 ㈢原告再主張：兩造間有僱傭關係等語，然此亦為被告所否認 。而查： ⒈原告固提出有被告公司在其上蓋印公司大小章、開立日期為 97年10月13日之在職證明書。惟證人陳美智證稱：我任職在 被告臺北總公司擔任出納，另亦處理被告之人事部分事務， 在職證明書係原告要求我製作，當時原告打電話問我被告公 司有無在職證明書，我說有，原告表示他需要，且已經告訴 老闆林昆翰，要我製作一份給他，當時我有聯絡林昆翰，惟 聯絡不到，原告就打電話催我表示他急著要，並表示林昆翰 已經知道，沒有關係。而因被告公司一般要製作在職證明書 ，我均會有所需之人事資料，惟我沒有原告之人事資料，故 我無從製作該內容，原告就告訴我內容要如何製作。即該在 職證明書表格係被告制式之表格，惟內容係原告指示我製作 的。原告非被告之員工，因我沒有原告之人事資料及勞、健 保資料。我不知道為何原告會在被告臺中分公司上班，因為 我於95年至被告公司上班時，原告已經在被告之臺中分公司 。另被告員工之薪資需要申報所得稅，而原告並沒有在被告 公司申報所得。原告及林昆翰個人有合夥作貿易，業務係在 臺中，辦公處所即被告之臺中辦公室。我於97、98年間有聽 被告公司副總陳錦珍提過原告有時來臺北，會向她提及原告 最近又接何業務，例如礦產，原告因此可以賺多少錢，陳錦 珍並提及原告所接係其自己之業務，非被告公司之業務。我 於97、98年間提供我個人帳戶供林昆翰個人作貿易使用，此 係林昆翰、原告及賴董（不知道真實姓名）合夥作貿易所使 用等語（見本院卷三第121至124頁）。參之原告陳稱：在職 證明書之由來係因為當時林昆翰、賴董合夥作貿易，而我僅 係提供勞務，當時林昆翰之資金不夠，因為我的親戚在銀行 工作，故由我去銀行貸款，惟需要連帶保證人及在職證明書 ，林昆翰就請我向其秘書林莉珍拿在職證明書，上面記載月 薪12萬元係我告訴林莉珍，因為月薪愈高，可貸款額度愈高 等語（見本院卷三第124頁背面）。可見，原告確實有指示 被告之員工於在職證明書填載月薪金額之情形。是原告所提 出在職證明書之內容，是否確實與兩造間之關係相符，已屬 有疑，故並無法以之即認原告確係受僱於被告。 ⒉至原告所提出之被告公司組織表，被告否認其真正。而按民 事訴訟法第357條前段規定，私文書應由舉證人證其真正。 證人陳美智證稱：我沒有看過上開被告公司組織表，而其上 所載之人有些我認識，有些我不認識等語（見本院卷三第 123頁背面、第124頁），是證人陳美智並無法證明原告所提 出被告公司組織表之真正。另原告所提出之名片，被告亦否 認其實質內容之真正，原告又未能舉證證明該名片係被告為 原告印製，是原告所提出之組織表及名片，亦無法證明兩造 間有僱傭關係存在。 ⒊另觀之還款同意書記載：原告於95年9月18日及96年2月1日 向被告分別借款5萬元及10萬元，合計15萬元。另原告為被 告舉辦之演講擔任主講人，每場主講費2,500元，原告共演 講14場，合計演講費35,000元。原告之借款扣除演講費尚欠 被告115,000元。原告同意從98年7月起至99年6月共分12個 月攤還給被告等語（見本院卷四第48頁）。參之證人方春燕 證稱：其於93年間曾去聽救國團所舉辦而由原告主講有關境 外公司之講座等語（見本院卷三第167頁）。可見，原告擔 任被告舉辦演講之主講人，另可領取演講費。是被告辯稱： 被告邀請原告擔任相關課程之講師，僅係每次課程之委任或 聘任關係而給予講師費，與僱傭關係無涉等語，尚非無據。 則證人方春燕所提出因聽演講而取得之講義資料，其上縱印 有被告公司名稱及原告姓名，亦不足以證明原告係因僱傭關 係而為被告演講。況原告尚亦擔任救國團所舉辦講座之主講 人，益徵原告非必然係因受僱而演講。是原告雖在被告舉辦 之講座演講，並不足以證明即係受僱於被告。 ⒋再者，原告自91年間起所收到之款項，均係由林昆翰個人之 帳戶匯款予原告，被告從未匯款予原告。又原告從未申報所 得稅，並未曾以被告為投保單位加保勞、健保等情，均為原 告所自陳（見本院卷三第120頁、第141頁背面、卷四第89頁 ）。對照證人陳美智證稱：被告員工之薪資係以被告公司名 義之帳戶直接轉帳至員工帳戶，且被告員工之薪資需要申報 所得稅，而原告並未在被告公司申報所得。被告公司一般要 製作在職證明書，我均會有所需之人事資料，惟我沒有原告 之人事資料，亦無原告之勞、健保資料等語。再較之勞工保 險局於99年12月13日以保承資字第09910520970號函、於99 年12月22日以保承資字第09960944750號函所檢送之投保資 料，原告稱係其於被告公司之同事管振淙及姚奇青分別於95 年10月2日至98年12月23日、95年12月26日至97年5月21日以 被告為投保單位加保勞保等情，有上開函文在卷可證（見本 院卷二第146至149頁）。足見原告收受款項之方式、是否申 報所得稅、勞、健保加保情形，均與被告之其他員工顯不相 同。 ⒌又者，被告雖發函冠軍公司表示：原告因個人財務信用問題 不適任，原告在外一切行為與被告無涉，特此聲明。秉持被 告一貫對客戶之承諾與服務，即日起由黃杰經理繼續為貴公 司服務等語，有前開函文在卷可查（見本院卷四第6頁）。 惟上開函文僅係表示：原告在外一切行為與被告無涉，並無 法以之遽認兩造間原有僱傭關係存在。況被告受託為GOLD- IN公司代收代付款項，並代GOLD-IN公司寄發繳費通知等情 ，均如前述，則被告辯稱：原告信用關係不佳，被告既受 GOLD-IN公司委託代收代付款項，並服務GOLD-IN公司在臺灣 當地之客戶，自係會代GOLD-IN公司發函予GOLD-IN公司之客 戶，提醒客戶注意，並聲明原告在外之一切行為與被告無關 等語，尚屬可信 ⒍據上，原告所提出之證據均不足以證明其與被告間有僱傭關 係存在。從而，原告依僱傭契約之法律關係請求被告給付退 佣金，亦屬無據。 ㈣綜上所述，原告依系爭退佣標準及僱傭契約之法律關係，請 求被告給付⒈自98年8月1日起至99年1月31日止之退佣金合 計258,918元，及自99年2月6日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息；⒉自99年2月1日起至99年3月31日止之退佣 金合計156,505元，及自99年4月6日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息；⒊自99年4月1日起至99年10月31日止 之退佣金合計295,267元，及自99年11月6日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息；⒋自99年11月1日起至100年3月 31日止之退佣金合計246,543元，及自100年4月6日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，皆應駁回。 而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予 駁回。 二、反訴部分： ㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條 定有明文。又被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係 之請求，於法院行言詞辯論時為承認者，即生訴訟法上認諾 之效力，法院應不待調查原告請求之訴訟標的之法律關係果 否存在，逕以認諾為該被告敗訴判決之基礎（最高法院85年 度臺上字第153號判決參照）。本件反訴被告就反訴原告反 訴聲明之請求為認諾，同意給付（見本院卷三第20頁背面、 卷四第88頁背面），依前揭規定，即應為反訴被告敗訴之判 決。從而，反訴原告請求反訴被告給付877,819元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日即99年11月27日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。 ㈡次按本於被告認諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行， 為民事訴訟法第389條第1項第1款所明文。本件反訴部分係 本於反訴被告認諾所為之判決，依前開規定，應依職權宣告 假執行。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 陸、本訴訴訟費用額，依後附計算書確定為12,278元（計算式： 10,590＋610＋1,078＝12,278），由原告負擔。另反訴訴訟 費用額9,580元，則由反訴被告負擔。 柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。 中 華 民 國 100 年 8 月 26 日 民事第三庭 審判長法 官 許秀芬 法 官 黃峻隆 法 官 黃佳琪 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（ 須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 8 月 26 日 書記官 江慧貞 計算書 ┌────────┬─────┬───────────┐ │項目 │ 金額 │備註 │ │ │（新臺幣）│ │ ├────────┼─────┼───────────┤ │本訴第一審裁判費│ 10,590元│原告已預納。 │ │ │ │（計算式：4,520＋3,420│ │ │ │＋2,650＝10,590） │ ├────────┼─────┼───────────┤ │本訴證人日、旅費│ 610元│原告已預納。 │ ├────────┼─────┼───────────┤ │本訴證人日、旅費│ 1,078元│被告已預納。 │ ├────────┼─────┼───────────┤ │反訴第一審裁判費│ 9,580元│反訴原告已預納。 │ └────────┴─────┴───────────┘