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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　106年度中訴字第4號 原　　　告　暉煌工程有限公司 法定代理人　李文忠 訴訟代理人　史乃文律師 被　　　告　聖林營造工程股份有限公司 法定代理人　左永鳳 訴訟代理人　林雅儒律師 上列當事人間請求給付租金等事件，本院於民國106年3月13日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴暨假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文，依同法第 436條第2項規定於簡易程序準用之。查本件原告起訴時原聲 明請求：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）1,074,560 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保 ，請准宣告假執行。」嗣後追加而變更訴之聲明為：「一、 被告應將180片鋼板樁及207平方公尺H型鋼返還原告。二、 被告應給付原告1,415,752元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、被告 應自本訴之追加狀繕本送達之翌日起至返還第1項之物之日 止止，按日給付原告3,922元。四、訴訟費用由被告負擔。 五、原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第47至48 頁），核屬請求之基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明 ，合於前開規定，應予准許。 二、又簡易訴訟因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或 一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意 繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並 由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項設有規定。本 件原告起訴時原係請求被告給付租金，依同法第427條第2項 第9款規定「因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者 」，係適用簡易訴訟程序。嗣原告為前揭追加聲明後，本件 訴訟標的法律關係已不限於動產租賃法律關係，尚包括不當 得利之法律關係，且訴訟標的價額已逾500,000元，逾越同 法第427條第1項、第2項規定應適用簡易訴訟程序之範圍， 應適用通常訴訟程序審理，方為適法。另兩造於105年3月13 日言詞辯論期日在本院審理時同意改用通常訴訟程序，依前 揭民事訴訟法第435條第1項規定，本院於105年3月13日言詞 辯論期日當庭裁定將本件訴訟改依通常訴訟程序審理，並經 記明筆錄在卷（本院卷第263頁反面），是本件訴訟乃依通 常訴訟程序審理終結及裁判，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠兩造間於民國104年6月12日就被告向訴外人金門縣政府承攬 之「金門縣述美國小餐廳廚房暨專科教室新建工程」（下稱 系爭工程）簽訂承攬合約（下稱系爭契約），依系爭契約約 定，原告之工程內容是由原告施作鋼板樁打拔、安全支撐、 安全欄桿、圍令背填等工程，以及提供鋼板樁180片及H型鋼 207平方公尺（下稱系爭鋼板樁及H型鋼，H型鋼之數量於訴 之追加狀附表誤載為270平方公尺，其後業已更正為207平方 公尺）出租予被告，系爭契約實為承攬與租賃之混合契約， 依系爭契約之工程內容及備註欄約定「鋼板樁租金：每天／ 片：15元」、「H型鋼水平支撐：每天／㎡：5元」計算系爭 鋼板樁及H型鋼之租金，惟被告僅支付至104年9月30日止之 租金，自104年10月1日起之租金迄未支付，原告於104年10 月31日、105年5月31日及同年6月30日向被告提出請款單， 惟被告迄至起訴業經催告仍未支付，經原告於105年9月26日 以民事訴之追加狀之送達（即105年9月26日）為終止兩造間 租約之意思表示，並依民法第455條第1項請求被告返還系爭 鋼板樁及H型鋼，並依民法第421條第1項請求被告給付其所 積欠之自104年10月1日起迄105年9月25日止系爭鋼板樁及H 型鋼之租金1,415,752元。 ㈡再系爭契約雖有載明完工日期為104年8月18日，但因被告工 程延誤，進度落後，遭訴外人即業主金門縣政府向被告終止 被告與金門縣政府間之工程契約（下稱被告與業主間之工程 契約），然金門縣政府基於安全等考量，不同意原告前往工 程現場拆除原告租給被告之系爭鋼板樁及H型鋼，故原告施 作之系爭鋼板樁及H型鋼仍在工程現場，則被告於返還原告 系爭鋼板樁及H型鋼前仍繼續使用之，因此獲有相當於租金 之不當得利，且致原告受有損害，又據系爭契約約定系爭鋼 板樁及H型鋼均係按日計算租金，則被告應於返還系爭鋼板 樁及H型鋼予原告以前，應按日給付原告3,922元之不當得利 ，原告爰依民法第179條規定請求被告應自民事訴之追加狀 繕本送達之翌日起計算至原告受岩輝營造有限公司（下稱岩 輝公司）委任施作系爭鋼板樁及H型鋼之前一日即106年1月 12日止之不當得利。 ㈢對被告抗辯之陳述： 1.兩造間就系爭工程之系爭契約書面名稱雖為「承攬合約書」 ，惟觀乎契約之工程項目則係原告與被告約定由原告提供鋼 板樁及H型鋼出租予被告，並由原告將出租之鋼板樁及H型鋼 ，依被告之現場指示及提供圖面，施作在系爭工程之基地擋 土設施，而待基礎結構完成後拆除支撐之H型鋼並於回填土 方後拔除鋼板樁。可認兩造間就鋼板樁及H型鋼之施作於系 爭工程之擋土壁體及日後拔除擋土壁體之鋼板樁及H型鋼之 部分，是著重在於一定工作之完成，定性上應屬承攬之法律 關係。另就屬於原告所有之財物即鋼板樁及H型鋼，則由被 告依實際打入系爭工程基地作為擋土設施之日數，給付費用 給原告，此部分則應屬被告向原告租用鋼板樁及H型鋼，以 達到租賃物即鋼板樁及H型鋼在系爭工程之基地開挖時產生 擋土等效用，在定性上應屬租賃之法律關係，故兩造間所簽 立之契約名稱雖為承攬，但其定性係屬承攬與租賃之混合契 約。且本件鋼板樁及H型鋼係由原告自備材料並由原告於施 工現場安裝，待地下室基礎結構完成後，應由原告拆除運離 工地，自行取回，並非交由被告取得，顯與工作物供給契約 不同，再參以系爭契約載明系爭鋼板樁及H型鋼之租金計算 方式，堪認原告應就所有之H型鋼及鋼板樁完成上述工作， 而被告應就使用原告所有之H型鋼及鋼板樁支付使用對價， 堪認本件工程亦非「連工帶料」之承攬契約，而應屬承攬及 租賃之混合契約。 2.再依系爭契約約定，本件鋼板樁及H型鋼之施打於系爭工程 之基地作為擋土設施時，須依據圖說施作，且現場有受僱於 監造單位竇國昌建築師事務所之擔任現場工地監造人員即證 人董家宏及被告派駐在工地現場之主任許志信，堪認原告確 依被告所交付之圖說及現場指示施作鋼板樁於圖說及被告放 樣之位置，並無鋼板樁之打設位置有未依圖說及偏移或差異 情形。 3.雖即金門縣政府105年7月11日府工築字第1050050348號函之 說明係稱「二、本工程因廠商之鋼板樁施作，監造單位於 104年10月19日工程查驗時發現地下室開挖後鋼板樁打設位 置與契約圖說規定不符（柱偏移20幾公分）」（本院卷第60 至61頁），惟參照金門縣政府於105年10月19日以府工築字 第1050079761號函復鈞院表示「本工程係本府委託竇國昌建 築師事務所負責施工階段之監造作業，該事務所派任董家宏 生先負責現場監造，該事務所於104年10月19日以竇建（述 美）字第10410190034號函載明地樑尺寸與契約圖說不符， 並限期請聖林營造工程股份有限公司提出改善計畫書，檢附 該事務所提供之『鋼板樁打設現場施作位置』與『契約圖說 規定位置』兩者差異圖說供參」等語，顯與被告提出之金門 縣政府105年7月11日府工築字第1050050348號函之內容前後 有所不同，再參照被告提出之竇國昌建築師事務所104年10 月19日函（本院卷第113頁）之附件即工程抽查紀錄表（本 院卷第114頁）則又記載「缺失情形項次1.地樑放樣尺寸與 圖說不符」，堪認後開二函文均未提到鋼板樁打設位置與契 約圖說規定不符而有偏移之情形，更未說明地樑放樣尺寸與 圖說不符之原因是原告施打之鋼板樁位置與圖說及放樣位置 不符而有偏移或差異，再參照證人董家宏及許志信之證詞， 被告所提之金門縣政府105年7月11日府工築字第1050050348 號函文自不足為作為認定本件原告之施打鋼板樁有打設偏移 或差異之證據。 4.縱原告打設鋼板樁有傾斜，傾斜幅度為何，是否為金門縣政 府所稱LINE2線有不足20公分之情形，依高雄市土木技師公 會之鑑定報告書回覆意見稱「鋼版樁在第二階段土壤開挖後 ，會因地下層土壤之土壓力擠壓造成鋼版樁傾斜，屬正常合 理。剛開挖後之鋼版樁傾斜量約1.5cm（採經驗值=L/240、L 為開挖深度=359cm）。另一般開挖擋土安全措施屬臨時短期 之工程，停工時間越久，土壤擠壓而發生鋼版傾斜向內之變 位量會因停工時間逐漸變大，鋼版樁傾斜之變化量約放大 1.5倍」，堪認鑑定單位並未排除鋼板樁會因土壤擠壓而有 傾斜之情形，且時間越久，傾斜向內之變化量會逐漸變大。 至於鑑定報告書又稱「鋼版樁之傾斜原因若非因土壤擠壓所 造成，則應為施工偏差所引致，本案自104年7月開挖後至鑑 定日期已1年5月餘，若依上所述之傾斜量應為1.5X1.5=2.3c m左右，而現況會勘所量測之結果傾斜量為4.5~13.5cm，故 確有施工偏差之疑慮」云云，似有將鋼板樁之上下端傾斜量 合為計算，而非僅就鋼板樁之下端傾斜量為說明。依據鑑定 報告書之第36頁「剖A-剖F之剖面圖」，清楚記載本件爭議 之LINE2線「剖A下方傾斜量3.5；剖B下方傾斜量10.3；剖C 下方傾斜量9.5；剖D下方傾斜量7.1；剖E下方傾斜量0.5； 剖F下方傾斜量5.2」，可知LINE2下方之傾斜量係在0.5至10 .3cm，非如鑑定報告書所稱係傾斜量在4.5至13.5cm之距離 。再者，LINE2線之鋼板樁下側有傾斜之情形，除有因土壤 擠壓所造成之外，依據鑑定報告書之回覆鈞院亦表示「另經 檢視原設計開挖支撐立面圖其第一道支撐位於GL-1.50cm， 與現場會勘所測量之支撐位置確於GL-0.5cm不同，現場水平 支撐位置較原設計水平支撐位置高，亦為造成開挖到底時鋼 版樁變化大於原設計量之原因」，惟參照監造單位即竇國昌 建築師事務所派駐在工地之監工即證人董家宏之證述，可認 原告施打H型鋼之位置亦係依現場之被告人員指示為之，縱 有發生如鑑定報告書所稱H型鋼之現場水平支撐位置較原設 計水平支撐位置高，係造成開挖到底時鋼版樁變化大於原設 計量之原因之一，此係原告依被告指示為之。再就鑑定報告 書所回覆鈞院之地下室地梁放樣尺寸有無不足之情形，係認 「a.依設計單位之地下一層平面圖計算，地下之面積為200. 93 M2。…。c.依據現場量測鋼版樁水平總長度所圍繞在… 下部B1FL底所圍繞之地下室面積為198.93M2」，固可認原告 所施打之鋼板樁下側所圍繞之地下室面積確有少於平面圖之 面積，且依鑑定報告書所稱現場LINE1至LINE2之鋼版樁下端 之距離皆小於705cm，故地下室地梁放樣尺寸有下不足之情 形，但觀之該鑑定告書所量測現場LINE1至LINE2之鋼板樁下 端之支撐A至F之距離都在694.7cm至704.5cm之間，其差距少 者0.5cm，多者為10.3cm，顯見金門縣政府函文所稱「柱偏 移20幾公分」及函文檢附之建築師事務所抽查紀錄表所稱「 圖尺寸：寬40cm量尺寸20cm」之有20公分之差距，要與事實 不符。 5.況且本件原告縱有施打鋼板樁偏移或傾斜之情形，而有未依 債之本旨履行施作鋼板樁之情事，然依兩造契約約定被告應 限期令原告改善，惟原告否認被告有以電話知原告進行改善 鋼板樁之位置或終止契約，尚難憑證人莊明澄之證詞而認原 告有受被告之通知請求改善而未改善或終止契約。再觀之金 門縣政府於105年11月28日府工築字第1050091718號函所檢 附之「涉及鋼板樁施作錯誤之歷次會議紀錄」之104年11月 12日討論事項提到「請承商依104年11月07日審查意見修正 後重新提送」之會議結論記載「…請承商提出缺失改善完整 計畫，…。另請就有關本所建議之先行打設鋼版樁後再拔除 舊有鋼版樁之工法，承商無法認同之困難處及其他窒礙事由 亦請述明清楚。」等語，之後在104年11月23日之討論事項 提到「104年11月19日承商所提之擋土措施缺失改善計畫， 未依審查意見表回覆說明」之會議結論亦記載「請承商確依 第一次審查會意見回覆說明」等語，另依金門縣政府104年 12月17日會議紀錄之會議結論亦記載「（三）廠商允諾相關 延遲提送文件，預計回覆日期如下：1.地下室LINE2側之樑 柱尺寸與契約圖說S1-1標示位置尺寸不符-缺失改善計畫書 ，廠商承諾於104年12月21日前提送監造單位審查」，而至 105年1月26日金門縣政府再次召開會議，被告於會議中雖表 示「本公司已請鋼板樁廠商隨時進場施作，也詢得後續合作 施作廠商，等改善計畫通過，鋼板樁施作廠商可立即進場施 作」云云（本院卷第194頁），但被告於會議後仍一直不為 改善，且在此期間亦無任何證據證明被告已請求原告進行改 善而不為改善。 6.被告稱其與原告間之鋼板樁租賃契約已由其現場負責人口頭 終止，兩造間已無租約存在云云，既為原告所否認，依舉證 責任之分配，自應由被告盡其舉證之責任，且亦應由被告舉 證究竟為兩造合意終止或者是由被告片面終止，依據為何， 倘被告未能舉證，尚難認被告之主張已與原告終止租約為有 理由。縱認被告確有在105年2月19日終止與原告之租約，惟 被告之片面終止租約與法不合，原告之出租鋼板樁及H型鋼 既無被告所云之有未依租賃之目的交付被告使用在系爭工程 上，且被告在終止租約前未曾向原告表示本件有未按圖施作 或有偏移之情形，故被告以原告有債務不履行之情事而終止 租約，顯與法不合。 7.被告租用原告之鋼板樁及H型鋼而使用在系爭工程之基地擋 土設備，原告係基於終止租賃契約前之租金請求權及終止租 賃契約後之相當於不當得利之利益返還請求權，所請求之對 象為租賃契約之相對人即承租鋼板樁及H型鋼之被告，至於 被告與業主即金門縣政府間之工程契約所生之債權債務，基 於債之相對性，應不及於該承攬契約以外之第三人，因之被 告就系爭工程所繳納之履約保證金遭到金門縣政府終止被告 與業主間之工程契約而遭沒入，然此之履約保證金債權既存 在於金門縣政府與被告間，原告自無對被告負有返還履約保 證金之債務，堪認本件被告以履約保證金作為抵銷被告應給 付原告之租金等債務，亦顯與法不合。另被告係因其個人因 素遲延工程進度而遭金門縣政府終止契約而沒收履約保證金 ，此有行政院公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判 斷書之判斷理由即清楚敘明「…（三）經查，招標機關因申 訴廠商施作錯誤，又所提改善計畫內容多無敘明施工具體情 形，分析缺失發生原因及採取改善措施，致改善計畫書遲未 核定，近3個月無法施作，工程嚴重延宕，工程進度至105年 1月23日止落後進度已達20%以上，故於105年1月26日辦理廠 商履約能力檢討會議，招標機關工務處代表於會中說明本工 程施工進度至105年1月23日止，預定進度27.3%，實際進度 6.86%，落後20.44%，推算至同年2月1日，將達10日以上（ 實際應算至2月2日，落後始達10日），會議結論如下：『本 工程目前進度落後20.44%屬履約廠商自身之責任，廠商既已 表示繼續施作意願，本府給予廠商最後一次機會，請廠商積 極展現施工團隊專業能力及施作誠意，於105年2月1日前『 完成改善計畫書核定』及『提送趕工計畫書』，若未於該期 限內完成上述二項指定事項，本府將依契約第21條終止規定 』…。」，堪認被告係在金門縣政府之限期完成改善計畫書 及趕工計畫書送審而未能完成，致金門縣政府終止契約後沒 收履約保證金，要與原告無涉。且本件之保證金債權債務關 係存在於被告與金門縣政府之間，原告要非保證金之當事人 ，自無二人互負債務而有抵銷之情事。 ㈣並聲明：1.被告應將180片鋼板樁及207平方公尺H型鋼返還 原告。2.被告應給付原告1,415,752元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 3.被告應自本訴之追加狀繕本送達之翌日起至返還第1項之 物之日止，按日給付原告新臺幣3,922元。4.訴訟費用由被 告負擔。5.原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠兩造所簽訂之系爭契約，標題明文記載「承攬合約書」，且 參諸系爭契約第2條工程價款約定採「實做實算」方式計價 ，而所謂「實做實算」者，係指按各工程項目實際完工數量 計算承攬人之報酬，此乃工程實務上相對於「總價承攬」按 固定金額計酬之承攬報酬計算方式。至於合約詳細價目表所 載「項次8、工程項目：鋼板樁租金；單位：天/片；單價： 15元」及「項次9、工程項目：H型鋼水平支撐、單位：天/ ㎡；單價：5元」，乃兩造約定施作期間就「鋼板樁」及「H 型鋼水平支撐」計價方式，並非被告於承攬契約外另向原告 承租系爭鋼板樁及H型鋼。次依系爭契約第5條付款辦法約定 ：「乙方（即原告）按期以書面向甲方工地負責人申請估驗 計價，請領工程款所用之印鑑應與本合約所定之領款印鑑相 符，此項工程款不得轉讓或委託他人代領。」足見原告各期 估驗請款之性質為「工程款」而非「租金」。再者，被告將 系爭工程，其中之鋼板樁打拔、安全支撐、安全欄桿、圍令 背填等工程委由原告施作，而原告施工內容為將鋼板樁依契 約圖說打設於現場，並以H型鋼施作水平支撐，此為地下室 基礎結構工程之一部分，而地下室基礎結構工程完成後，經 業主金門縣政府檢驗通過後，原告再施作圍令背填工程，其 後始拔除系爭鋼板樁及H型鋼，是系爭鋼板樁及H型鋼本即為 原告施作鋼板樁打設工程所需之材料，而依系爭契約書第28 條第（一）項說明2之內容約定：「本工程一切施工所需之 工料均由乙方（即原告）負責」等語，可知系爭鋼板樁及H 型鋼本即應由原告負責提供，是被告豈有另向原告承租之理 ？又系爭契約第28條第（一）項工程內容雖有使用「鋼板樁 租金」及「H型鋼租金」之名稱，然系爭鋼板樁及H型鋼本即 應由原告負責提供之材料，被告並無另行承租之必要，實則 ，此乃系爭鋼板樁及H型鋼之維護費用，並非另向原告承租 系爭鋼板樁及H型鋼，且工程項目名稱僅為方便辦理估驗計 價之用，自難執此即謂被告係向原告承租系爭鋼板樁及H型 鋼，是原告執此稱兩造間所簽訂之系爭契約性質為承攬及租 賃之混合契約，顯有違誤，是兩造間之系爭契約性質應為承 攬契約。 ㈡再依系爭契約第25條合約附註第6項規定：「甲方（即被告 ）工地現場負責人得視乙方配合度與施工狀況是否積極正常 ，得暫停或折扣其估驗工程款，待施工狀況恢復正常再予以 估驗。」而業主金門縣政府於104年10月19日就系爭工程辦 理查驗，因地梁放樣尺寸與圖說不符，確認鋼板樁有偏差之 情事，業主金門縣政府監造單位人員即告知被告工地現場負 責人莊明澄要求改善，而莊明澄亦旋即通知原告要求協助改 善，且原告於104年10月31日提出請款單時，被告亦向原告 表示依系爭契約第25條規定暫停估驗計價，待施工缺失改善 完畢後再行辦理估驗程序。更況，倘如原告所稱被告未通知 原告改善，則原告於104年10月31日請款未獲付款豈可能未 為任何主張？且依系爭契約第5條第3項約定原告每月月底均 可提出請款，倘如原告所稱被告未通知原告改善，則何以原 告於104年11月後未再提出請款？原告稱被告未通知其改善 顯然與經驗法則不符。原告既有債務不履行，迄改善完成前 ，自不得向被告請求估驗給付，否則倘原告於改善期間仍得 請求被告按天數支付系爭鋼板樁及H型鋼之費用，原告豈非 改善越久領得越多？此豈為事理之平？ ㈢依系爭契約第22條約定：「本合約書未詳盡處，乙方遵照業 主對甲方之合約規定辦理。」，依被告與業主金門縣政府之 工程採購契約第21條第（三）項約定：「廠商因第1款情形 接獲機關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工， 負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點 交機關使用；……機具設備器材至機關不再使用時，機關得 通知廠商限期拆走……」，另被告與業主金門縣政府之工程 採購契約第8條第（三）項約定：「廠商自備之材料、機具 、設備，其品質應符合契約之規定，進入施工場所後由廠商 負責保管。非經機關書面許可，不得擅自運離。」，則被告 因原告未按圖施工而有債務不履行，亦未改善完畢，致遭業 主金門縣政府於105年2月19日發函終止契約後，亦向原告表 示工程因業主金門縣政府終止契約已無繼續履約之必要，而 為終止之表示，而業主金門縣政府終止契約後，被告依與業 主間之工程契約之約定，應將設備點交與業主金門縣政府使 用，至業主金門縣政府通知拆走書面許可運離為止，而依系 爭契約第22條約定，被告與業主間之工程契約亦有拘束原告 之效力，而業主金門縣政府亦於105年6月13日函覆原告表示 「因本案工區位於學校內且緊鄰校方兩旁建築物，拔樁後恐 波及鄰房建物安全，…故請原告切勿擅自處置，若損及鄰房 結構安全，概由原告負完全責任。」可見原告對於業主金門 縣政府向被告終止契約知之甚稔，於此情況下，被告豈有可 能仍維持與原告間之契約關係而未表示終止之理，且依系爭 契約約定及被告與業主間之工程契約之約定，系爭鋼板樁及 H型鋼於業主金門縣政府終止契約後，仍應提供與業主金門 縣政府使用，而業主金門縣政府與被告終止契約及系爭契約 終止係因可歸責於原告之事由所致，是終止契約後，原告自 不得再請求被告給付系爭鋼板樁及H型鋼費用，亦即原告不 得請求105年2月19日以後仍按天數計算系爭鋼板樁及H型鋼 費用。此外，原告已另行受訴外人岩輝公司指示重新打設鋼 板樁，顯見原告已取得系爭鋼板樁及H型鋼之支配權，故原 告無由請求被告返還系爭鋼板樁及H型鋼。 ㈣縱認原告得請求終止契約前改善期間之系爭鋼板樁及H型鋼 費用，依原告所提請款單自104年10月1日起迄105年2月19日 終止合約止，請款金額計為553,340元。惟依系爭契約第6條 工程期限約定開工日期為104年6月18日、完工日期為104年8 月16日，迄業主金門縣政府於105年2月19日向被告表示終止 前，原告仍未改善完成，是被告依系爭契約第18條第1項及 第2項約定自得按工程總價千分之三計算每日逾期罰款金額 ，並自原告未領工程款內扣除。而依原告所提請款單記載使 用鋼板樁片數為180片，使用H型鋼水平支撐為207㎡，則依 合約詳細價目表計算契約終止前之工程總價為1,242,585元 ，則按工程總價千分之三計算每日逾期罰款為3,728元，原 告自104年8月17日起算逾期迄105年2月19日終止契約止，共 計逾期187天，應扣罰金額為697,136元（計算式：3,728元 ×187元＝697,136元），是與原告所提請款單自104年10月1 日起迄105年2月19日終止合約止，請款金額計為553,340元 抵扣後，原告不僅不得向被告請求，尚應給付被告143,796 元。 ㈤被告因原告打設偏差之債務不履行，亦未改善完成，致被告 遭業主金門縣政府於105年2月19日發函終止契約，契約終止 後，為被告出具金額為3,314,000元履約保證金連帶保證書 之三信商業銀行股份有限公司國光分行（下稱三信商銀國光 分行）已於105年7月26日將該履約保證金匯款予業主金門縣 政府完畢，此係因可歸責於原告之工作瑕疵事由，致被告之 履約保證金遭業主金門縣政府沒入不予發還而受有損害，是 被告亦得請求原告賠償所受損害3,314,000元並與原告本案 請求互為抵銷，則抵銷後原告不僅不得向被告為任何之請求 ，尚還須賠償被告之損失等語，資為抗辯。 ㈥並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受 不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： 原告主張兩造間之系爭契約業已終止，被告應返還承租之系 爭鋼板樁及H型鋼，且應給付所積欠之承租系爭鋼板樁及H型 鋼自104年10月1日起至105年9月25日止之租金1,415,752元 ，及被告自訴之追加狀繕本送達翌日起（即105年9月27日起 ）至原告受岩輝公司委任施作系爭鋼板樁及H型鋼重新放樣 工程前一日止即106年1月12日止，仍受有使用系爭鋼板樁及 H型鋼之按日計算3,922元之不當得利等情，並提出系爭承攬 合約書、104年7月23日、104年10月31日、105年5月31日、 同年6月30日請款單、金門縣政府105年6月13日府工築字第 1050044220號函、現場照片、估驗計算表為證（本院卷第4 至11、140、35至42、139頁）。惟為被告否認上情，並以前 詞置辯。是本件應審究者為：㈠系爭契約之定性係屬承攬與 租賃之混合契約或承攬契約？㈡原告是否就鋼板樁有打設偏 差（即打設偏移），即在系爭工程發包圖之地下一層平面圖 （參見本院卷第94頁）之Line2部分全側A至H整排鋼板樁是 否具下側內傾之瑕疵情形？又該瑕疵是否可歸責於原告？㈢ 系爭契約係由何人何時合法終止？㈣原告請求給付租金有無 理由？㈤原告依租賃物返還請求權請求返還系爭鋼板樁及H 型鋼有無理由？㈥原告依不當得利返還請求權請求被告給付 受有使用系爭鋼板樁及H型鋼之不當得利有無理由？㈦被告 主張抵銷抗辯有無理由？茲分述如下： ㈠系爭契約之定性為何？ 1.按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人 所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（ 民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所 未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混 合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應 為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關 係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件 之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法 規適用，以解決當事人間之紛爭（最高法院103年度臺上字 第560號判決意旨參照）。次按稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收 益，他方支付租金之契約，民法第490條第1項、第421條第1 項分有明文。 2.經查，系爭契約第2條約明「工程價款：實做實算」、第6條 約定「工程期限：1.開工期限：104年6月18日。2.完工期限 ：104年8月16日。乙方（即被告）應配合甲方（即原告）工 程進度〈詳進度表〉，甲方得隨時修訂進度表，乙方無條件 配合。…」、第8條約定「工程要求：本工程須按照甲方所 發圖樣及說明書，及依照甲方與業主之承攬合約相關章則規 定辦理施工，…」；復酌系爭契約後附之工程內容之工程項 目欄所示，除「鋼鈑樁打拔」、「安全支撐」、「安全欄杆 」、「圍令背填之費用，另載列按天計價之「破碎機MS200 」、「挖土機MS200」、「卡車20T」、「鋼板樁租金」、「 H型鋼水平支撐」之費用，備註欄第5項記載「本工程H型鋼 租金每天/㎡5元計算，鋼板樁每天/片15元計算。」；系爭 契約後附之付款票期載明「1.票期：50％30天50％現金（以 付款日起算）。2.付款金額為當期工程完成數量之90％，保 留款為10％。3.保留款於10％於工程完工驗收後，材料運離 工地後付清。」（本院卷第4至7頁），且依估驗計算表、10 4年7月23日請款單亦均記載「1.鋼鈑樁打拔總價180,000、2 .安全支撐總價107,640、3.安全欄杆32,400、4.鋼板樁租金 總價118,800〈6/18-7/31止〉、5.H鋼租金總價20,700〈7/1 2-7/31止〉…」（本院卷第139、140頁），堪認原告依約應 按圖打設、拔除鋼板樁、完成安全支撐及安全欄杆之工作， 並依實際施作鋼板樁打拔、安全支撐及安全欄杆數量以申請 計價，而於鋼板樁打設後拔除前，則依其實際留置工地期間 計算「租金」，是原告完成鋼鈑樁打拔、安全支撐及安全欄 杆之工作，被告所給付者，乃係完成一定工作之對價，即承 攬報酬，而被告於鋼鈑樁打設後拔除前，按實際租用鋼鈑樁 、H型鋼期間所給付者，則為一方交付物予他方使用，而他 方支付對價之租金，故兩造所訂立之系爭契約，契約性質為 承攬、租賃之混合契約，被告辯稱：兩造間之系爭契約性質 應為承攬契約云云，核與兩造契約性質不符，並無足採。 ㈡原告依系爭契約施作系爭鋼板樁工程是否有打設偏差（即在 平面圖Line2部分之鋼板樁有下側內傾之瑕疵），又如有瑕 疵是否可歸責於原告？ 被告抗辯：原告施作在平面圖Line2部分之鋼板樁打設偏差 ，致地梁放樣尺寸與圖說不符等情，業據原告所否認，並稱 ：確實依被告交付之圖說及現場指示施作鋼板樁於圖說及被 告放樣之位置，並無鋼板樁之打設有未依圖說或偏移或差異 情形等語。惟查： 1.被告抗辯：原告施作在平面圖Line2之鋼板樁有打設偏差等 情，業據其提出金門縣政府105年7月11日府工築字第105005 0348號函（本院卷第60、61頁）、竇國昌建築師事務所函、 工程抽查紀錄表、施工不符合事項改善通知及追蹤表、施工 不合格之照片（本院卷第113至116頁）、地下一層平面圖（ 本院卷第157頁）為證。復據證人即系爭工程受僱於監造人 竇國昌建築師事務所之現場監造人員董家宏亦到庭結證： 「Line2部分全側A到H（即本院卷94頁）整排都錯，整排都 下側內傾，就是鋼板樁下緣往內傾斜，鋼板樁的長度為九米 ，入土深度依合約要達七米多，所以每一個鋼板樁凸出地面 部分高度也就是預留的高度會不同，從地面上看不出鋼板樁 打入地底下的部分有傾斜，有沒有傾斜要開挖才知道。」、 「我記得是104年10月19日，鋼筋地樑也就是基礎位置要放 樣，要查驗，就發現Line2的地樑放樣尺寸不足，這要親自 下去查驗，圖說上面有要求地樑的放樣尺寸，我發現實際地 樑放樣尺寸不足，這就是鋼板樁下側傾斜（即打設偏差）造 成的，如果鋼板樁打設是直立的，就不會有這個誤差。」、 「鋼板樁下側傾斜（即打設偏差）會導致於地下室的面積不 足。」等語（本院卷第147頁），且證人董家宏並當庭在原 告提出之地下一層平面圖（本院卷第143頁）上標示出Line2 整排都偏差，並簽名於其上。因此系爭工程之鋼板樁之放置 位置並無錯誤，而係Line2部分全側A至H整排施作有打設偏 差，即原告所施作Line2鋼板樁以垂直觀察，有下側向內傾 斜之打設偏差，導致Line2的地樑放樣尺寸不足一節，已堪 認定。 2.就系爭工程Line2鋼板樁（即鑑定報告所稱之鋼版樁）是否 具打設偏差之瑕疵，經本院委請高雄市土木技師公會鑑定結 果，其認為： ⑴「依據法院檢附之附件，鋼版樁在Line2線一側有水平之偏 移情形；依據現場鋼版樁垂直偏差量之量測，鋼版樁在Line 2線一側上下有垂直之偏移情況。」 ⑵「Line2一側之鋼版樁是有傾斜之情況，有呈現上寬下窄及 上側外傾、下側內傾之情況；依據現場鋼版樁垂直偏差量之 量測，量測位置為Line2一側之鋼版樁與支撐A、支撐B、支 撐C、支撐D、支撐E、支撐F之相接處，傾斜之幅度及上端與 下端之差距在支撐A為8.0cm、支撐B為13.5cm、支撐C為8.5c m、支撐D為4.5cm、支撐E為5.5cm、支撐F為8.0cm。」 ⑶又就「依設計單位繪製之地下室安全措施平面圖係採地下室 分二層及二階段開挖，第一層即第一階段開挖後架設H型鋼 做支撐，之後第二層即第二階段開挖。a.有無可能鋼版樁因 第二階段土壤開挖後底部無H型鋼支撐，而發生地下層土壤 擠壓而造成鋼版樁傾斜？b.若非因土壤擠壓而發生傾斜，則 鋼版樁傾斜之原因為何？」鑑定結果亦認為：「a.鋼版樁在 第二階段土壤開挖後，會因地下層土壤之土壓力擠壓造成鋼 版樁傾斜、屬正常合理。剛開挖後之鋼版樁傾斜量約1.5cm （採經驗值＝L/240、L為開挖深度＝359cm）。另一般開挖 擋土安全措施屬臨時短期之工程，停工時間越久，土壤擠壓 而發生鋼版樁傾斜向內之變位量會因停工時間逐漸變大，鋼 版樁傾斜之變位量約放大1.5倍。b.鋼版樁傾斜之原因若非 因土壤擠壓所造成，則應為施工偏差所引致，本案自104年7 月開挖後至鑑定日期已1年5月餘，若依上所述之傾斜量應為 1.5X1.5＝2.3cm左右，而現況會勘所量測之結果傾斜量為4. 5～13.5cm，故確有施工偏差之疑慮。另經檢視原設計開挖 支撐立面圖其第一道支撐位於GL-l.50m，與現場會勘所測量 之支撐位置位於GL-0.5m不同（詳如附件九），現場水平支 撐位置較原設計水平支撐位置高亦為造成開挖到底時鋼版樁 變位大於原設計量之原因。」 ⑷就「鋼版樁現所施打位置是否會發生地下室地梁放樣尺寸不 足之情形？」鑑定結果認為：「‥‥d.依據現場上端支撐長 度扣除垂直偏差量可得：Linel至Line2之鋼版樁下端之距離 為在支撐A為701.5cm、支撐B為694.7cm、支撐C為695.5、支 撐D為697.9cm、支撐E為704.5cm、支撐F為699.8cm（詳如附 件七）：依設計單位之地下一層平面圖所示，Linel柱邊至 Line2柱邊之距離為705cm，現場Linel至Line2之鋼版樁下端 之距離皆小於705cm，故地下室地梁放樣尺寸有不足之情形 。」上開高雄市土木技師公會鑑定結果，有鑑定報告在卷可 稽（參見鑑定報告第5至7頁）。 3.是依上開高雄市土木技師公會鑑定結果可知，Line2線一側 之鋼板樁，上下有垂直之偏移，呈現上寬下窄及上側外傾、 下側內傾之情況，且經扣除鋼板樁因停工時間受土壤擠壓導 致鋼板樁傾斜之變位量後，現場量測之傾斜量，逾變位量甚 多，是Line2一側之鋼板樁確有施工偏差，又現場水平支撐 位置較原設計水平支撐位置高，亦係造成開挖時鋼板樁變位 大於原設計量之原因，且因Line1至Line2鋼板樁下端距離小 於設計之平面圖所示之距離，導致地下室地梁放樣尺寸有不 足，已足佐證原告施作之Line2部分之鋼板樁確有打設偏差 之瑕疵。原告猶認其鋼板樁並無打設偏差之瑕疵云云，自非 可採。 4.小結，是原告施作平面圖上之Line2部分之鋼板樁確有打設 偏差之瑕疵。又上開鋼板樁之施作即係原告所施作，而垂直 打設鋼板樁依系爭契約係屬原告負責施作鋼板樁打拔之事項 ，亦為原告所不否認，復系爭契約第28條之工程內容亦有「 鋼板樁打拔」之工程項目記載可佐（本院卷第7頁），是上 開鋼板樁打設偏差即下側內傾之瑕疵係屬可歸責於原告事由 ，已堪認定。 ㈢系爭契約係由何人何時合法終止之說明： 1.按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一 方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終 止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止 權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意 終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係， 悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止 契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同法 第258條及第260條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權 後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種 契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可 混淆，最高法院102年度臺上字第1191號判決闡釋明確。 2.被告雖辯稱：因原告施作鋼板樁具打設偏差之瑕疵，又未為 改善，致被告遭業主金門縣政府於105年2月19日發函終止契 約，被告亦由工地主任莊明澄向原告為終止系爭契約之表示 云云，並舉證人即被告之工地主任莊明澄於本院審理中之證 述：「當我們在今年縣府對我們終止契約，大約是105年2月 19日收到金門縣政府的文時，縣政府對我們終止契約後，約 105年2月我就親自打電話跟原告法定代理人李文忠講要終止 契約。縣府終止合約之後也有找我們討論鋼板樁的事情，但 因為牽涉到安全的問題，所以就跟原告法定代理人李文忠討 論到要終止契約。」等語為證（見本院卷第215頁），惟此 部分既經原告否認，又乏其他積極證據證明證人莊明澄確有 撥打電話而口頭通知原告終止系爭契約，復證人莊明澄係受 僱於被告之工地主任，其證詞自有迴護偏袒被告，是本院尚 難僅憑證人莊明澄之證述，遽即為被告確有對原告為終止系 爭契約之意思表示，本件尚難認兩造間之系爭契約於105年2 月間業經被告為合法終止。 3.復按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告 承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得 終止契約，民法第440條第1項定有明文。查本件被告自104 年10月起，即未依約給付系爭鋼板樁及H型鋼之租金，迄至 原告於本院105年7月18日起訴催告支付租金，被告仍未支付 ，原告於本院105年9月26日言詞辯論期日時當庭以書狀為終 止系爭契約之意思表示（見本院卷第44、48頁反面），於法 有據。 4.再被告係系爭契約之定作人，其於105年9月26日亦當庭表示 終止系爭契約之意思表示（本院卷第45頁反面），惟原告既 已於同日先行合法終止系爭契約，自無被告再予終止之必要 或餘地，併此敘明。綜上所述，兩造間之系爭契約業經原告 終止而於105年9月26日合法終止。縱認原告終止系爭契約為 不合法，被告亦已於105年9月26日合法終止系爭契約，是系 爭契約業已於105年9月26日合法終止，亦堪認定。 ㈣原告請求給付租金有無理由之說明： 1.按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，並 應在租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態， 民法第423條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用 收益狀態之保持，乃出租人之主要義務，與承租人支付租金 之義務，彼此有對價關係，如於租賃關係存續中，出租人未 使租賃物合於約定使用收益狀態，而致承租人不能達租賃之 目的者，承租人非不得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之 給付，最高法院102年度台上字第1892號民事判決可資參照 。換言之，如出租人於未盡「以合於所約定使用、收益之租 賃物交付承租人」之義務而有債務不履行之情形，承租人自 得行使同時履行抗辯權而拒絕支付租金。另所謂合於約定使 用、收益之狀態，應就租賃之經濟目的、租賃物之現狀，依 誠信原則檢視其待修繕之瑕疪是否已達足以影響承租人依約 使用之情形為判斷。 2.原告固主張依系爭契約之約定，鋼板樁180片之租金以每片 每日15元計算，H型鋼207平方公尺以每平方公尺每日5元計 算後，再加計5%營業稅，是系爭鋼板樁與H型鋼自104年10月 1日至105年9月25日之租金共計1,415,752元等情，惟查，依 原告提出之系爭契約之工程內容欄及備註欄（本院卷第7頁 ）所載，系爭鋼板樁每片每日租金以180元計算，而H型鋼每 日每平方公尺以5元計算；復被告所租用之系爭鋼板樁與H型 鋼確係180片、207㎡，有104年7月23日請款單可佐（本院卷 第140頁），則系爭鋼板樁與H型鋼倘係合於約定之使用收益 之情形，於上開期間即104年10月1日至105年9月25日止共計 360日之租金數額應計為1,411,830元（計算式：（15元x180 片+5元x207㎡）x360日x1.05含營業稅=1,411,830，元以下 四捨五入，下同），合先敘明。 3.再被告辯稱：原告就系爭鋼板樁與H型鋼已有債務不履行， 迄改善完成前，不得向被告請求估驗給付，否則豈非改善越 久領得越多等語，其真意即係主張同時履行抗辯。查： ⑴本件被告承租之由原告所施作之系爭工程Line2部分之鋼板 樁確有打設偏差即下側內傾之瑕疵，且係屬可歸責於原告， 已認定如前，本院再審酌原告所提供出租予被告之系爭鋼板 樁與H型鋼，雖僅有Line2一側之鋼板樁有打設偏差即下側內 傾之瑕疵，惟系爭鋼板樁與H型鋼之目的非僅提供為擋土安 全設備以供被告於打設範圍內開挖地下室空間，尚須其提供 未有打設偏差之鋼板樁，以供被告得以開挖出符合系爭工程 所需地下室面積之使用目的，然本件因發生可歸責於原告之 Line2一側之鋼板樁打設偏差即下側內傾，致產生地梁放樣 尺寸不足，使被告無法挖出所需之地下室面積，業據證人即 現場監造人員董家宏於本院證述在卷，核與高雄市土木技師 公會鑑定結果相符，均如前述，亦使其餘未有打設偏差之鋼 板樁與H型鋼與Line2部分打設偏差之鋼板樁，未能提供符合 系爭契約之供被告開挖系爭鋼板樁所圍起之地下室空間之使 用目的。 ⑵而就系爭鋼板樁與H型鋼因僅Line2一側鋼板樁打設偏差，造 成原告提供出租之系爭鋼板樁與H型鋼已非完全合於約定之 使用收益狀態，兩造就此部分於系爭契約並未約明於此情形 應給付之租金如何計算，復民法租賃一節亦未有明定此情形 之租金計算，本院類推適用民法第266條第1項定：「因不可 歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方 免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對 待給付。」認原告提供出租之系爭鋼板樁與H型鋼既有一部 分即Line2一側之鋼板樁打設偏差，造成全部系爭鋼板樁與H 型鋼無法提供被告承租之使用目的即得以開挖出符合工程所 需之地下室面積，惟尚能提供承租所需之擋土之安全目的， 是原告得向被告請求給付系爭鋼板樁與H型鋼上揭期間之租 金，應僅能依符合約定之使用收益之比例即以二分之一計算 之租金為705,915元（計算式：1,411,830x1/2=705,915）， 此部分被告自不能再以同時履行抗辯而拒絕此部分租金之支 付；至就系爭鋼板樁與H型鋼因未符合約定具打設偏差之瑕 疵，而未能提供被告開挖出所需之地下室面積空間之使用目 的，此部分之租金應計為二分之一，此部分被告主張依債務 不履行而行使同時履行抗辯權，拒絕支付此部分租金，應屬 有據。 4.小結：原告就系爭鋼板樁與H型鋼自104年10月1日至105年9 月25日止之租賃期間，僅得請求被告支付705,915元之租金 。 ㈤原告依租賃物返還請求權請求返還系爭鋼板樁及H型鋼有無 理由之說明： 系爭契約既已終止，原告主張依租賃物返還請求權請求被告 返還系爭鋼板樁及H型鋼，惟此部分業據被告抗辯以：系爭 契約第22條約定，被告與業主金門縣政府間之工程採購契約 約定有拘束原告之效力，而被告依與業主金門縣政府之工程 契約第21條第（三）項之約定應將設備（即系爭鋼板樁及H 型鋼）點交與業主金門縣政府使用。又原告已另受岩輝公司 委任重新打設鋼板樁而取得系爭鋼板樁及H型鋼之支配權等 語置辯。經查，系爭鋼板樁及H型鋼雖係原告所有之物，惟 因被告與業主間之工程契約遭金門縣政府於105年2月19日終 止後，復經金門縣政府就系爭工地另於105年11月3日決標而 已行發包予岩輝公司進行施作，岩輝公司並另行與原告訂立 承攬契約而自106年1月13日委由原告進行系爭鋼板樁及H型 鋼之重新放樣施作等情，亦為原告所不否認，並有原告提出 之金門縣採購招標所招標系統資料（本院卷第130頁）、金 門縣政府105年2月19日府工築字第1050011299號函、105年 12月5日府工築字第1050093091號函（本院卷第169至171頁 、210頁）在卷可稽，則被告於本案言詞辯論終結前已解除 對系爭鋼板樁及H型鋼之占有，其未直接或間接占有系爭鋼 板樁及H型鋼，從而，原告依民法第455條規定，請求被告將 系爭鋼板樁及H型鋼返還予原告，即屬無據。 ㈥被告依不當得利返還請求權請求被告給付自105年9月27日起 按日計算之使用系爭鋼板樁及H型鋼之不當得利有無理由之 說明： 按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條著有明文。本件原告既主張被告受有相當租金之不當得利 ，即應證明：⑴被告受有使用系爭鋼板樁及H型鋼之利益， ⑵原告受有損害，⑶被告無法律上原因。查被告與業主間之 工程契約，已於105年2月19日遭金門縣政府函知被告終止， 系爭工程嗣後經金門縣政府移交岩輝公司接管，有金門縣政 府105年2月19日府工築字第1050011299號函、105年12月5日 府工築字第1050093091號函（本院卷第169至171頁、210頁 ）在卷可稽，遑論岩輝公司並另行與原告訂立承攬契約而自 106年1月13日委由原告進行系爭鋼板樁及H型鋼之重新放樣 施作等情，已如前述，足認被告於其與業主間之工程契約於 105年2月19日終止後，業已解除對系爭工程工地之占有，則 被告於系爭契約於105年9月26日終止時，就系爭鋼板樁及H 型鋼並無使用利益可言。且查，本件係因可歸責於原告之原 因即原告就系爭鋼板樁及H型鋼具打設偏差之瑕疵，致被告 與業主間之工程契約於105年2月19日終止等情，有金門縣政 府105年7月11日府工築字第1050050348號函（本院卷第60頁 ）、高雄市土木技師公會對本案所為之鑑定報告可佐，是被 告於系爭契約於105年9月26日終止後，對該具打設偏差瑕疵 之系爭鋼板樁及H型鋼，實難認具有使用利益。是以，原告 依不當得利之法律關係，請求被告應自民事訴之追加狀繕本 送達之翌日即自105年9月27日起占有使用系爭鋼板樁及H型 鋼之不當得利，即屬無據，不應准許。 ㈦被告主張抵銷抗辯有無理由之說明： 被告抗辯：因原告就Line2部分鋼板樁打設偏差，未改善完 成，致被告遭業主金門縣政府於105年2月19日發函終止契約 ，使被告受有履約保證金3,314,000元遭金門縣政府沒收而 不予發還之損害，爰以此與原告之請款金額互為抵銷等情， 業據原告所否認。經查： 1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得 請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠 償，民法第495條第1項定有明文。查被告主張因原告就鋼板 樁打設偏差，復經通知仍未修補瑕疵乙節，業據證人即本件 現場監造人員董家宏於本院證述104年10月19日已查驗地梁 放樣尺寸不足，係鋼板樁打設偏差即下側傾斜瑕疵所造成等 情在卷（本院卷第147頁），復有被告提出之工程抽查紀錄 表、施工不符合事項改善通知及追蹤表可佐（本院卷第114 、115頁），再證人即被告工地主任莊明澄於本院亦證稱： 約104年10月份做放樣的時候，伊就有通知原告法定代理人 李文忠，我就跟他說打設偏移，大概是104年10月份，我就 通知他改善，他一直沒有回應等語（本院卷第215頁），現 場監造人員董家宏及被告工地主任莊明澄既已於104年10月 19日發現鋼板樁打設偏差之瑕疵，衡情此部分係原告施作範 圍，被告迅即通知原告應與常情相符，佐以原告提出之請款 單（本院卷第9至11頁）觀之，被告未就104年10月31日請款 單付款後，原告自104年11月至105年2月均未再提出請款單 請款，倘非原告知悉鋼板樁已有打設偏差之瑕疵，其見被告 遲未再繼續支付系爭鋼板樁與H型鋼之租金，豈可能未再要 求付款？堪認證人莊明澄所述有通知原告改善乙節，應堪採 信。 2.再查，被告主張因該鋼板樁打設偏差之瑕疵遲未修補，致被 告遭業主金門縣政府於105年2月19日發函終止契約，使被告 受有履約保證金3,314,000元遭金門縣政府沒收而不予發還 之損害之事實，亦據被告提出金門縣政府105年7月11日府工 築字第1050050348號函載明「‥‥二、本工程因廠商之鋼板 樁施作，監造單位於104年10月19日工程查驗時發現地下室 開挖後鋼板樁打設位置與契約圖說規定不符（柱偏移20幾公 分），並函請廠商提速缺失改善計畫書。‥‥其因延誤履約 期限情節重大，本府依據契約第21條規定辦理終止契約及刊 登政府採購公報（目前於公共工程委員會申訴審議中）暨廠 商所繳履約保證金全部不予發還等相關事宜，並於105年02 月19日府工築字第1050011299號正式函文承攬廠商。三、有 關本工程承攬廠商繳納之履約保證金，請貴行於文到7日內 將相關款項存入本府縣庫帳戶（臺灣土地銀行金門分行、戶 名：金門縣縣庫存款戶、帳號：000-000-00000-0），俾利 辦理後續作業。」等語（本院卷第60頁），及有三信商業銀 行股份有限公司105年7月26日三信銀風管字第10502296號函 及匯款回條為證（見本院卷第60至63頁），復原告施作之鋼 板樁確有打設偏差之瑕疵，且因之使系爭工程之地下室有面 積不足之瑕疵，已認定如前，可知被告遭業主於105年2月19 日終止被告與業主間之工程契約，並沒入而不予發還履約保 證金3,314,000元，實係肇因於原告就系爭工程之鋼板樁打 設偏差，致地梁尺寸不足，將使系爭工程之地下室有面積不 足之情形，足認被告遭業主金門縣政府沒入而不予發還之履 約保證金3,314,000元之損害，與原告施作鋼板樁有打設偏 差之瑕疵，二者間具有相當因果關係。即本件原告施作鋼板 樁而有打設偏差之瑕疵，如原告經被告通知改善後，若適時 改善瑕疵，當可避免金門縣政府以因鋼板樁打設內傾、地梁 尺寸大小與契約圖說不符之情事遲未能改善而終止契約之損 害發生。是被告確實有因鋼板樁打設偏差且未經修補，致受 有沒入履約保證金3,314,000元之損害。 3.惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償之金額，或免除之，民法第217條第1項亦有明文。此項規 定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即 契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額 時亦難謂無其適用（最高法院54年台上字第2433號判例參照 ）。查業主金門縣政於104年10月19日進行查驗，發現鋼板 樁打設位置內傾、地梁尺寸大小與圖說不符，要求被告提出 缺失改善計畫書，被告先後提出7個改善計畫書版本，均未 獲審查通過，致無法進行改善，金門縣政府以被告就前述情 事遲未能改善，且至105年1月25日止履約進度落後，故以 105年2月19日通知被告終止契約等情，有上開行政院公共工 程委員會採購申訴審議判斷書之判斷理由三之記載可佐（本 院卷第204頁反面），則自金門縣政府於104年10月19日查驗 認有上揭鋼板樁打設偏差之瑕疵後至105年2月19日終止契約 止，該期間長達4個月，被告亦遲未能提出合格之上開缺失 改善計畫以進行鋼板樁拔除重打，致遭金門縣政府終止被告 與業主間之工程契約並沒入履約保證金3,314,000元，確實 與有過失。是以，本院綜合以上各情，認原告固有鋼板樁打 設偏差之瑕疵，但該項承攬瑕疵僅發生於Line2一側，被告 因原告就Line2一側鋼板樁打設偏差，且未修補所致而遭沒 入履約保證金之損害，其於原告遲未進行修補，已得自行或 另委請他人進行修補，其未能儘速提出合格之缺失改善計畫 ，以儘速修補鋼板樁打設偏差之瑕疵，致履約保證金全數遭 業主金門縣政府沒入，被告應負較重之歸責責任，是應認原 告應負21.5％、被告應負78.5％歸責原因責任。因此，減輕 原告78.5％賠償金額後，被告得向原告請求損害賠償金額應 為712,510元（計算式：3,314,000×21.5％＝712,510元） 。至原告認被告係因個人因素遲延工程進度即未依限完成改 善計畫書，致遭金門縣政府沒入履約保證金，要與原告無涉 云云，尚非可採。 4.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷 或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思 表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項 分別定有明文。查原告得請求被告給付積欠之租金為705,91 5元，再被告對原告亦有承攬瑕疵之損害賠償債權712,510元 存在，均如前述，被告以對原告之承攬瑕疵擔保之損害賠償 債權，與原告前開請求給付租金債權，二者均為金錢，且均 屆清償期，依其性質，並無不能抵銷之情形，且被告上開損 害賠償債權合計712,510元，已逾原告本件請求給付租金之 債權705,915元，是上開二債務經抵銷後，原告已無得請求 之租金可言，即不得再向被告請求。 四、綜上所述，原告依民法421條第1項規定，請求被告給付租金 1,415,752元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息，並依民法第455條第1項，請求被告 返還系爭鋼板樁及H型鋼，又依民法第179條規定請求被告應 自訴之追加狀繕本送達翌日起至返還系爭鋼板樁及H型鋼之 日止，按日給付原告3,922元，為無理由，均予駁回。原告 之假執行聲請，均失所附麗，應併駁回之。 五、本件事證已臻明確，原告聲請向金門縣政府就系爭工程發包 予岩輝公司後，岩輝公司是否重新放樣，且將原放樣線往後 退20公分，亦即拔除原埋設之鋼板樁後再依新放樣線打入地 下之鋼板樁位置是否符合圖說位置，有無發生地下室地樑放 樣尺寸不足之情形乙節，因縱然岩輝公司有拔除原埋設之鋼 板樁後，再依新放樣線往後退20公分打入地下之事，仍無從 直接證明原告原先所施作於Line2部分之鋼板樁無打設偏差 之瑕疵，是原告上開聲請無調查必要。再兩造其餘攻防方法 及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，由敗訴之原告負 擔。 中 華 民 國 106 年 4 月 10 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭 法 官 黃家慧 以上為正本，係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明 上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上 訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 4 月 10 日 書記官 王志伃