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臺灣臺中地方法院小額民事判決　　　　102年度中小字第959號 原　　　告　聯京房屋仲介有限公司 法定代理人　鄭永杰 被　　　告　詹東桔 上列當事人間請求給付居間報酬事件，於民國102年6月11日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新台幣1,000元，由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：被告於102年3月7日與原告簽訂一般委託銷售契 約書（下稱系爭契約書），由被告將其所有門牌號碼為台中 市○區○○街○○○巷○○○號之房屋及其土地（下稱系爭不動產 ）委由原告銷售。系爭同意書所定之委託銷售價格為新臺幣 （下同）260萬元；委託銷售期間自102年3月7日起至同年4 月30日止，嗣經兩造簽訂買賣契約內容變更同意書同意銷售 價格修正為228萬元，並約定該價格不包含居間仲介之報酬 費用。嗣原告尋獲買主即訴外人甘秀竹願以235萬元之價格 ，向被告購買系爭不動產，並交付1萬元之斡旋金與原告。 被告同意以上開價格出售，並要求甘秀竹再支付2萬元訂金 ，然於原告收受後並轉交予被告之路程中，被告表示另有人 出更高之價額購買，故不願意出售系爭不動產，故原告公司 依約仍得請求被告給付服務報酬7萬元（成交價額235萬與委 託價額228萬之價差），惟被告置之不理。經原告向臺中市 北區調解委員會申請調解，因雙方意見不一致，而調解不成 立。爰依系爭契約之法律關係，請求被告給付等語，並聲明 ：被告應給付原告7萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 二、被告則以：被告於原告業務員游淑珍送交買方議價委託書時 ，已表明甘秀竹必須提供3萬元斡旋金始同意議價並明確載 明於買方議價委託書。因原告尚欠被告2萬元斡旋金，且被 告亦從未同意原告將未補足之斡旋金轉為訂金，另被告受原 告業務員游淑珍再三慫恿，誤信斡旋金需補足3萬元始成立 議價，以致原告暫收1萬元斡旋金，是系爭不動產之銷售尚 未進入議價程序。且被告亦從未承諾以成交價額235萬與委 託價額228萬之價差，作為原告公司之仲介費用。且系爭契 約書第5條約定買方出價達到賣方之委託價格時，原告公司 即得全權代理收受定金；上開約定明顯剝奪被告（即賣方） 的決定權，應屬無效。被告應擁有收受定金及是否賣屋的最 終選擇權。並聲明：①駁回原告之訴。②如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 三、得心證之理由 （一）原告主張與被告簽訂一般委託銷售契約書，委託銷售價格 修正為228萬元；原告尋獲買主即訴外人甘秀竹願以235萬 元之價格，向被告購買系爭不動產，並交付1萬元之斡旋 金與原告，由原告轉交予被告；被告則要求甘秀竹再支付 2萬元幹旋金，但於原告收受甘秀竹交付2萬元後，於轉交 予被告之路程中，被告表示另有人出更高之價額購買，故 不願意出售系爭不動產等情；業據原告提出系爭委託契約 書影本、買方議價委託書、買方要約書／議價委託書選擇 確認書影本為證，且為被告所不爭執，故原告此部分之主 張堪認認為真。 （二）議價金契約之性質應為定金契約之預約：議價金（即原告 所稱之幹旋金，惟依買方議價委託書之記載，名稱為「議 價金」）之交付，其目的係買方所交付予不動產經紀人， 由經紀人轉交予賣方，作為經紀人代理買方出面與賣方議 價之擔保；若議價完成，依買方議價委託書第6條第3款之 規定：「轉為購買不動產定金之一部分」；若議價未完成 ，則需於3日內無息全部退還買方，故本院認為議價金之 交付與收受，係在定金契約成立之前，在法律上應認為係 定金契約之預約。 （三）議價金契約為要物契約：議價金契約之功能，在買方而言 ，可降低自己違約之成本，僅負有限責任；在賣方而言， 可減少對違約買方花費追討請求之成本，故應屬於要物契 約，亦即以實際現金或有價證物等之交付為契約生效要件 ；參以定金契約在我國實務上向來被認為屬於要物契約， 則屬於定金契約預約性質之議價金契約，基於同一法律上 之理由，亦應認屬於要物契約。 （四）本件議價金契約並未成立生效：原告提出買方即甘秀竹所 交付之議價金1萬元，屬於議價金契約之要約，被告雖予 以收受，但已於買方要約書／議價委託書選擇確認書之「 賣方同意確認處」加註「（斡旋金需補足參萬元始成立議 價委託）以上為賣方但書」，亦即被告已將買方之要約擴 張。而將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒 絕原要約而為新要約，為民法第160條第2項定有明文；買 方雖同意增加2萬元以為承諾之意思表示，惟於被告收受2 萬元之前，議價金契約尚未成立生效。而被告與原告係簽 訂一般委託銷售契約書，而非專任委託銷售契約書，顯見 被告有委託多數仲介公司代理銷售之意思；參以證人黃怡 菻亦證稱：與游淑珍交付1萬元予被告時，陸續有其他銷 售人員在帶看，其中一位是永慶公司的人員等語，故依原 告與被告訂約之情形，可知被告並無欲受「3萬元議價金 之要約」拘束之意，故被告於實際收受買方甘秀竹另外交 付之2萬元之前，可任意與第三人訂立買賣契約。從而， 被告其於電話中通知原告之受僱人游淑珍，系爭房屋已與 第三人成交時，已拒絕甘秀竹所為議價金契約承諾之意思 表示，故本件議價金契約並未成立生效。 （五）買方甘秀竹交付之現金非屬定金：原告主張依系爭契約書 第五條之規定：「甲方（即被告）同意乙方（即原告）可 為買賣契約之雙方代理人，買方出價達到委託價格時，乙 方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方 並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效。」。但查： ①中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約 應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約， 其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規 定定之；消費者保護法第17條第1項、第2項定有明文。 ②不動產委託銷售定型化契約係屬上開公告定型化契約， 有行政院消費者委員會網站資料可查詢（見http://www.e y.gov.tw/News_Content4.aspx?n=1F3B08DF3B08DD43A39F A6&sms=8053B24299E6005E&s=0CD3801D7C55364）；其中 範本第7條第7款明定：「契約成立後，委託人□同意□不 同意授權受託人代為收受買方支付之定金。」；而不動產 委託銷售定型化契約應記載事項第6點第7目亦明定：「契 約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之 定金外。否則視為不同意授權。」；亦即受託人能否代委 託人收受定金，屬於委託銷售契約之重要事項，受託人應 如範本第7條第7款之方式明確詳列選項，以供委託人深思 熟慮後決定之，並避免日後對受託人有無代理收受定金之 權限發生爭議。 ③原告所提供之委託銷售契約書，將收受定金之權限，隱 藏於契約條文中；故本院認原告與被告所訂立之系爭契約 書，未明確詳列被告有無授權原告代為定金之權限，違反 中央主管機關公告規定其定型化契約應記載之事項；故系 爭契約書之第五條條款應為無效。 ④從而，原告不得主張買方甘秀竹交付予被告之1萬元議 價金及預備交付之2萬元議價金係契約之定金。 （六）退而言之，原告即使可以主張買方甘秀竹交付予被告之1 萬元及預備交付之2萬元係契約之定金。但查；民法第345 條所指之標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物 及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有 權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買 賣契 約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約 定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記 時期、標的物交付等事項，均未約定，難認買賣雙方就買 賣契約之必要之點已有互相同意而契約已生效。系爭契約 書內被告之委託事項，僅提及標的物及其價金，其餘重要 事項，如移轉登記之時期，價金之給付方式，均付諸空白 ，尚需留待被告與買方進一步磋商討論，故有無成立買賣 契約之可能性，尚屬未定之數。因而，原告主張被告與甘 秀竹之買賣契約已成立生效，原告得請求給付服務報酬， 為無理由。 （七）綜上所述，原告基於系爭契約之法律關係，請求被告給付 7萬元，及按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由 ，應予駁回。 四、原告雖請求通知甘秀竹為證人，惟本件事證已明，無訊問之 必要。 五、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後， 核與本件之結論，不生影響，爰不一一論述。 六、訴訟費用：依民事訴訟法第436條之19及第78條，確定本件 訴訟費用額為1,000元，由原告負擔。 中 華 民 國 102 年 6 月 27 日 臺中簡易庭 法 官 施慶鴻 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向 本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所 違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背 法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於 判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 102 年 6 月 27 日 書記官