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臺灣臺中地方法院簡易民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度中簡字第1837號 原　　　告 即反訴被告　財政部國有財產署中區分署 法定代理人　吳文貴 訴訟代理人　林琦勝律師 複 代理 人　黃曉薇律師 被　　　告 即反訴原告　至盛國土科技顧問股份有限公司 法定代理人　楊志強 訴訟代理人　李文生 　　　　　　王世勳律師 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國105年2月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 本訴訴訟費用新臺幣4,520元由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣537,140元，及自民國104年9月 10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 其餘反訴駁回。 反訴訴訟費用新臺幣26,542元由反訴被告負擔百分之26，餘由反 訴原告負擔。 本判決第三項得假執行，但反訴被告如以新臺幣537,140元為反 訴原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專 屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得 行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確 定之人提起反訴，此參照民事訴訟法第259條、第260條規定 甚明。次按本訴與反訴均係應依訴訟標的之金額或價額定其 適用之程序者，於簡易訴訟程序提起應依通常訴訟程序之反 訴，不得依同法第260條第2項之規定認為不應准許（最高法 院29年上字第638號民事判例意旨參照）。可知，縱本訴及 反訴係因訴訟標的之金額或價額，而有應適用簡易訴訟程序 及應依通常訴訟程序之別，然非屬民事訴訟法第260條第2項 所定「非得行同種之訴訟程序」之情形。本件原告主張被告 於民國102年5月16日承攬原告「102年度本分署被占用國有 土地清查業務委外承攬（彰化縣、雲林縣）」採購案，兩造 並定有勞務採購契約（下稱系爭契約），被告負責勘查原告 被占用之國有土地，並須繪製勘查表、圖及照片編修，且須 將成果繳交給原告，然被告履約之進度卻未能符合系爭契約 ，經核算後，被告應給付原告違約金為新臺幣（下同）801, 000元，扣除被告繳交之保證金390,000元，尚不足411,000 元，爰依兩造契約之法律關係，訴請被告如數給付。而被告 於言詞辯論期日終結前，在104年9月9日具狀，主張原告應 給付上開契約完工應付之工程款項，合計總成果價金1,657, 966元，並返還履約保證金390,000元，以上合計2,047,966 元，爰依兩造契約之法律關係，提起反訴請求原告給付2,04 7,966元，核其反訴與本訴之標的之主要事實均係基於同一 契約，即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專 屬他法院管轄，並依上開實務見解，不適用民事訴訟法第26 0條第2項之規定，被告所提反訴於法有據，應予准許。 貳、再按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部， 不屬第427 條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適 用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法 官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項定有明文。本件反訴 之訴訟標的金額已逾50萬元，且不屬同法第427條第2項之範 圍，被告即反訴原告於104年9月17日言詞辯論期日，當庭表 示同意繼續適用簡易程序，而原告即反訴被告雖主張本件不 得提起反訴，然對於繼續適用簡易程序則無意見，且就反訴 部分亦已為實體之言詞辯論，故依前揭規定，本件仍應適用 簡易程序予以審理。 叁、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件反訴原告於起訴時，係請求反 訴被告應給付反訴原告2,578,182元，及自反訴起訴狀繕本 送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣 於105年2月23日具狀，將請求金額變更為2,047,966元，其 餘不變，核其性質係為減縮應受判決事項之聲明，依前開規 定，自屬適法。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： （一）被告於102年5月16日承攬原告「102年度本分署被占用國 有土地清查業務委外承攬(彰化縣、雲林縣)」採購案（下 稱系爭採購案），兩造並定有系爭契約暨招標規範（下稱 系爭招標規範，含「國有非公用土地不動產勘查作業程序 」及「國有非公用土地不動產勘查照片拍攝與編修作業規 範」），被告負責勘查原告被占用之國有土地，並須繪製 勘查表、圖及照片編修，且須將成果繳交給原告。系爭契 約預算金額為390萬元，被告以每錄694元得標，換算被告 應勘查之數量為5,620錄，履約期限係自簽約日之次日起 至102年12月20日或履約屆滿前本案預算金額支用完畢止 。但查被告有諸多違失，致原告於102年12月9日以台財產 中彰一字第00000000000號函發函被告終止系爭契約，詳 如下述： 1.依系爭招標規範，被告之勘查工作方式應依國有財產署所 頒定「國有非公用不動產勘查作業程序」及「國有非公用 不動產勘查照片拍攝與編修作業規範」，然如原告所舉被 告繳送成果缺失範例所示，於原證8-1勘清查表所示A地籍 資料，該筆土地地籍謄本所示面積為3平方公尺，被告卻 紀錄為2.91平方公尺。於原證8-2該筆土地地籍謄本所示 面積為172.00平方公尺，被告卻紀錄為171.872平方公尺 。於原證8-3該筆土地地籍謄本所示面積為10平方公尺， 被告卻紀錄為10.295平方公尺。於原證8-5該筆土地地籍 謄本所示面積為6平方公尺，被告卻紀錄為6.487平方公尺 。如原證8-2門牌及電表均未於使用略圖標示；如原證8-3 門電登載不一致，路名未填；如原證8-4使用略圖未標門 電；如原證8-10使用略圖路寬未標，其餘明顯違誤有堪查 表登載與照片不符之情形，詳見民事準備程序三狀之附件 六。是被告繳送之成果多數不合格且屢次未於期限內補正 ，依系爭契約第16條第1項第10款、系爭招標規範七、成 果繳交及驗收、查核之規定，被告履約需按系爭契約及招 標規範辦理送繳成果，原告則依上開規範進行成果驗收審 查，審核無誤後始完成驗收。如不符國有非公用土地不動 產勘查作業程序及國有非公用土地不動產勘查照片拍攝與 編修作業規範之規定者，退還補正。被告於履約期間，提 繳之工作成果，屢經原告退還補正，除遲延補正外，修正 之情形亦未符合規定，而又需再次補正。且被告僅於102 年11月15日繳送第8次即102年10月1日成果期程，於嗣後 應繳送之第9至第13次成果期程，均未再履行，經催告後 ，亦都未履行。被告甚且於函文中有以多報少之處，虛報 繳送成果錄數之情，更是嚴重破壞兩造之履約誠信。而被 告繳送之勘查成果均需經審核人員審核無誤後，始完成驗 收，且被告繳送之成果除需有紙本外，並需有電子檔，然 被告僅有少部分之勘查成果有一併繳送電子檔外，其餘均 付之闕如，已嚴重遲延辦理進度，屢經通知，被告卻多有 逾期未補正之情形，最後甚至經審核通過者僅284錄，合 格率嚴重偏低，其中784錄成果之缺失統計分析表，詳上 開所述附件六。 2.依系爭契約第16條第1項第6款、第5條第1項第7款及第5條 第1項第14款之規定，系爭採購案自102年5月16日簽約後 ，第15個工作天起至102年12月20日止，共計有13個驗送 成果期程，依總工作數量5,620錄乘以7%計算，每期履約 進度至少應繳交394錄成果，且繳交勘查成果進度累計不 得落後總受託工作錄數20%以上，即履約進度與實際進度 相差不得大於1124錄（5,620×20%＝1,124）。然被告履 約之進度卻屢屢未能符合上開約定，經多次函催，原告末 以102年11月6日台財產中彰一字0000000000號函請被告於 102年11月15日前連同當次應繳交清查成果錄數至少補足 3,210錄以上，惟被告於期限前僅繳交2,389錄，換算實際 進度僅佔總工作數量約42.51%（2,389÷5,620＝0.42508 ＝42.51%)，而被告於當期依約繳送之錄數為394×11＝4, 334錄，換算履約進度佔總工作數量約為77.12%( 4,334÷ 5,620＝0.77117＝77.12%)，被告實際履約進度與依約應 履約進度兩者相差約34.61%（77.12%－42.51%＝34.61 % ），且被告遲延情形自102年10月18日起至102年11月15日 止，連續遲延3期履約進度均落後20%以上，而有系爭契約 第16條第1項第6款，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約 期限，情節重大之情形。因被告每期繳交之工作成果有缺 失部分，經原告多次限期改善未果，並有合格率偏低之情 形，且被告亦未能依期限繳交應繳交之工作成果，原告爰 依系爭契約第5條第1項第14款及第16條第1項第6、10、14 款規定，以102年12月9日台財產中彰一字第00000000000 號函終止系爭契約。 3.依系爭契約第13條第1項約定計算逾期違約金及第12條第2 項第5款約定計算逾期補正罰款、第12條第2項第7款約定 計算抽驗不合格應扣款金額，經計算逾期違約金為69,693 元、逾期補正罰款2,050,048元，兩者合計為2,119,741元 。惟依系爭契約第13條第4項規定，逾期違約金之總額（ 含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20%為上限 ，故上開逾期違約金及逾期補正罰款部分合計以780,000 元計算，另依系爭契約規定抽驗不合格7錄需扣款21,100 元，總計被告應給付原告違約金為801,000元，扣除被告 就系爭標案繳交之保證金390,000元，尚不足411,000元， 爰依系爭契約之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明： （1）被告應給付原告411,000元，及自102年12月20日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）訴訟費用由被 告負擔。（3）願供擔保，請准宣告假執行。 （二）對被告抗辯之主張： 1.被告以行政院公共工程委員會於103年10月27日以工程訴 字第00000000000號函文作成之採購申訴審議判斷書（下 稱系爭審議書）為據，主張原告恣意終止系爭契約及請求 違約金不合法，然系爭審議書主要在判斷原告依政府採購 法將被告提報不良廠商，是否合於政府採購法之規定及被 告有無政府採購法第101條第1項第8款及第10款需刊登政 府公報之事由，然原告主張被告違約，經限期改善未果， 而發函通知被告終止系爭契約，乃依據系爭契約第5條第1 項第14款及第16條第1項第6、10、14款規定，兩者適用之 法源基礎及要件不同。即系爭審議書之基準與民法債務不 履行之舉證責任分配均有不同，難認系爭審議書能發生拘 束力。又原告所屬彰化辦事處及雲林辦事處就被告所提之 成果資料，審查標準均依國有財產署所頒定國有非公用不 動產勘查作業程序及國有非公用不動產勘查照片拍攝與編 修作業規範為審查，並無標準不一之情形，系爭審議書認 定兩處審查標準不一，並無敘明理由。系爭招標規範第2 條第1項及第3條約定，可明兩造約定勘查數量為5,620錄 。而兩造訂立系爭契約後，被告亦以總工作量5,620錄乘 以7％計算每期應繳成果錄數及履約基礎、履約期間均未 有任何異議，足證兩造締約當時即以5,620錄為工作數量 ，而系爭審議書並未審酌上情，判斷有所瑕疵。 2.原告於系爭招標規範第6點定有勘查作業方式，須依國有 非公用不動產勘查作業程序及國有非公用不動產勘查照片 拍攝與編修作業規範規定辦理，原告亦依上開規定為審查 ，對於建物種類及型態，雖未規範，由被告依現場情況判 斷，但原告並未以被告記載建物種類及型態有誤，而對於 被告所提交之成果作退回補正。原告彰化及雲林辦事處在 審查被告提交之成果資料時，審查標準並無不一致之情形 ，系爭審議書之判斷並未說明不一致之情形及所憑之證據 。原告雖於102年9月18日以函文檢送建物構造型式用詞範 例表，僅係提供工作規範之參考，並未增加被告工作上之 負擔，且如前所述，原告亦從未以被告建物構造型式用詞 登載錯誤為由，而認定被告所提成果不通過。又上開範例 表之內容與招標機關之審查標準並無不一致，則系爭審議 書之判斷，明顯有判斷不附理由之瑕疵。 3.被告於102年6月21日開始繳交成果，原告針對被告每次繳 送之成果為審查，分次退回，並無累積多次而一次退回之 情形。其中系爭審議書指摘雲林辦事處針對被告於102年8 月、9月、10月之成果資料，雲林辦事處遲至102年11月6 日始退回成果。然雲林辦事處針對被告所提送之成果於10 2年8月26、9月14日、10月7日、10月15日、10月22日均有 退回被告繳送成果要求補正之情形，非如系爭審議書所述 ，於102年11月6日始退回成果，要求補正，則系爭審議書 所為之判斷理由，顯與卷內資料不符。以被告所舉函文為 例，說明如下：102年11月6日台財產中雲一字第00000000 000號函，退回被告102年10月7日繳交成果59錄。102年11 月6日台財產中雲一字第00000000000號函，退回被告102 年10月29日繳交成果8錄。102年11月12日台財產中雲一字 第00000000000號函，退回被告102/10/18繳交成果其中30 錄。102年11月12日台財產中彰一字第00000000000號函， 退回被告102年9月3日繳交成果47錄。102年11月12日台財 產中彰一字第00000000000號函，退回被告102年10月2日 繳交成果其中231錄。102年11月12日台財產中彰一字第00 000000000號函，退回被告102年10月29日繳交成果其中7 錄。102年11月14日台財產中雲一字第00000000000號函， 退回被告102年10月18日繳交成果其中9錄。102年11月14 日台財產中雲一字第00000000000號函，退回被告102年9 月17日繳交成果79錄。綜上所述，原告退回被告繳送成果 二次為被告9月份繳送之成果，其餘均為10月份，審查及 退回時間並無不當之處。 4.系爭審議書又認原告就102年8月22日、29日及30日之颱風 日未予展延，然102年彰化縣、雲林縣因颱風致全天停止 上班上課僅7月13日及9月21日，且皆為星期六，而102年8 月22日、29日及30日並無因颱風而停止上班上課之情形， 故系爭審議書之認定實有違誤。雖於被告履約期間有颱風 或豪雨等情形，然被告從未以此緣由向原告聲請展期。而 上開豪雨天氣，行政院人事行政總處並無宣布達到停班停 課，且本案履約工作內容，亦非全部需於室外始能進行， 尚有建立電子檔及製作勘清查表之工作，故被告尚難以發 生豪雨為由，請求展延工期，又本案履約標的有二，一為 彰化地區之土地清查、一為雲林地區之土地清查，被告僅 以雲林氣象站之雨量資料作為影響工作之進度，而未有彰 化地區之雨量資料，尚不足以作為請求展延工期之依據。 5.現原告留存被告繳送之成果，總計1,187錄之電子檔，驗 收合格僅284錄，合格率僅約24％，明顯偏低，並無該審 議判斷書所稱就被告繳送成果之審查不合格情節重大難以 舉證之情形。 6.系爭招標規範第2條第1項強調勘查數量以預算內實際完成 勘查數量為準；第3條履約期間又明文約定履約屆滿前預 算金額支用完畢止。是以，系爭契約乃以預算金額作為履 約數量之計算，並非以預估勘查數量為準。依兩造間之往 來函文，即被告102年8月8日至盛中字第00000000000號函 、102年8月15日至盛中字第00000000000號函、102年8月 21日至盛中字第00000000000號函、102年8月29日至盛中 字第00000000000號函、102年9月2日至盛中字第00000000 000號函及102年9月26日至盛中字第00000000000號函，亦 均以5,620錄數量，作為往來及繳交勘查成果數量之基準 ，期間亦無任何異議，顯見兩造當時約定之勘估數量為5, 620錄。被告不能以事後無法履約為由，始主張兩造履約 數量僅有3,960錄。又原告以本案招標文件，自101年起辦 理至102年止，共辦理4件政府採購案，均以上述方式計算 履約數量，除被告無法履約外，其餘3家均順利履約完畢 ，且對於計算履約數量之計算，均以預算金額作為履約數 量之計算，顯證系爭契約乃以預算金額作為履約數量之計 算，並非以預估勘查數量為準。且原告就勘查作業方式， 均僅要求各家廠商須依國有非公用不動產勘查作業程序及 國有非公用不動產勘查照片拍攝與編修作業規範規定辦理 ，其餘3家均能順利繳送成果，足證原告就勘查作業方式 之訂定及審查，並無可歸責之情形。 7.被告履約應屬「清查」，被告主張原告招摽規範及教育訓 練記載為「勘查」與原告要求被告填載選項「清查」有所 矛盾，並舉原告彰化辦事處102年10月3日台財產中彰一字 第00000000000號函為例。然退回該次繳送成果，主要是 因被告於該清查表之其他事項填載有誤，即於錄號2中如 記載使用人為彰化縣政府，則子管理區分並不會記載為03 地上有設施供不特定之人使用之土地。原告主要以此為由 退回被告繳送成果，並非以清勘查選項填載錯誤退回被告 繳送成果。被告亦自認原告曾對其為教育訓練，雖雜草林 、耕作、林作、果樹等記載未明確規定於「國有非公用不 動產勘查作業程序」及「國有非公用不動產勘查照片拍攝 與編修作業規範」，但原告於教育訓練時，均會說明該如 何記載及登錄。又被告履行繳送之成果，計有三樣，一為 土地清查表、一為現況圖及現場照片，被告所舉至盛字第 00000000000號函文等繳送成果，均為被告清查表之記載 與現場照片不符，難認繳送成果已符約定。被告舉原告彰 化辦事處102年10月9日台財產中彰一字第00000000000號 函，主張原告以道路名未以紅色註記為由退件。然被告該 件遭退件原因主要是因未標路寬，而非是道路名未以紅色 註記。被告舉102年8月29日至盛中字第00000000000號函 文主張門電位置並無不符。而遭原告退件。然本件係原告 請被告加以釐清現況圖有無繪製錯誤，被告補正後敘明並 無錯誤，原告就此繳送成果已驗收通過。被告有多個繳送 期程，並為多次補正，兩造承辦人員亦為多次意見溝通， 並無不給與被告針對疑義成果進行說明之機會。原告彰化 辦事處主任亦親自和承辦人員前往被告台中分公司，詢問 被告有無需幫忙之處，並無不給予被告說明或協助之處。 被告履約前，原告曾為被告人員為教育訓練，履約過程中 ，亦不斷與被告進行溝通，被告仍遲誤多個繳送成果期程 。而被告以少部份繳送成果說明原告可歸責事由，然部份 除原告已於教育訓練時說明外，其他亦有非為退件之原因 ，足證被告所舉之例無法作為阻卻被告遲延責任之事由。 8.原告退回被告之成果，除有以鉛筆圈示外約略載明退回理 由外，兩造亦曾多次進行溝通，而被告遭退回之樣式及情 形約略相同。且本案有多次繳送期程，被告遭多次退回， 被告實不能再以退回原因不明須再次與承辦確認為由，阻 卻遲延責任。再者，依國有非公用不動產勘查作業程序， 只要是道路均需標明路寬，就原告雲林辦事處102年10月 28日台財產中雲一字第00000000000號函，主要是要求被 告需標明路寬而退件。被告所舉此類案例更屬極少數，難 以作為阻卻被告遲延之原因。另被告所舉原告彰化辦事處 102年10月9日台財產中彰一字第00000000000號函、原告 雲林辦事處102年11月6日台財產中雲一字第00000000000 號函，成果圖之圖例記載為本案土地或國有土地主張原告 兩辦事處要求不一，然就上開原告雲林辦事處函，被告並 非遭以註記國有土地或本案土地錯誤為由退件，故兩辦事 處對此審查並無不一致之情形。 9.被告舉最高行政法院98年度判字第741號判決主張如有部 份可歸責於機關事由，即無政府採購法第101條第1項第10 款規定之適用。然本案屬民事糾紛，非行政訴訟，亦不在 爭執政府採購法第101條第1項第10款規定之適用，故上開 最高行政法院判決於本案無適用之餘地。 10.原告土地清查之招標案件，結至目前，僅有被告無法順利 履約，其他廠商均無此問題。雖被告能順利履行其他公共 工程案件，然因為履約標的不同，無法佐證履約遲延係非 可歸責於被告因素。 二、被告抗辯： （一）系爭採購案爭議，前經行政院公共工程委員會（下稱公程 會）嚴格之調查及認定後，嗣於103年10月27日以工程訴 字第00000000000號函文作成系爭審議書，公程會乃具有 特別知識及經驗之第三人，係依據客觀事證所為系爭審議 書之專業判斷，則其關於特別法規或經驗定則之意見，自 宜予尊重及認同。足見，原告恣意終止系爭契約並請求逾 期違約金，均於法不合。 （二）依系爭契約第1條第（三）項第1款之文義，應係指倘若契 約條款內容與招標文件內容有所不同時，除有特別規定或 聲明那一文件優先適用外，則應依契約條款內容優先適用 。系爭契約約定預估勘查之數量與招標規範不同，似乎相 互矛盾致有所爭議，但相關文件內並未有招標規範數量約 定優先於契約約定適用之特別規定或聲明，故應以系爭契 約第2條所約定預估勘查數量為3,960錄作為系爭契約約定 之預估數量，始屬正確。至於系爭招標規範第2條經費預 算及工作數量第（一）項規定，若以預算金額390萬元除 以被告得標單價694元，則在預算金額內實際可應完成勘 查數量上限為5,620錄（即3,900,000÷694＝5,620）。準 此而言，依其文義，應係指可完成之上限數量為5,620錄 ，而非係應完成之數量。再者，系爭契約第7條有關履約 期限約定為102年12月20日，因此若以5,620錄為預估數量 ，則在相同之期間要求被告完成與系爭契約第2條原預估 數量約1.4倍之工作量，對被告確有不公且違反政府採購 法第6條有關公平合理原則之規定。從而，無論係從契約 之解釋或從公平合理之原則觀之，均應認系爭契約原工期 所需完成之預估工作數量為3,960錄。被告雖然曾經多次 口頭要求「如果以5,620錄為預估數量，應該展延履約期 限」，然原告卻沒有任何回應，被告只好於102年8月6日 台財產中彰一字第00000000000號函暫時先行引用原告之 意思，以5,620錄作為繳交勘查成果數量之基準，並非同 意在102年12月20日前完成5,620錄。 （三）就被告應行製作送繳之使用現況圖成果內容而言，招標文 件及契約文件均未就使用現況圖之圖例，訂定統一樣式， 僅於招標規範第6點第4項第3款記載「...使用現況略圖包 含圖例、地上物狀況等資料。」，而範本僅概略舉例7項 ，對於建物種類及型態卻未規範，使得被告對於清查成果 內容之製作僅能依其判斷為之，且原告即招標機關彰化縣 與雲林縣兩分處在審查被告之成果資料時，審查標準並不 一致。另原告對於被告所提供成果資料之審查及退件，亦 未製作紀錄，並於通知被告之改正函文中，僅限期要求被 告改正，但對於應改正之內容或缺失，亦未逐項說明，被 告僅能憑與原告之承辦人員口頭溝通修正，修正成果無合 理規範及範例可以依循，進而造成被告無所適從，影響一 般正常作業進度。上開事實，業經公程會嚴格之調查及認 定，作成系爭審議書第34頁。雖然原告主張被告履約須按 系爭招標規範及系爭契約等招標文件依循辦理送繳成果， 惟前開規定內容僅係通則概略說明，足見，原告顯然沒有 善盡其協力義務。嗣經被告多次催告，原告才會於102年9 月18日始以台財產中彰一字第00000000000號函文檢送「 研商勘察表中地上物狀況欄之建物構造型式制定統一填載 用詞」會議紀錄及「建物構造型式用詞範例表」請被告參 採辦理，而被告於102年9月23日收受送達，此時自簽約日 （102年5月16日）已有4個月之久，必需重新對制作使用 現況圖成果內容之員工施予教育訓練，如果有必要，尚需 重新再勘查現場地上物之數量、位置及測量面積；如此一 來，被告一方面必需重新修正之前業已送繳使用現況圖成 果內容，另一方面勢必耽擱尚未完成之工作進度，業已造 成被告工作進度嚴重落後，但該「研商勘察表中地上物狀 況欄之建物構造型式制定統一填載用詞」會議紀錄及「建 物構造型式用詞範例表」之內容亦與原告即招標機關彰化 縣與雲林縣兩分處在之審查標準有所不一致，因而原告認 定不通過之標準實屬可議。凡此種種，均可佐證原告遲延 履行其協力義務，致被告工作進度落後延宕，依民法第50 7條第1項規定，自屬可歸責於原告之事由所致。 （四）本件工程曾經遭遇三次颱風侵台由政府機關宣佈停止上班 （即102年7月11日蘇力颱風、102年8月21日康芮颱風及10 2年9月19日天兔颱風），致影響工作進度。又依中央氣象 局規定豪雨定義為日降雨量超過130mm以上，經查詢中央 氣象局102年雲林氣象站逐日雨量資料，其中102年8月22 日（星期四）雨量250mm、102年8月29日（星期四）雨量 380mm、102年8月30日（星期五）雨量172.5mm，以上3日 均屬豪雨等級，致影響工作進度。 （五）原告業已自認有收到2,389錄數之成果，卻抗辯被告施作 成果有瑕疵存在，則原告就此應負有舉證責任。至於原告 於104年12月10日提呈附件六缺失統計分析表，此乃原告 臨訟杜撰，被告否認其真正。原告在提起本件訴訟之前， 從來沒有提出該缺失統計分析表，此可以觀諸系爭審議書 第34頁陳明「....另招標機關對於申訴廠商所提供成果資 料之審查及退件，亦未製作紀錄，並於通知申訴廠商之改 正函文中，僅限期要求申訴廠商改正，但對於應改正之內 容或缺失，亦未逐項說明，申訴廠商僅能憑口頭溝通修正 ，修正成果無合理規範及範例可依循....」云云至明。再 者，觀諸上開附件六缺失統計分析表所示之各項『缺失』 ，其中有多項『缺失』，被告於102年間提供成果資料予 原告之後，原告之承辦人員從未提及該『缺失』。原告又 主張從未以建物構造型式填載用詞登記、記載建物種類及 型態錯誤為由，而退回要求補正云云。倘原告所述為真， 則其又何必大費周章，在102年8月20日上午10時召開「研 商勘察表中地上物狀況欄之建物構造型式制定統一填載用 詞」會議，復在102年9月18日以台財產中彰一字第000000 00000號函文檢送「研商勘察表中地上物狀況欄之建物構 造型式制定統一填載用詞」會議紀錄及「建物構造型式用 詞範例表」請被告參採辦理。 （六）原告確實尚有諸多驗收審查標準不一，或是前後矛盾之處 ： 1.原告在招標規範範例及教育訓練有關勘查表均載明勾選「 勘查」，被告依系爭契約提送相當數量之勘測成果後，原 告彰化辦事處以102年10月3日台財產中彰一字第00000000 000號函竟然告知被告應改勾選「清查」，不得載明勾選 「勘查」，並將被告之前繳交之成果資料全部退件。 2.原告彰化辦事處以102年8月26日台財產中彰一字第000000 00000號函退回補正之部份，僅在勘查表上以鉛筆記載「 是否為雜草林」、「是雜草林或道路請釐清」、「耕作、 林作或雜草地請釐清」、「雜草、雜樹、果樹請釐清」、 「管理區分究竟為03閒置或04保留之爭議」等，以上相關 案例退件之理由在前開作業程序及「國有非公用不動產勘 查作業程序」、「國有非公用不動產勘查照片拍攝與編修 作業規範」等均未明定，僅憑招標機關個別承辦人員主觀 認定。 3.依系爭契約相關文件並未規定道路名稱標註之字體與顏色 ，被告業依系爭契約提送相當數量之勘測成果後，原告彰 化辦事處以102年10月9日台財產中彰一字第00000000000 號函補正內容又強行加註規定道路名稱字體為紅色。 4.另關於勘測成果中勘查略圖之電表及門牌是否相符乙節， 原告承辦人員未赴現場查核且未給予被告針對疑義成果進 行說明之機會，便給予被告退件處份之行為，如102年8月 27日台財產中彰一字第00000000000號函退回之成果，其 中三村段968地號之勘查略圖之電表及門牌，經查並無不 符之情形。 5.原告就成果資料（勘查表、使用現況略圖、照片）之審查 及退件均未依政府採購法第72條製作紀錄，僅憑承辦人員 個別經驗判斷現況勘查成果是否達到查驗標準便予退件， 完全不給予被告針對疑義成果進行說明之機會。 6.有許多遭到原告退回補正之紙本，原告承辦人員只用鉛筆 圈示，並未註明應該如何修正，致被告需要另行跟承辦人 確認修正內容。 7.勘查成果中有關「道路」寬度認定之標準，被告原本在之 前送件之成果均以12米以上為準，原告就此部分亦沒有要 求修正；然而，原告雲林辦事處以102年10月28日台財產 中雲一字第00000000000號函知退回要求補正之部份，卻 又在紙本上以鉛筆加註「8米以上？」，原告不同承辦人 員之驗收審查標準不一，前後矛盾。 8.原告彰化辦事處以102年10月9日台財產中彰一字第000000 00000號函退回之成果圖之圖例並沒有要求將「『本案』 土地」修正為「『國有』土地」；然而，原告雲林辦事處 以102年11月6日台財產中雲一字第00000000000號函退回 之成果圖之圖例卻有要求將「『本案』土地」修正為「『 國有』土地」。凡此種種，均造成被告因頻繁補送修正成 果作業而影響正常作業進度且造成工作進度落後。 （七）被告所繳102年8、9、10月份成果資料，原告卻遲至102年 11月間，才分別以台財產中雲一字第00000000000、00000 000000、00000000000、00000000000、00000000000、000 00000000、00000000000、00000000000號函，退回成果資 料並要求於10個工作天內完成補正，實屬強人所難。 （八）綜上所述，被告自92年成立以來，承攬各級政府機關勞務 採購案不下百餘件，均能如期履約完畢並獲得相關政府機 關一致好評。而系爭契約第16條有關原告得終止契約之事 由，實際上係爰引政府採購法第101條之規定，參照最高 行政法院98年度判字第741號判決，原告決標後將履約數 量由3,960錄增加為5,620錄，履約期限未同步展延，實有 違比例原則，履約期間又增訂建物構造型式用詞範例表， 以致造成因頻繁補送修正成果作業而影響正常作業進度且 造成工作進度落後，又作業規範制定未完善，衍生成果圖 表諸多爭議，縱有部份成果有小小瑕疵，亦屬可修正範圍 ，且被告有誠意配合修改之情況下，原告卻突然於102年 11月19日函知被告勿再繼續補送清查成果之處分距履約期 限102年12月20日尚有月餘，被告原本應可完成補正；更 何況原告顯然有諸多可歸責之事由，導致被告一方面必需 重新修正之前業已送繳使用現況圖成果內容，另一方面耽 擱尚未完成之工作進度，足見原告終止契約並不合法。 （九）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由被告負擔。3.如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、不爭執之事項： （一）被告於102年5月16日承攬原告系爭採購案，兩造並定有系 爭招標規範、系爭契約，被告負責勘查原告被占用之國有 土地，並須繪製勘查表、圖及照片編修，且須將成果繳交 給原告。 （二）系爭契約預算金額為390萬元，被告以每錄694元得標，被 告並繳納履約保證金39萬元予原告。 （三）原告於102年11月19日以台財產中彰一字第00000000000號 函通知被告勿再繼續補送清查成果，該函並於102年11月 21日由被告收受。 （四）原告於102年12月9日以台財產中彰一字第00000000000號 函通知被告終止契約，該函並於102年12月11日由被告收 受。 （五）系爭審議書所載之審議內容為：就系爭契約而言，被告並 無因可歸責事由，延誤履約期限、情節重大之情，亦無送 繳成果經審查、驗收不合格、情節重大之情。 四、得心證之理由： （一）原告雖以民事準備程序三狀後附之附件六（見本院卷二第 9-25頁）為據，主張被告具有如附件六缺失統計分析表上 所載之缺失，然經被告否認在卷，並以該表為原告自行製 作，不足採信等語置辯，是原告自應就該表之真正負舉證 之責任。查原告對於上開附件六所示之被告缺失曾舉例佐 以資料為證，有原證8-1至8-13在卷可稽（見本院卷二第 31-127頁），被告除辯稱原告起訴之前並未提出該份資料 ，並以系爭審議書第34頁之敘述為憑，證明原告確實先前 未曾主張等語，然被告並未爭執前開原證8-1至8-13資料 之真正，是原告該部分所主張之事實，應堪採信，被告確 實具有原告前揭所述之疏失。惟原告對於被告所提成果資 料之審查及退件，並未製作紀錄，部分於通知被告改正之 函文中僅限期要求被告改正，未對應改正內容或缺失逐項 說明，導致被告僅能依口頭溝通修正，修正成果無合理規 範及範例可依循，有原證4-6、4-9、4-11、4-15、4-17、 4-19、4-21、4-23、4-26、4-27、4-28、4-30、4-32、4 -34、4-36、4-38、4-40、4-42、4-44、4-46、5-2、5-35 -5、5-7、5-10、5-12、5-14、5-17、5-18、5-20、5-22 、5-23、5-25之原告函文影本在卷可考，足徵原告於系爭 契約之履行過程中未善盡溝通協調之責任，未給予被告充 分改善之機會，亦難謂全無過失甚明，系爭審議書亦同此 認定，有系爭審議書影本在卷可查。況被告於102年11月 19日以台財產中彰一字第00000000000號函通知被告勿再 繼續補送清查成果，該函並於102年11月21日由被告收受 ，為兩造所不爭執，距離履約期限102年12月20日（見卷 附系爭契約第7條（一））尚有月餘，被告應有完成補正 之可能，原告卻逕以被告查驗不合格情節重大為由，於10 2年12月9日發函通知被告終止系爭契約，而不再給予被告 補正之機會，有失公允至明。況部分原告曾以鉛筆在勘查 表上註記案件，原告僅簡略記載「是否為雜草林」、「是 雜草林或道路請釐清」、「耕作、林作或雜草地請釐清」 、「雜草、雜樹、果樹請釐清」、「管理區分究竟為03閒 置或04保留之爭議」等語，有卷附被證7之原告彰化辦事 處函文影本在卷可據，上揭退件之理由均非「國有非公用 不動產勘查作業程序」、「國有非公用不動產勘查照片拍 攝與編修作業規範」有所明訂，是否均屬原告承辦人員之 主觀認定，非無可疑，亦難因此認定確屬合理之退件事由 。 （二）原告雖主張102年8月22、29、30日並無因颱風而停止上班 上課之情事，且皆為星期六，理應欠缺延長工期之事由， 系爭審議書卻認定「原告並未給予被告延展工期之機會， 進而提前終止系爭契約並不合理」等節，並不足採，然查 ，依系爭契約第13條（五）2.之約定可知，兩造因豪雨等 不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，得展延履約， 有系爭契約影本在卷可佐。而雲林102年8月22日之雨量為 250mm、102829之雨量為380mm、102年8月30日之雨量為17 2.5mm，均屬日降雨量超過130mm以上之豪雨等級，有被證 四之中央氣象局102年雲林氣象站逐日雨量資料在卷可參 ，是原告雲林辦事處應同意原告履約之期限順延3日，始 與系爭契約約定之意旨相符，原告徒以未放颱風假為由， 認定被告遲延、而未展延期日，忽視系爭契約第13條之約 定，顯有違約之事實，應足認定。是系爭審議書前揭所為 「原告對於被告有失公平」之認定，並無不妥，堪以採認 。 （三）又原告在招標規範範例及教育訓練有關勘查表均載明勾選 「勘查」，被告依系爭契約提送相當數量之勘測成果後， 原告彰化辦事處卻告知被告應改勾選「清查」，不得載明 勾選「勘查」，並將被告之前繳交之成果資料全部退件， 有被證五之原告102年度被占用國有土地委外清查作業教 育訓練勘查表填製說明概述、被證六之102年10月3日台財 產中彰一字第00000000000號函影本在卷可稽，堪認屬實 。再系爭契約相關文件並未規定道路名稱標註之字體與顏 色，有系爭契約影本在卷可憑，被告依系爭契約提送相當 數量之勘測成果後，原告彰化辦事處卻要求被告必須補正 加註道路名稱字體為紅色，有被證八之102年10月9日台財 產中彰一字第00000000000號函影本在卷可按，顯然上開 補正事項亦有欠缺依據、流於承辦人依個別經驗認定之疑 慮。另勘查成果中有關「道路」寬度認定之標準，被告自 簽立系爭契約後，所為送件之成果均以12米以上為準，原 告就此部分亦未要求修正，然原告雲林辦事處卻於102年 10月底，突然以鉛筆加註「8米以上？」之方式，退回被 告之送件並要求補正，有被證十之102年10月28日台財產 中雲一字第00000000000號函影本在卷可查，堪信為真。 復原告彰化辦事處以102年10月9日台財產中彰一字第0000 0000000號函退回之成果圖之圖例，並沒有要求將「『本 案』土地」修正為「『國有』土地」；然原告雲林辦事處 以102年11月6日台財產中雲一字第00000000000號函退回 之成果圖之圖例，卻有要求將「『本案』土地」修正為「 『國有』土地」，有前揭2紙函文影本在卷可查。且關於 勘測成果中勘查略圖之電表及門牌是否相符乙節，原告承 辦人員未赴現場查核，亦未給予被告針對疑義成果進行說 明之機會，即逕給予被告退件之處分，有失精確及公允甚 顯，以被證九之102年8月27日台財產中彰一字第00000000 000號函為例，其中三村段968地號之勘查略圖之電表及門 牌，經查即無不符之情形。凡此種種，原告機關前後不一 之要求，均造成被告因頻繁補送修正成果作業，而影響正 常作業進度，進而造成工作進度落後。系爭審議書認定被 告工作進度落後、查驗不合格，非全可歸責於被告一情， 堪以採據。 （四）就被告應行製作送繳之使用現況圖成果內容而言，招標文 件及契約文件均未就使用現況圖之圖例，訂定統一樣式， 僅於系爭招標規範第6點第4項第3款記載「...使用現況略 圖包含圖例、地上物狀況等資料。」等語，而範本僅概略 舉例7項，對於建物種類及型態均未規範，有系爭招標規 範影本在卷可憑，使得被告對於清查成果內容之製作僅能 依其判斷為之，公程會亦同上所為之認定，有系爭審議書 影本在卷可考。雖然原告主張被告履約須按系爭招標規範 及系爭契約等招標文件依循辦理、送繳成果，惟承前所述 ，前開規定內容僅係通則概略之說明，原告似有未善盡完 足協力義務之虞。雖嗣原告經被告反應後，於102年8月20 日上午10時召開「研商勘查表中地上物狀況欄之建物構造 型式制定統一填載用詞」會議、102年9月18日以台財產中 彰一字第00000000000號函文，檢送「研商勘察表中地上 物狀況欄之建物構造型式制定統一填載用詞」會議紀錄及 「建物構造型式用詞範例表」請被告參採辦理，被告亦於 102年9月23日收受送達，為兩造所不爭執，堪認屬實，惟 此時距離兩造簽約之日（102年5月16日）已有4個月之久 ，必須重新對製作使用現況圖成果內容之員工施予教育訓 練，且恐需重新再行勘查現場地上物之數量、位置及測量 面積，將造成被告需重新修正之前業已送繳使用現況圖成 果內容，而耽擱尚未完成之工作、影響工作進度之結果至 顯。承上，被告工作進度縱有部分落後延宕之情，依民法 第507條第1項之規定，亦應包含可歸責於原告之事由所致 ，堪以認定。 （五）依卷附系爭契約第1條（三）1.「契約條款優於招標文件 內之其他文件所附記之條款，但附記之條款有特別聲明者 ，不在此限」之文義，應係指倘若系爭契約條款內容與系 爭招標文件內容有所不同時，除有特別規定或聲明那一文 件優先適用外，則應依系爭契約條款內容優先適用。查本 件系爭契約第2條（一）約定預估勘查之數量為3,960錄， 而系爭招標規範第2點則約定勘查數量以本案預算金額內 實際完成勘查數量為準，即若以本案預算金額390萬元除 以單價694元，則在本案預算金額內實際可完成之勘查數 量上限為5,620錄，有系爭契約、系爭招標規範影本在卷 可佐，兩者對於數量之約定實有不同，相互矛盾致生爭議 ，然考量相關文件內並未有系爭招標規範數量約定優先於 系爭契約約定適用之特別規定或聲明，故應以系爭契約第 2條所約定之預估勘查數量3,960 錄作為系爭契約約定之 預估數量，始屬正確。系爭招標規範第2點之規定，僅係 說明若以預算金額390萬元除以被告得標單價694元，則在 預算金額內實際可完成勘查數量上限為5,620錄（即3,900 ,000÷694＝5,620），非係指應完成之數量至明。再者， 卷附系爭契約第7條（一）有關履約期限約定為102年12月 20日，因此若以原告主張之5,620錄為預估數量，則在相 同之期間內，要求被告完成與系爭契約第2條原預估數量 3,960錄約1.4倍之工作量，對被告將有失公平及合理。從 而，無論係從系爭契約約定之解釋方法或由公平合理之原 則觀之，均應認系爭契約原工期所需完成之預估工作數量 為3,960錄，系爭審議書亦同此認定，原告主張系爭審議 書該部分之認定有誤，並無可採。原告雖以兩造間往來之 函文中，被告102年8、9月間曾以5,620錄作為往來及繳交 勘查成果數量之基準，而認為被告對於該預估之數量並不 爭執，然經被告否認在卷，且辯稱：其係多次反應不成， 始暫時引用原告主張之錄數作為繳交勘查成果數量之基準 ，並無表明欲在102年12月20日前完成5,620錄之真意等語 ，查依原告所提前開往來函文之日期審之，均係102年8、 9 月間之文件，而被告早於102年6月間，即已開始送繳勘 查之成果予原告，有被告公司102年6月20日至盛中字第00 000000000號函文影本在卷可考，足徵被告確實於系爭契 約履行之初並未以5,620錄作為往來及繳交勘查成果數量 之基準，其辯稱係向原告多次反應不成後，始暫時引用原 告主張之錄數作為繳交勘查成果數量之基準等語，核與原 告所提函文之時點大致相符，非無所據，是原告徒以被告 所發之上揭函文為憑，主張應以5,620錄作為兩造往來及 繳交勘查成果數量之基準，並無可採。 （六）承前，3,960錄既為被告所應完成之預估數量，則原告依 據系爭契約第16條（一）6.、第5條（一）7.、第5條（一 ）14.約定，以總工作數量5,620錄，所為被告履約進度之 計算，即屬有誤。況被告縱有上開乙、壹、四（一）前段 所示之缺失，亦未必屬系爭採購案事後延遲或抽驗不合格 之原因，蓋原告如前所敘協力等義務之疏忽，亦恐為導致 延誤履約期限、抽驗不合格之因素甚明，原告既無從舉證 證明被告之缺失與系爭採購案遲誤、抽驗不合格之因果關 係，亦無法證明被告於本件遲延、抽驗不合格中所應負擔 之比例，則應認原告無從依系爭契約第16條（一）6.、10 . 約定，認定係屬可歸責於被告事由，遲誤履約期限、情 節重大，或查驗不合格、未於期限內辦理，進而終止系爭 契約，請求被告給付違約金之理。 五、綜上，原告請求被告給付411,000元，及相關之利息，均無 理由，應予駁回。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： （一）反訴原告確實依照系爭招標規範第6點第4項第3款規定之 工作方式，即核對土地登記謄本資料、實地勘查並繪製勘 查表、圖及照片編修，並依照範本制作成果資料。合計總 提送成果3,153錄，每錄合約單價694元，以反訴被告所承 認之2,389錄計算，總成果價金1,657,966元（即694元×2 ,389＝1,657,966元）。爰依系爭契約及承攬報酬請求權 之法律關係，請求反訴被告給付上開工程款項。又，反訴 原告請求反訴被告返還履約保證金390,000元。以上合計 2,047,966元。退步言之，系爭契約第11條約定之保證金 ，其目的本在確保反訴原告履行系爭契約所定之義務，防 止違約情事之發生及作為違約情事發生時之損害賠償預定 ，此由系爭契約第11條第3項規定沒收履約保證金之情事 計有：「廠商有：..（2）違反《政府採購法》第65條規 定轉包者。（3）擅自節省工料....者。（4）應可歸責於 廠商之事由，致終止或解除契約者。..（6）未依契約規 定期限或機關同意之延長期限旅行契約之一部或全部者。 .. 」，皆屬承攬人不履行契約給付義務或未依債之本旨 給付之事由，足見上開約定之保證金性質上屬於民法第25 0條第1項所稱之「違約金」；而反訴被告以反訴原告違背 合約、無正當理由不履行合約、因可歸責於廠商之事由， 至延誤履約期限，情節重大者云云為由，將反訴原告所繳 納之保證金沒收，益證保證金之性質屬違約金，自有民法 第252條規定之適用。縱認反訴原告尚有違約情事，衡諸 反訴被告顯然有諸多可歸責之事由，所受之損害亦僅有其 重新招標所必須支付之費用，其數額應不超過1萬元，但 反訴被告竟將反訴原告所繳納之保證金390,000元全數沒 收，該等數額遠大於反訴被告所受之具體損害，顯有失比 例而不相當。是以，反訴原告謹依民法第252條規定，請 求反訴被告得請求之違約金予以酌減至相當其損害之金額 即大約10,000元，違約金既經酌減，則反訴被告業已收受 超過違約金部分即380,000元，即屬無法律上原因所受之 利益，依同法第179條關於不當得利之規定，自應返還予 反訴原告。爰依系爭契約及不當得利之法律關係，提起反 訴，並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告2,047,966 元，及自反訴起訴狀送達反訴被告翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由反訴被告負擔。 （二）對反訴被告抗辯之主張： 反訴被告重新招標所必須支付之費用，反訴被告陳稱以兩 個辦事處人員月薪，加上前置作業之教育訓練，及其他行 政支出，確實有達390,000元云云，然而，縱使沒有本件 爭議及重新招標之情事，反訴被告原本仍須支出承辦人員 工作之相關薪資，更何況反訴被告承辦人員本身職務上有 諸多可歸責之事由，故反訴被告承辦人員之相關薪資不應 轉嫁由反訴原告承擔。 二、反訴被告抗辯： （一）反訴原告依書面統計資料，雖繳交錄數有2,389錄，然僅 存於反訴被告處僅有1,187錄之電子檔，通過審查僅有284 錄，其餘均具有瑕疵而無法驗收通過，應由反訴原告舉證 證明已驗收通過之事實。又反訴原告曾於104年3月24日以 至盛中字第00000000000號函通知反訴被告應給付已驗收 合格款項180,440元，是以，反訴原告嗣請求反訴被告應 給付1,657,966元，洵屬無據。 （二）以反訴被告辦事處人員月薪40,000元計算，兩個辦事處一 個月就需花費80,000元，從102年7月開始到同年11月，約 支出320,000元，加上前置作業之教育訓練，及其他行政 支出，確實達到390,000元。且履約保證金目的在擔保反 訴原告確實履約，與無法履約產生違約後，始生違約金之 請求不同，故無民法第252條規定之適用等語，資為抗辯 。並聲明：1.反訴駁回。2.反訴費用由反訴原告負擔。 三、得心證之理由： （一）反訴原告雖以反訴被告承認收受之2,389錄計算，乘以每 錄單價694元後，向反訴被告請求承攬報酬之給付，然經 反訴被告否認在卷，並以前詞置辯，故反訴原告自應舉證 證明其上揭交付之2,389錄均合乎系爭契約約定之標準， 且經驗收通過等情。查反訴原告於契約之履行過程中，除 有前開乙、壹、四（一）前段所載之疏失外，另未全數遵 守兩造間交付電子檔之約定等節，經反訴原告陳稱在卷（ 見本院卷第145頁），反訴原告雖表示係經反訴被告口頭 同意經查驗合格後，再行補送電子檔等語，然為反訴被告 所爭執，且反訴原告自始並未提出相關之佐證為憑，故應 認反訴原告確有未提出勘查成果電子檔之可歸責事由，無 從以其提出之2,389錄，逕作為合乎系爭契約標準、得以 請求承攬報酬之計算依據甚明。反訴原告既並未舉證其所 送交之勘查成果中，合乎系爭契約標準、通過審查者之實 際錄數，則依舉證責任分配之原則，堪認反訴被告自認之 「反訴原告檢送之勘查成果中，1,187錄有電子檔、其中 284錄通過審查」等語，應足採信。即反訴原告得向反訴 被告之承攬報酬，於197,096元（284×694＝197,096）之 範圍內，應屬有理。至反訴被告雖以卷附原證七反訴原告 104年3月23日之發函為據，辯稱：反訴原告曾僅向反訴被 告請求180,440元之承攬報酬，故應僅於該範圍內，反訴 被告始負給付之義務等語，惟反訴原告於前開原證七之函 文中並未載明計算之依據，且該函文並不產生拘束反訴原 告意思表示之效力甚明，反訴原告日後所為之本件承攬報 酬金額請求，足認業已取代之前請求180,440元之意思表 示無疑，反訴被告上開辯解並無可採。 （二）按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之 履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而 履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履 約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是 否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質 ，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年臺上字第90 1號判決意旨可供參照）。查本件反訴原告先前繳納之履 約保證金依系爭契約第11條之約定，其目的應在確保反訴 原告履行系爭契約所定之義務，防止違約情事之發生及作 為違約情事發生時之損害賠償預定，蓋由系爭契約第11條 （三）就沒收履約保證金之情事約定：「廠商有：..3.擅 自節省工料....者。4.應可歸責於廠商之事由，致終止或 解除契約者。..6.未依契約規定期限或機關同意之延長期 限履行契約之一部或全部者。..」等語，皆屬承攬人不履 行契約給付義務或未依債之本旨給付之事由，足以認定之 。另參以反訴被告復以反訴原告違背合約、無正當理由不 履行合約（即因可歸責於廠商之事由，至延誤履約期限， 情節重大者云云）為由，將反訴原告所繳納之保證金39萬 元沒收，益徵本件兩造上揭約定之「保證金」，性質上應 屬民法第250條第1項之違約金無訛，而有民法第252條規 定之適用。 （三）又按違約金之約定金額如過高，法院均得依民法第252條 減至相當之金額，且此違約金過高之酌減，屬法院之職權 ，契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實 、社會經濟狀況、當事人實際上所受之損害及債務人若能 如期履行契約時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（ 最高法院49年臺上字第807號、79年臺上字第1612號判例 意旨可資參閱）。本件反訴原告於系爭契約之履行過程中 具有疏失一情，業經認定如前，是反訴被告自得就反訴原 告先前繳納之39萬元保證金中，扣除相當之違約金額，且 本院得酌減至相當之金額。查系爭契約第5條（一）7.約 定：「自簽約後第15個工作天起，得標廠商每月1日及15 日每次至少應繳交總受託錄數百分之7」，有系爭契約影 本在卷可稽，是本件反訴原告第1次之繳交日約為102年6 月15日。本院除考量上情外，並審酌兩造對於系爭採購案 之遲誤均有可歸責之事由，歸責比例相當；兩造對於原告 一機關人事之月薪支出約4萬元並未爭執（見本院卷二第 211頁）；及截至系爭契約終止前之102年11月1日止，反 訴原告應繳交第10次（102年6月15日至102年11月1日）成 果之錄數總計為2,770錄（3,960×7%×10＝2,770），僅 繳交之錄數為2,205錄（2,000－000－00＝2,205，原證二 後附彰化、雲林送審統計表可參）等節，認定系爭採購案 落後之進度約為14.27%（2,770/3,960－2,205/3,960＝0. 1427）。而以兩造簽約至102年12月間契約終止，約7個月 之期間計算，反訴被告二機關支出之人事費用約56萬元（ 40,000×2×7＝560,000），該數額乘以落後進度之比例 0.1427，即為反訴被告應補足之人力費用支出額，再乘以 兩造各應分擔責任之比例0.5，即相當為反訴原告所應承 擔之違約責任39,956元（560,000×0.1427×0.5＝39,956 ）。另反訴原告亦表示：反訴被告重新招標所支出之費用 ，應包含重新影印紙張、人員聯繫所耗費之時間等，總計 應不超過1萬元等語（見本院卷二第211頁），是除了前開 所述之人事薪水費用，反訴被告恐因系爭採購案進度落後 而需額外支出、加以補足外，反訴被告因而重新招標所需 之相關行政費用，反訴原告亦應依其所自認之金額，另負 擔約1萬元之違約費用至明。 （四）綜上，反訴原告所應負擔之違約金額，應約49,956元（39 ,956＋10,000＝49,956），惟反訴被告竟將反訴原告所繳 納之保證金39萬元全數沒收，該等數額遠大於反訴被告所 受之具體損害，顯有失比例而不相當。本院爰依民法第25 2條規定，將反訴被告所得請求之違約金酌減至相當其損 害之金額即49,956元，違約金既經酌減，則反訴被告業已 收受超過違約金部分即340,044元，即屬無法律上原因所 受之利益，依同法第179條關於不當得利之規定，自應返 還予反訴原告。 四、從而，反訴原告依系爭契約、不當得利法律關係，請求被告 給付系爭採購案之承攬報酬197,096元及超收違約金額340,0 44元之返還，暨上開總額537,140元，自反訴起訴狀繕本送 達翌日即104年9月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。 叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。 肆、本件反訴原告勝訴部分，係屬依民事訴訟法第427條第1項規 定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴判決之案件，爰依同法第 389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。 伍、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為無理由，應予駁回， 依民事訴訟法第78條，訴訟費用4,520元應由原告負擔；本 件反訴部分，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條，訴訟費用26,542元命由被告負擔百分之 26，餘由原告負擔。 中 華 民 國 105 年 4 月 14 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭 法 官 林秉暉 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 14 日 書記官 劉晴芬