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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 103年度中簡字第1010號 原　　　告　葉艷津即鴻毅企業工程行 法定代理人　葉艷津 訴訟代理人　林傳智律師 　　　　　　郭茂良 被　　　告　侑揚營造有限公司 法定代理人　賴守華 訴訟代理人　廖健智律師 複代理人　　邱雅筠律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年8月13日辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣貳拾肆萬捌仟參佰貳拾柒元，及自民國一 ０三年四月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用新台幣貳仟陸佰伍拾元由被告負擔。 本判決得假執行。 事實及理由 一、原告方面： (一)被告於民國(下同)102年間因承攬國防部陸軍司令部「竹 坑營區327地震修復工程」，而於102年10月間委託原告施 作結構補強工程(連工帶料，下稱系爭工程)，並稱發包單 位即陸軍機械化步兵第234旅(下稱第234旅)對裂縫施作修 補，規範有送即可，但原告為求謹慎，多次提醒被告如預 算不符，被告要自行調整，嗣原告依據被告指示將向時慶 實業股份有限公司(下稱時慶公司)購買修補用塗料送交發 包單位審查，卻遭發包單位以無ISO14001認證為由退回， 經向被告反應，答覆以ISO是品管認證不是材料報告，發 包單位要材料報告相符即可，故原告將塗料送至逢甲大學 材料科學與工程學系檢驗，取得報告再次送交發包單位審 查，又遭發包單位以無ISO14001認證退回，如此往返送審 耗費許多工時，被告故稱材料部分由其負責，原告僅需按 指示施工即可，且稱施工期限屆至，要求原告先行代為點 工入場協助趕工。原告遂進場依據原告指示施作，及代原 告委託最強固工程行進場協助，材料部分則由被告叫貨送 至工地現場，施工數日終於完成，原告支出工程款218127 元(包含最強固工程行之工程款131410元)及逢甲大學材料 科學與工程學系檢驗費30200元，合計248327元。詎向被 告請款，被告卻因施工方法、算量與圖說不符遭發包單位 減量減價結案，要求減價，甚至拒絕付款予原告。為此， 依民法第490條第1項及第505條第1項等規定提起本訴等情 。並聲明：除假執行宣告外，餘如主文所示。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、被告自99年9月間與原告合作施作952旅暨所屬營舍整修工 程時起即開始使用時慶公司提供之環氧樹脂等材料，亦明 知時慶公司尚無ISO14001認證，此有兩造歷年合作工程明 細表可證，亦可聲請時慶公司廖敏男經理到庭證述。是被 告於投標前即指示原告與時慶公司將時慶公司高分子黏著 材料等送檢驗，時慶公司遂於102年9月5日將高分子黏著 材料等送逢甲大學檢驗，檢驗費用30200元由原告代墊匯 給時慶公司，再由時慶公司繳交逢甲大學。而被告於102 年9月18日以工程總價185萬元得標後，隨即以自己名義將 時慶公司EPOXY環氧樹脂灌注材資料送交發包單位審查， 遭發包單位以送審材料資料與契約規範不符(因材料廠商 時慶公司無ISO14001認證)退回，有原證9第234旅102年10 月15日函稿影本1件可稽。被告乃告知原告：「ISO是品管 認證不是材料報告，發包單位要材料報告相符即可。」， 嗣逢甲大學於102年10月11日簽發如原證2所示之試驗報告 ，由時慶公司向逢甲大學領取及直接轉交被告送審。當時 兩造均認為將時慶公司EPOXY環氧樹脂灌注材資料送交發 包單位審查一事應無問題，原告遂請時慶公司將EPOXY環 氧樹脂灌注材等材料1批送往施作地點即竹坑營區，時慶 公司於102年10月21日將材料送往竹坑營區，並由被告公 司法定代理人賴守華親自簽收，亦有原證5銷貨單3紙可證 ，尤其原證5第2頁之送貨單客戶簽收欄上有賴守華之簽名 。時慶公司復於102年10月24日出具如原證1所示之產品出 廠證明書，被告仍以自己名義檢附原證1產品出廠證明書 、原證2試驗報告等時慶公司EPOXY環氧樹脂灌注材資料送 交第234旅審查，仍遭第234旅退回，故被告向原告稱 EPOXY環氧樹脂材料部分由其自行負責，原告僅需按其指 示施作即可，並要求原告先行代為點工入場協助趕工。被 告遂於102年11月8日檢送時慶公司、慶泰公司、展華公司 、聯廣公司等4家廠商送審資料暨比較表呈請第234旅核示 ，第234旅決定使用慶泰公司EPOXY環氧樹脂灌注材，有被 告公司102年11月8日侑(坑)字第0000000000號函影本1件 可稽。準此，被告明知時慶公司尚無ISO14001認證，仍堅 持以自己名義將時慶公司EPOXY環氧樹脂灌注材資料送交 第234旅審查2次，均遭以送審材料資料與契約規範不符退 回，此屬不可歸責於原告之事由。是被告辯稱：原告堅持 使用時慶公司EPOXY環氧樹脂灌注材，拒不提供慶泰公司 EPOXY環氧樹脂灌注材云云，與事實不符，委無可採。至 於被告自行決定向慶泰公司購買EPOXY環氧樹脂灌注材乙 事，益見使用任何廠商之EPOXY環氧樹脂灌注材，被告本 得自行決定，不受原告意見之拘束。 2、被告分別於102年11月11、18、20、23、25、27、29日自 行購買慶泰公司EPOXY環氧樹脂灌注材進場(即原證10侑揚 公司竹坑營區327地震修復工程EPOXY材料代購明細表)， 被告亦於102年11月間要求原告先行代為點工入場協助趕 工，原告遂委請最強固工程行進場施作。而時慶公司於 102年10月21日送至施工地點之EPOXY環氧樹脂灌注材等材 料，除「3號矽砂」與「滑石粉」仍留在現場使用外，其 餘「高分子黏著材」、「密封材」、「滲透強化底漆」、 「環氧樹脂灌注材」因送審未過均退回時慶公司。另最強 固工程行分別於102年11月14、15、18、19、20、21、22 、24、25、26、29日派工進場施作，總共43工數，最強固 工程行工程款131410元已由原告於103年1月15日先行墊付 ，有原證11最強固工程行出工表、原證4請款單可證，其 中原證11最強固工程行出工表明確記載「點工」，並由被 告公司工地主任李士豪與法定代理人賴守華簽名確認，益 徵原告主張點工之情節應屬可信。再原告亦分別於102年 11月15、16、17、25、26、27日派工進場施作，總共21個 工數，原告復代購甲苯、矽砂、滑石粉(甲苯由原告自行 向第3人購買；矽砂、滑石粉則為時慶公司供應，且係於 102年10月21日送至施工地點由被告公司法定代理人賴守 華所簽收)，故連同最強固工程行代墊款部分，總工程款 為218127元，且原告與最強固工程行施作時使用之EPOXY 環氧樹脂灌注材均係被告向慶泰公司採購之材料，原告與 最強固工程行於102年11月29日施作完畢。被告於102年12 月5日向發包單位辦理竣工，然因被告未施作打除工程、 未施作結構裂縫補強、未依契約施作面積共440.9平方公 尺，故遭發包單位辦理減價收受，被告於103年1月間對此 表示同意並辦理結算完畢，原契約總價185萬元，減價金 額464179元，減價後給付138萬5821元，亦有原證12即第 234旅102年12月25日陸十天後字第0000000000號函及原證 13即系爭工程結算明細表影本各1件可憑。故原告主張於 102年10月間，被告以自己名義將時慶公司EPOXY環氧樹脂 灌注材資料送交發包單位審查未獲通過時，被告向原告稱 EPOXY環氧樹脂材料部份由其自行負責，原告僅需按其指 示施作即可，並立即要求原告先行代為點工入場協助趕工 ，換言之，兩造即合意由連工帶料契約變更為點工契約。 3、原告僅單純依照被告公司指示施作，被告既已向發包單位 辦理減價驗收完畢，且被告就上開未施作項目皆不可歸責 於原告(若被告認為上開減價原因可歸責於原告，請被告 舉證)，此與是否使用時慶公司材料無涉，亦未因此而逾 期(第234旅未向被告公司請求給付逾期違約金，參見原證 12)，故被告辯稱其屢次要求原告更換材料未果，且因原 告拒不配合，與第234旅多次協調導致大幅延滯系爭工程 進度，被告險遭第234旅解約云云，均與實情不合。故原 告主張系爭工程業已施作完成，依民法第505條第1項規定 請求被告給付248327元整工程款，為有理由。 4、被告曾於103年2月18日傳真原證14和解要約書予原告，表 示僅願給付50880元，此與原告請求金額落差太大，為原 告所拒。然從和解要約書內容，被告已承認原告工資 63000元、最強固工程行工資107500元、油資4800元、住 宿12000元、午餐4300元及原告材料款7330元。但被告竟 認為工資部分由兩造各自負擔2分之1，原告材料款7330元 及慶泰EPOXY材料款393979元均由被告負擔，經被告計算 後，僅願意給付50880元予原告，即為原告所不同意。 5、另依時慶公司出具予原告及被告歷年合作工程之產品出廠 證明書5張(參見原證15)，其中第2張產品證明書，係時慶 公司於100年10月24日出廠供原告使用於被告承包之岡山 試車台地面EPOXY整修工程，為施工材料；第4張產品證明 書，係時慶公司於101年3月9日出廠供原告使用於被告承 包國防部空軍第427戰術戰鬥機聯隊眷探招待所整修工程 ，以EPOXY界面接著劑、EPOXY砂漿等材料為施工材料；第 5張產品證明書，係時慶公司於102年7月17日出廠供原告 使用於被告承包3、4、5號棚廠、發修工廠及噴漆工廠整 修工程，以環氧樹脂底漆、中漆、面漆為施工材料。至原 證16之3張銷貨單，係時慶公司分別於101年3月9日、101 年3月13日、102年7月17日將EPOXY界面接著劑、EPOXY砂 漿等材料運送至清泉崗，並由被告公司員工倪至嫻、李士 豪(工地主任)、謝文鴻簽收。故被告辯稱原告堅持使用時 慶公司EPOXY環氧樹脂灌注材，拒不提供慶泰公司EPOXY環 氧樹脂灌注材云云，要與事實不符。 6、又原告承攬系爭工程，被告自始均未就「原告怠於給付合 格材料」乙事定期催告原告給付，可見被告亦無要求原告 負擔慶泰公司材料款之意思，否則依被告從事營造業已14 年之豐富經驗，何不事先催告？ 7、依最高法院98年度台上字第932號民事判決意旨：「復按 民法第497條規定：『工作進行中，因承攬人之過失，顯 可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得 定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人 不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改 善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。』，所 稱定作人定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行 ，乃定作人依同條第2項請求承攬人負擔費用之前提要件 。」，故縱令系爭契約為連工帶料契約，然若被告就「原 告怠於提供合格材料」及「業已定相當期限催告原告履行 」等2項主張未能舉證以實其說，則被告主張原告應負擔 慶泰公司材料款397751元云云，尚嫌無據，更遑論抵銷。 8、任何人均得進入經濟部標準檢驗局ISO14001認可登錄廠商 查詢系統查詢經ISO14001認可登錄之廠商，故進入該系統 查詢後即可得查知時慶公司有無ISO14001之認證，此有原 證17即經濟部標準檢驗局ISO14001認可登錄廠商查詢系統 網頁資料影本1件可稽。且依時慶公司網站亦未記載其具 有ISO14001之認證(參見原證18即時慶公司網頁資料彩色 影本1件)。故依被告公司從事營造事業14年之豐富經驗， 且至少自100年10月承包「岡山試車台地面EPOXY整修工程 」開始使用EPOXY環氧樹脂材料等情，就「時慶公司尚無 ISO14001之認證」乙節，衡諸營造業界常情，被告尚難諉 為不知。 9、被證5係被告與業主第234旅簽訂工程契約之附件，基於契 約相對性原則，對原告尚不生效力。且依被告在契約仍係 連工帶料當時，亦未要求原告須提供通過ISO14001認證之 材料，而係指示原告提供時慶公司材料，被告更據以向業 主送審。縱令被告第1次將時慶公司材料送審時，仍可諉 為不知「時慶公司尚無ISO14001之認證」乙情，然材料遭 業主第234旅以「時慶公司無ISO14001之認證」退回後， 即已知上情，於第2次送審時對於「時慶公司無ISO14001 之認證」乙節，被告已難諉為不知，卻仍執意以時慶公司 材料送審，為何可歸責於原告？再依被證5招標文件規範 ，被告明知系爭工程之材料須通過ISO14001認證，其將時 慶公司材料送審前，是否未向原告詢問「時慶公司有無經 過ISO14001之認證」？倘被告自始即向原告表明「環氧樹 脂材料須通過ISO14001之認證」，被告何以仍以自己名義 將「無ISO14001認證之時慶公司材料」送給業主審查2次 ，豈非前後自相矛盾？ 10、原證9係業主第234旅催告被告提出合格材料之文件，而非 對原告為之。且原證9文件內容亦無「被告定相當期限催 告原告提供經ISO14001認證材料」之文字，被告尚難據原 證9認其已對原告盡民法第497條之催告義務。況原證9發 文時間為102年10月15日，嗣被告於102年11月8日仍以時 慶公司材料送審，故被告於102年10月16日傳真原證9予原 告，怎會有催告之意？被告辯稱傳真原證9予原告之意在 於催告原告提供合格材料云云，顯與事實不符。 11、兩造間之承攬契約已於102年11月間由連工帶料契約合意 變更為點工契約，已如前述，自此，提供有ISO14001認證 之環氧樹脂材料已非原告之契約義務，否則被告為何未發 函定期催告原告提供有ISO14001認證之環氧樹脂材料？反 而指示原告與最強固工程行使用慶泰公司環氧樹脂灌注材 施作於第234旅竹仔坑營區。又被告自102年11月11日起自 行向慶泰公司購買有ISO14001認證之環氧樹脂材料，並施 作於第234旅竹仔坑營區，此為被告與第234旅約定之契約 義務，且已獲得第234旅給付138萬5821元工程款作為對價 ，反而原告尚有248327元工程款未獲被告清償，故原告並 因此而受有利益，被告亦未因此受有損害，第234旅受有 環氧樹脂材料之利益係具有法律上原因，被告主張其代墊 環氧樹脂材料款397751元，乃原告應負擔而未負擔，原告 因此有不當得利云云，即與事實不符，適用法律亦有違誤 。 二、被告方面： (一)原告為被告之長期合作包商，被告依原告報價標得系爭工 程，並於102年9月28日簽約，嗣後被告將結構補強工程部 分委由原告承攬施作，兩造合意約定由原告「連工帶料」 為被告完成工作。又系爭工程針對裂縫灌注及EPOXY環氧 樹脂粉光材料訂有規範，註明使用材料須經ISO14001認證 。但原告為降低成本，堅持使用時慶公司未經ISO14001認 證之裂縫灌注及EPOXY環氧樹脂粉光材料，拒不提供符合 系爭工程要求而由慶泰樹脂化學股份有限公司(下稱慶泰 公司)販售之裂縫灌注及EPOXY環氧樹脂粉光材料，因被告 屢次要求原告更換合格材料未果，更因原告拒不配合，遂 與第234旅多次協調導致大幅延誤系爭工程進度，被告祇 得自行向慶泰公司訂購397751元之材料，並負擔104500元 工資。是原告提出時慶公司送貨單據內容不僅未施工於系 爭工程，且實際係由被告另行負擔工資材料費共計502251 元(計算式：397751+104500=502251)始得完成系爭工程， 原告未依約定完成連工帶料承攬工作，即屬債務不履行， 並無報酬請求權。 (二)兩造從未合意變更承攬契約內容，原告仍負擔連工帶料完 成工作之契約義務，原告若主張連工帶料契約變更為點工 契約，就此變更契約內容事實應由原告負舉證責任，但原 告迄未能舉證以實其說。且被告承包「竹坑營區327地震 修復工程」工項眾多，系爭工程僅其中1個工項。兩造既 訂立連工帶料承攬契約，系爭工項施工材料僅須向慶泰公 司叫料即可輕易取得，被告既依連工帶料契約支付原告報 價157000元即可完成工項，豈有無故自願變更契約為點工 ，自行以更高價502251元另行負擔工資材料費之必要？故 原告主張與一般社會常情與承攬實務運作不符，顯非可採 。又原告起訴狀稱被告曾向其表示「發包單位是被告熟識 」、「規範有送即可」、「經向被告反映，覆以ISO是品 管認證不是材料報告，發包單位要材料報告相符即可」云 云，亦非事實，原告未能舉證以實其說，要不可採。況系 爭工程確係原告拒不履行契約義務，造成工程進度延滯， 被告險遭第234旅解約。被告本得請求原告負擔債務不履 行及瑕疵擔保責任，主張減少報酬及要求原告負擔因未善 意履約、拒不改善致被告所受之全部損害及全部費用。詎 原告竟先行起訴且顛倒是非，起訴顯無理由。 (三)原告就系爭工程迄未提供合格之施工材料，亦未依連工帶 料約定完成承攬工作，原告空言指摘被告遭第234旅減價 云云試圖混淆，惟本件訴訟標的係原告對被告之給付工程 款請求權，與被告及第234旅間工程款無涉。倘原告確實 完成系爭工程，無論被告是否與第234旅合意減價，均將 給付原告承攬報酬，詎原告未依約提供材料施工完成承攬 工作，自無報酬請求權。退萬步言，縱令鈞院認定原告得 請求被告給付248327元工資及檢驗費，惟基於系爭契約為 連工帶料性質，及依民法第497條第2項規定：「承攬人不 於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改 善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」， 而原告怠於提供合格材料，經被告屢次定期要求原告改善 亦未改善，被告為避免拖延工時及順利完成工程，方使其 他工匠及慶泰公司等訴外人繼續工作，並墊付502251元之 工料費用，該工料費用自得依民法第497條第2項規定請求 原告負擔償還責任，且依民法第334條第1項規定向原告為 抵銷之意思表示。從而，原告對被告之工程款請求權已因 抵銷而消滅，原告不得請求被告再為給付。 (四)依公共工程之承攬作業，實務上係由承攬商將招標文件交 由小包審閱後再由小包向承攬商報價，承攬商據此投標。 本件兩造亦依循此模式，由定作人即第234旅提供工程圖 說及已記載工程項目、數量之工程標單供投標廠商評估出 價投標，嗣由被告提供原告閱覽招標文件並填具標單後交 由被告得標。其中被證5投標文件針對系爭工項「須通過 ISO14001認證」定有明文。是舉凡品質、性能、安全、尺 寸、符號、術語、包裝、標誌及標示等招標要求，原告於 閱覽招標文件時，均明瞭始能評估並填具承包金額，原告 早已明知系爭工程須符合ISO14001認證之要求。故本件兩 造係以連工帶料承攬契約之「總價承攬」方式承包，原告 即應提供符合當初投標文件要求之材料。再被告並不知時 慶公司材料未經ISO14001認證，原告空言指稱被告知悉， 而推定原告無庸負債務不履行責任，顯係臨訟推卸之詞。 因被告並非系爭工項專業，僅擔任整合聯繫小包與定作人 間工項施作人員，嗣經送審結果始事後知悉時慶公司材料 未經ISO14001認證。原告以當初送審文件是被告名義送審 ，而認被告自始知悉系爭工項不符合軍方需求，顯係跳躍 推論，不足採納。 (五)依原告提出原證9，可知被告遭第234旅發函請求修訂後驗 收，立即傳真予原告知悉，要求原告改進，並提出符合第 234旅所要求之工項。從被告傳真通知原告上開遭業主催 告文件，已足揭示被告有催告行為及意思，詎原告不僅不 改進，仍遲遲不願意履約完工。被告不得已始購買符合第 234旅要求之材料，並自己僱工協助施工。又被告於102年 11月8日仍以被告名義送審，此更與被告先前所述因原告 拒不提供、協調未果，被告僅能數度聯繫送審協商等之原 因事實主張一致。 (六)本件第234旅工程設計規範及圖說既已明確規範系爭工項 須符合ISO14001認證需求，並由原告閱覽、報價進而與被 告達成承攬契約之合意觀之，探究當事人真意，足認當初 兩造成立承攬契約時即以上開設計規範為承攬內容，原告 主張上開設計規範基於契約相對性原則，對原告不生效力 云云，即無依據。再負責確認並提供合於上述設計規範及 圖說材料並完工，係自承攬契約成立時之原告承攬人義務 ，而原告直至定作人介入完工為止，遲未盡其提供合格材 料之承攬人義務，反而辯稱「任何人均得進入經濟部標準 檢驗局ISO14001認可登錄廠商查詢系統查詢經ISO14001認 可登錄之廠商」、「被告從事營造14年……就『時慶公司 尚無ISO14001之認證』乙節，衡諸營造業界常情，被告尚 難諉為不知」云云，試圖將確認材料規格符合之契約義務 轉嫁由被告承擔，增加契約所無之定作人義務，對被告從 事營造業14年應知悉時慶公司材料不合格云云，更為主觀 臆測，亦無所據。至原告主張「第二次送審時，對於『時 慶公司尚無ISO14001之認證』乙節，被告已難諉為不知， 仍執意以時慶公司材料送審」等語，無非試圖以定作人指 示使用時慶公司材料為由脫免責任，此由證人廖敏男於 103年7月11日言詞辯論期日證述內容，於送書審時就已告 知原告時慶公司沒有ISO14001認證，遭退回第2次重送時 ，依然有告知原告，而非告知被告，而證人廖敏男另證稱 ：「我判斷被告公司當時就知道時慶公司沒有ISO14001的 認證」云云，則為主觀臆測之詞，不足採信。是無論被告 先後是否知情時慶公司無ISO14001認證，均不影響原告提 供符合債之本旨給付之義務，縱令第2次送審後，被告始 知時慶公司無ISO14001認證，但原告仍欲使用時慶公司材 料並叫貨，被告為此與第234旅多次協商不成後，依兩造 間承攬契約，原告仍應提供具ISO14001認證規格之材料， 始符合承攬契約要求，故原告主張被告堅持使用時慶公司 材料，亦與事實不符。況經ISO14001認證之慶泰公司材料 較之未經認證之時慶公司材料費用為高，而被告為該公共 工程承攬商，須提出符合承攬契約要求之材料予業主第 234旅，原告連工帶料承攬金額既已固定，倘非原告堅持 使用較便宜之時慶公司材料，被告何須甘冒遲延、違約風 險與定作人書狀往返溝通使用時慶公司材料，甚至險遭解 約？原告片面主張被告堅持使用時慶公司材料，與經驗法 則不符。至於被告為與定作人接洽之承攬商，由其名義送 驗自屬當然，不得據此認定被告堅持使用不合格材料。 (七)縱認原告得向被告請求157000元承攬報酬，但被告未盡到 連工帶料之給付義務，就被告代墊之「材料」費用397751 元，本應為原告負擔，故本件仍為給付型不當得利，僅被 告之給付材料行為係由第3人慶泰公司直接給付原告，原 告係無法律上原因受有利益，致被告受有損害，自應依民 法第179條規定返還其利益。故被告除主張民法第497條第 2項外，尚得主張不當得利返還請求權，爰向原告主張抵 銷，抵銷後原告不得再向被告請求再為給付。 (八)並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： (一)被告於102年間承攬國防部陸軍司令部第234旅「竹坑營區 327地震修復工程」，契約總價185萬元，而原告於102年 10月間向被告承攬系爭工程，兩造原約定為連工帶料性質 ，工程總價為170000元，但兩造就系爭工程並未訂立書面 契約。 (二)依第234旅提出系爭工程設計規範，系爭工程使用材料須 符合ISO14001認證之要求，而時慶公司生產販賣之裂縫灌 注及EPOXY環氧樹脂粉光材料並未具有ISO14001認證資格 ，但慶泰公司生產之同一產品則具有ISO14001認證。 (三)被告就系爭工程使用裂縫灌注及EPOXY環氧樹脂粉光材料 曾先後2次以自己名義將時慶公司生產販賣之上開材料資 料送請第234旅審查，均遭以不符合採購契約規範即未具 有ISO14001認證要求為由退回。 (四)被告自行出資向慶泰公司採購裂縫灌注及EPOXY環氧樹脂 粉光材料，支付材料費用397751元，交由原告使用在第 234旅竹坑營區。 (五)原告於102年11月14日至102年11月27日以點工方式進場施 作系爭工程，此有原告提出經由被告公司法定代理人賴守 華及工地主任李士豪簽名確認之點工估價單4紙為證。 (六)被告承攬第234旅上開「竹坑營區327地震修復工程」業已 全部完工，並經第234旅以減價驗收方式驗收完畢，原契 約總價185萬元，驗收後給付金額138萬5821元，減價金額 464179元。 (七)被告曾提出原證14之和解要約書，表示願再給付原告 50880元，但為原告拒絕。 四、兩造爭執事項： (一)系爭工程契約性質是否已由連工帶料契約合意變更為點工 契約？ (二)原告依民法第505條第1項規定請求被告給付承攬報酬，是 否可採？ (三)被告抗辯稱依民法第179條及第497條第2項規定對原告取 得397751元墊付材料款債權，並與原告之請求工程款抵銷 ，是否有據？ 五、法院之判斷： (一)系爭契約已由連工帶料契約合意變更為點工契約： 本件兩造於102年10月間簽訂系爭契約時原約定為連工帶 料契約，而原告主張於102年10月間，被告以自己名義將 時慶公司EPOXY環氧樹脂灌注材資料送交第234旅審查未獲 通過時，被告向原告稱EPOXY環氧樹脂材料部分由其自行 負責，原告僅需按其指示施作，並立即要求原告先行代為 點工入場協助趕工，兩造即合意由連工帶料契約變更為點 工契約等情，並提出原證11即經被告公司工地主任李士豪 與法定代理人賴守華簽名確認之點工估價單4紙、原證14 之和解要約書1紙各在卷為憑。雖為被告所否認，並以上 情抗辯。惟查： 1、依民法第490條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約(第1項)。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額， 推定為報酬之一部(第2項)。」，故所謂「連工帶料契約 」，係指定作人將一定之工作發包予承攬人施作，並約定 由承攬人供給工程材料，俟工作完成後，定作人再給付承 攬報酬而言。是就系爭契約，若依「連工帶料契約」精神 ，原告承攬系爭工程必須依債之本旨提供符合契約要求之 工程材料，並依契約期限完成工作，被告於工作完成時給 付承攬報酬予原告，原告提供工程材料之價額，即視為報 酬之一部分；若為「點工契約」精神，原告則僅提供人力 為被告施作，工程材料則由被告提供，俟工作完成後，被 告依原告提供之人力工數、施作天數，結算工程款(工資) 予原告。據此可知，無論係「連工帶料契約」或「點工契 約」，定作人及承攬人之權利義務迥異，兩造均為從事營 造工程多年具有豐富經驗之廠商，對此自不得諉稱不知。 2、依原證11即經被告公司工地主任李士豪與法定代理人賴守 華簽名確認之點工估價單4紙記載，自102年11月14日起至 102年11月27日止，共計點工43工；而依原證14即和解要 約書，其上亦記載「工資」總額296100元(即原告63000元 、最強固工程行128600元、被告104500元，合計296100元 )各情，可知系爭工程之施作確有「點工」之事實，此亦 為被告自承在卷(參見103年8月13日言詞辯論筆錄第2頁) 。又系爭工程使用之主要材料即裂縫灌注及EPOXY環氧樹 脂粉光材料等係由被告公司自行採購，再交由原告及最強 固工程行施作，該項材料工程款合計397751元，此有被告 提出被證3即慶泰公司統一發票7紙、折讓單2紙及付款支 票4紙為證，而原告採購提供之材料僅有甲苯、矽砂及滑 石粉等而已，核與原證14即被告製作和解要約書之記載相 符(其中被告支付材料款393979元係誤算，業經被告於103 年6月11日答辯二狀更正在案，參見該書狀第1、2頁)。準 此，系爭工程施作之主要材料提供者既為定作人即被告， 而非由承攬人即原告提供，可見兩造間就系爭契約之履行 已脫離「連工帶料」之屬性，即被告於102年11月間決意 自行採購慶泰公司之EPOXY環氧樹脂粉光材料，再交由原 告及最強固工程行施作時，原告即已不負有提供合格材料 之契約義務，應認為兩造間就系爭契約性質已經合意由「 連工帶料契約」變更為「點工契約」甚明。 3、被告雖抗辯稱其自行採購慶泰公司之EPOXY環氧樹脂粉光 材料等，乃因原告拒不提供符合契約債之本旨之合格材料 ，為免工期延宕遭業主即第234旅違約罰款，才自行採購 材料施作，故被告支付之材料款應為代墊款云云。然為原 告所否認，而依被告提出其與業主第234旅簽訂「竹坑營 區327地震修復工程」之設計規範，其中修繕使用材料必 須「符合ISO14001認證」之要求，就此部分被告曾以自己 名義將時慶公司販售之EPOXY環氧樹脂灌注材資料送交第 234旅審查，遭第234旅以送審材料資料與契約規範不符( 因時慶公司無ISO14001認證)退回，原告主張被告曾表示 ：「ISO是品管認證不是材料報告，發包單位要材料報告 相符即可。」，此部分雖為被告所否認，但從原告委託時 慶公司將系爭工程擬使用相關塗料送至逢甲大學材料科學 與工程學系檢驗，於102年10月11日取得檢驗報告後，再 由被告以自己名義將時慶公司之EPOXY環氧樹脂灌注材資 料及逢甲大學檢驗報告併送第234旅審查，仍遭第234旅以 送審材料資料與契約規範不符(無ISO14001認證)退回，復 有原證9即第234旅102年10月15日函稿可稽。足見被告與 業主即第234旅簽訂上開工程契約之初，對系爭工程使用 之相關材料必須符合ISO14001認證乙事並非在意(甚至根 本不瞭解ISO14001認證之意義)，否則原告何須委託時慶 公司將系爭工程擬使用相關塗料送至逢甲大學材料科學與 工程學系檢驗，取得檢驗報告後再交付被告併送第234旅 審查？又被告固否認知悉時慶公司產品不符合ISO14001認 證之要求，惟依證人即時慶公司南區經理廖敏男於103年7 月11日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「在被告送書面審 查時我們就告知時慶公司沒有ISO14001認證，被告遭退回 後第2次重送時，我們依然有告知，而且時慶公司並未準 備ISO14001認證資料供被告送審，故我判斷被告當時就已 知道時慶公司沒有ISO14001認證。(原告訴訟代理人問： 「被告何時知道時慶公司沒有ISO14001認證？」)」、「 原證2之檢驗報告是原告提出需求，因當初送審時材料規 格與原設計不符，必須委由檢驗單位出具材料試驗報告證 明材料符合設計規範，該檢驗報告完成後，時慶公司先行 付費後再向原告收取，而該檢驗報告由原告提供予被告整 合後送交發包單位審查，審查結果仍遭退回，原因即是時 慶公司沒有ISO14001認證。」等語明確(參見該日言詞辯 論筆錄第3頁至第5頁)。準此，可見被告至遲於第2次送交 第234旅書面審查時即已知悉「時慶公司沒有ISO14001認 證」之事實，而兩造間自始即有意在系爭工程使用時慶公 司販售之EPOXY環氧樹脂粉光材料，否則被告不可能在第1 次送交材料書面審查遭退回後，仍以時慶公司之EPOXY環 氧樹脂粉光材料再作第2次之送交材料書面審查？尤其依 原證5即時慶公司之銷貨單及送貨單記載，另依被證2即被 告102年11月8日侑(坑)字第0000000000號函內容，時慶公 司於102年10月21日即將EPOXY環氧樹脂粉光材料及其他塗 料等貨品送達系爭工程施工地點即竹坑營區，被告猶於 102年11月8日發函予業主即第234旅請求核示究竟選用何 家廠商之EPOXY環氧樹脂粉光材料，且遲至102年11月中旬 始決定自行採購慶泰公司生產之EPOXY環氧樹脂粉光材料 使用在系爭工程，益見被告抗辯稱「原告拒不提供符合契 約債之本旨之合格材料」乙事，要與事實不符，自為本院 所不採。 (二)原告得依系爭工程之承攬契約關係請求被告給付承攬報酬 248327元： 查民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交付時給付之 ，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，原告主張於 上揭時間向被告承攬系爭工程，並以點工方式完成工作， 而被告向業主第234旅承攬上開「竹坑營區327地震修復工 程」亦於102年12月5日竣工，且於102年12月23日經業主 第234旅減價驗收合格，而減價驗收部分之缺失係指被告 未施作打除工程、未施作結構裂縫補強、未依契約施作面 積共440.9平方公尺各情，並未包括原告承攬之系爭工程 在內。又被告與業主第234旅辦理工程結算完畢，原契約 總價185萬元，減價金額464179元，減價後給付138萬5821 元，亦有原告提出原證12即第234旅102年12月25日陸十天 後字第0000000000號函及原證13即系爭工程結算明細表影 本各1件可憑。是系爭工程既為上開「竹坑營區327地震修 復工程」之一部分，上開「竹坑營區327地震修復工程」 既已完工及經驗收合格，並已辦理工程結算完畢，系爭工 程當然視為已完工及驗收合格，且無任何施作瑕疪存在， 依前揭民法第505條第1項規定，原告自得請求被告給付承 攬報酬，而該報酬數額依原告提出原證2～6之請款明細表 、統一發票、最強固工程行請款單、時慶公司送貨單等合 計218127元，另原告委請時慶公司代向逢甲大學材料科學 與工程學系申請材料試驗之檢驗費30200元，亦由原告墊 付，此項檢驗費用係被告指示原告送驗，故應由被告負擔 ，方為合理，即原告得請求被告給付承攬報酬共計248327 元(計算式：218127＋30200＝248327)。至被告雖以原告 未完成連工帶料之承攬工作，不得主張承攬報酬云云，然 本院既認定兩造間就系爭契約已由連工帶料契約合意變更 為點工契約，已如前述，則被告此部分抗辯即失其依據， 委無可採。 (三)被告依民法第497條第2項規定主張對原告取得材料代墊款 債權397751元，或依民法第179條規定主張對原告取得不 當得利397751元之返還請求權，進而依民法第334條第1項 規定為抵銷抗辯乙事，均無理由： 1、民法第497條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯 可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得 定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行(第1項) 。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得 使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人 負擔(第2項)。」，而該條第2項所稱定作人使第三人繼續 其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼 續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟 此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付 部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬 部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承 攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之 工作，定作人無庸支付任何費用？(參見最高法院88年度 台上字第3222號民事裁判意旨)。被告固抗辯稱依民法第 497條第2項規定對原告取得材料費用代墊款債權397751元 云云，惟為原告所否認，且依前揭民法第497條規定意旨 ，定作人即被告欲取得同條第2項之權利，必須「定相當 期限」請求承攬人改善其工作或依約履行為前提，而原告 既否認被告有何定相當期限催告之情事，自應由被告就該 項「定相當期限催告」之有利於己事實負舉證責任。從而 ，被告雖抗辯稱曾多次以口頭催告云云，並未提出任何證 據資料佐證，亦為原告否認之，此部分抗辯即難遽信。另 被告復以原證9即第234旅102年10月15日函稿內容已傳真 予原告知悉，要求原告改進，已有催告行為及意思云云。 然本院認為原證9之第234旅函稿內容係指被告提送結構補 強EPOXY送審資料與採購契約規範不符，要求被告修訂後 回復等情，該函稿之發文對象為被告，並非原告，自難認 為係被告對原告之催告行為。退步言之，即使被告將該公 文傳真予原告使其知悉，而得認係催告行為，但被告並未 就傳真該公文時是否已「訂相當期限」命原告改善之事實 舉證以實其說，在客觀上自不符合民法第497條第1項規定 「定相當期限催告」之要件，被告即不得行使民法第497 條第2項規定之權利。況被告亦自承於102年11月8日仍以 自己名義再度送審之事實，足認被告於102年11月8日再度 送審時應已認為原告已經改善完畢，否則被告怎可能再以 時慶公司之材料資料送審？是被告抗辯稱其對原告取得民 法第497條第2項規定之權利即材料費用代墊款債權云云， 即與事實不符，不足採信。 2、民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已 不存在者，亦同。」，又根據民法第179條之規定，不當 得利返還請求權之成立，須當事人間有財產之損益變動， 即一方受財產之利益，致他方受財產上之損害，且無法律 上之原因。在給付之不當得利，係以給付之人為債權人， 受領給付之人為債務人，而由為給付之人向受領給付之人 請求返還利益。所謂給付係指有意識地，基於一定目的而 增加他人之財產，給付者與受領給付者因而構成給付行為 之當事人，此目的乃針對所存在或所約定之法律關係而為 之(參見最高法院100年度台上字第990號民事裁判意旨)。 被告固抗辯稱原告未盡到連工帶料之給付義務，被告代墊 之材料費用397751元本應由原告負擔，故原告無法律上原 因而受有利益，致被告受有損害，原告應依民法第179條 規定返還所受利益397751元云云。惟依前述，本院既認定 兩造間就系爭契約已由連工帶料契約合意變更為點工契約 ，原告自不負提供合格材料之義務，則原告購買材料施作 在系爭工程施工地點即竹坑營區，即屬為自己之利益而支 出材料費用，被告在工程驗收結算後已自業主即第234旅 取得工程款，在客觀上自無損害可言，相對地原告並未因 此受有任何利益，要與民法第179條不當得利之要件不合 。準此，被告抗辯稱其因支出材料費用397751元，而對原 告取得不當得利返還請求權云云，尚嫌無憑。 3、另民法第334條第1項前段規定：「二人互負債務，而其給 付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之 債務，互為抵銷。」，而債務之抵銷，以雙方當事人互負 債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則 根本上即無抵銷之可言(參見最高法院18年上字第1709號 民事判例意旨)。本件被告抗辯稱已依民法第497條第2項 規定主張對原告取得材料代墊款債權397751元，或依民法 第179條規定主張對原告取得不當得利397751元之返還請 求權，均為本院所不採，已如前述，則被告對原告並無任 何債權可得行使，在原告對被告不負債務之情形，被告依 民法第334條第1項前段規定行使抵銷抗辯，於法不合，不 應准許。 六、綜上所述，原告依據兩造間系爭工程之承攬契約法律關係請 求被告給付工程款248327元，及自起訴狀繕本送達翌日即 103年4月22日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息 ，即有理由，應予准許。 七、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序， 並為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，法 院應依職權宣告假執行。爰不待原告之聲請，諭知假執行之 宣告如主文第3項所示。 八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第78條、第389條第1項第3款，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 5 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭 法 官 林金灶 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴 理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 9 月 5 日 書記官