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臺灣臺中地方法院簡易民事判決　　　　 107年度中訴字第11號 原　　　告　江祐吉即傑泓企業社 訴訟代理人　鄭崇煌律師 複　代理人　林偉譽 被　　　告　漢宗股份有限公司 法定代理人　紀海 訴訟代理人　紀智祥 　　　　　　陳鎮律師 　　　　　　張嘉育律師 複　代理人　黃麟淵律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年8月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，原聲明第1項 係請求「被告應給付新臺幣（下同）229,481元予原告，及 自民國106年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息」，嗣於本院107年1月18日言詞辯論期日具狀將聲明變 更為：「被告應給付原告1,147,407元，及其中229,481元自 106年2月24日起；其中917,926元自107年1月19日起，均至 清償日止，按年息百分之5計算之利息」。核係擴張應受判 決事項之聲明，合於前揭之規定，應予准許。 貳、實體事項 一、原告起訴主張： （一）原告主張：原告分別於100年12月26日、102年1月21日與 被告簽訂工程承攬合約書，由被告將其所承攬之「國揚高 雄新田路集合住宅國硯案帷幕牆A棟陽台、雨遮及船首造 型帷幕牆按裝工程」、「帷幕牆按裝工程」（下分別稱系 爭A契約、B契約）委由原告施作。依系爭A、B契約第6條 付款及領款方式之約定：（a）每月25日依實作合格項目 請款計價並於次月5日領款。（b）部份款每月按實作項目 、數量計付請領工程款之90%金額，其餘10%移作保留款。 （c）付款一律100%現金。（d）尾款（含保留款10%）於 1. 拆紙及防水工程完成時付2%。2.全部工作完成經驗收 合格（包括相關工程業主之驗收）並提供甲方（即被告） 認可之保固切結書、保固保證本票及工程結算表後，申請 支付8 %…。而原告自101年7月起至103年3月止，實際施 作請領之工程款總金額之10%尾款計有1,147,407元（53,2 80＋338,943＋662,291＋92,893＝1,147,407），依系爭 契約約定申領保留款之條件業已成就，工程業主亦已陸續 出售，經原告以臺中法院郵局第411號存證信函催告相對 人依約給付上開尾款，迄仍未獲給付，為此爰依承攬契約 之法律關係，請求被告給付工程尾款等語。並聲明：1.被 告應給付原告1,147,407元，及其中229,481元自106年2月 24日起；其中917,926元自107年1月19日起，均至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔 。3.願供擔保，請准宣告假執行。 （二）對被告抗辯之陳述： 1.被告當時是另外委請訴外人周東風所經營的東億金屬有限 公司（下稱東億公司）負責防水工程，而未委請原告負責 ，系爭A、B契約第6條（d）有關於防水工程的記載，係制 式的合約文字，其它承攬被告工程的包商合約也都有此記 載，故不得作為被告有利之證據，而應以承攬契約第2條 規定的承攬範圍為依據，被告辯稱原告必需施作防水工程 等語，並不實在，被告應負舉證責任。另被告所自行製作 被證三之資料，原告否認其形式及實質的真正。被告既已 經給付90%的工程款，且業主之房屋亦已銷售中，倘若有 瑕疵，如何能出售？況縱有被告所述漏水的瑕疵，亦非原 告所應負責之範圍。倘雙方約定原告承攬的範圍有包括防 水工程，被告當不會先支付90%工程款予原告，且依被告 所述，原告當初係接續東億公司而承攬系爭A、B契約工程 ，但依照被證5東億公司報價單中編號11可知，當初東億 公司是有承攬防水工程，但依支付命令聲請狀原證2（B契 約）所示，原告承攬時所附的報價單並未包括防水工程， 顯見原告確實並未承攬防水工程，而且最後實際完成防水 工程的是皇泰工程行，另一鑫鐵件工程行即陳金樹（下稱 一鑫鐵件）當初向被告承攬的工作內容與原告相同，雖然 制式合約上載明完成防水工程給付2%款項，但實際上內容 並不包括防水工程的承攬，系爭B契約報價單載明是實做 實算並非統包甚明。 2.又依系爭A、B契約後附之「報價單」備註欄位所載：1.本 工程實做實算，以上述單價計算總價。兩造既約定採取實 做實算計價，被告亦已按實作項目、數量計付工程款之90 %金額予原告，則其餘10%移作保留款部分，仍係原工程款 之一部，依上開約定及建物業已完工交屋並對外出售予第 三人之情事，足證被告確負有給付10%保留款之義務，倘 被告主張系爭A、B契約工程若有瑕疵，依法僅得請求定期 修補、償還修補必要費用減少報酬或解除契約，尚不得直 接拒絕給付承攬報酬。被告辯稱：因原告未施作系爭A38 樓VIP室、B C41樓VIP室之防水工程，致有漏水情形，自 無可能達全部工作完成驗收合格階段，且被告因此支出瑕 疵修補費用1,583,400元（被證3），故無需給付尾款等語 。惟對照系爭B契約及被告與東億公司間工程承攬合約書 （被證5）後附之報價單，其品名、規格欄位各自「約定 內容」明顯不同。前者報價單之品名及規格欄位，各個工 作項目均無註明防水工程；後者於項次11則有載明「工作 陽台鋁包板、景觀電梯外天花板（含骨料按裝、板片丈量 繪圖、按裝及防水工料施作）。系爭B契約第2條承攬範圍 ，均無防水工程之約定，即承攬範圍不包含防水工程，倘 被告要求原告施作防水工程，原告會另行報價，並如被證 5報價單所示，於報價單上特別載明。倘原告未施作防水 工程，被告應於原告請領工程款時，就系爭防水工程提出 異議，而非如數支付90%工程款全額予原告，足認系爭A、 B契約承攬之範圍不包含防水工程。而被告所提出之被證7 工程估驗計算單之附註說明欄，雖係記載一、A38水水箱 格柵施作、二、BC41F：VIP「抓漏」（共計41*8000＝800 0元），然觀上開工程估驗計算單內容，均未論及被告所 抗辯之系爭防水工程，尚難僅憑該工程估驗計算單即推論 兩造間系爭A、B契約有防水工程之約定。 3.被證10至14係被告與第三人間之施工圖，並非兩造合約書 所檢附的附件，而被告與第三人之約定事項與本件無關， 兩造之施工範圍認定應以合約書所載內容為主。因為原告 已經按照契約完成，被告才會給付90%工程款給原告，至 於剩下的10%只是保固款（尾款），且兩造間合約是採實 做實算，原告施作多少就請領多少工程款，倘原告應施作 防水工程卻未施作，被告何以會給付原告90%的工程款， 是這10%只是尾款的性質，應堪認定。復依證人陳金樹所 述，被告係在每次交付款項時都扣10%的保留款，倘原告 施作的工程內容是完全與防水無關工項同樣會被扣10%， 則會與系爭A、B契約第6條（d）所載有違，因為依該條之 文義，一般與防水無關的工程，只能扣除8%的保留款。另 證人吳嘉迪表示被告有另外請伊施作防水工程，並且支付 工程款項，倘原告施作範圍有包含施作防水工程，被告又 何須另外找其他廠商來施作防水工程並支出費用？而工程 是一個工項算一個錢，不會承攬隔柵就必須要隔柵的防水 工程，所以對照被告提出其與第三人所訂立的契約書，若 要施作防水工程，就要另外訂立列出單獨的工項。 4.被證5後附的東億公司報價單項次10、11比對被證4原告的 報價單可知，如果另外就防水工程有約定，應該會載明防 水工料施作的字據，而且不是只在備註欄中記載，另外被 告亦表示因為涉及到保固問題，所以一定會在契約中特別 載明防水工短的相關事項。被告辯稱是VIP室的防水工程 原告應負責，但依照被證4、5報價單所示都沒有VIP室防 水工程的約定，且被證7之備註說明欄上面記載是VIP室上 的抓漏並非防水工程的施作，所以防水工程並不在原告施 作的範圍，如果原告有承攬VIP室的防水工程，一旦有漏 水原告應該是盡保固責任即可，而不是被告另外付費要求 原告去抓漏。否認有作A棟任何防水工程，也沒有做B、C 棟的防水工程。至於被證4報價單的項次3、4是指排水管 溝，並不是帷幕牆的部分。 二、被告則以： （一）依兩造所簽訂系爭A、B契約第6條（d）款之約定係：尾款 （含保留款10%）於1.拆紙及防水工程完成時付2% 。2.全 部工作完成經驗收合格（包括相關工程業主之驗收）並提 供甲方（即被告）認可之保固切結書、保固保證金本票及 工程結算表後，申請支付8%，乙方（即原告）需如質、如 期、零工安之情形下完成工程。是原告欲請求保留款10% ，需滿足以上條件，系爭A、B契約之工程尚未完工及驗收 ，原告之請求並無理由。且原告並未完成防水工程，依原 告分別於106年3月8日、3月22日以臺中法院郵局第520號 、643號寄發被告之存證信函，原告尚且否認防水工程為 系爭A、B契約之承攬範圍，足見原告並未施作系爭A、B契 約工程中之防水工程。而防水工程為系爭A、B契約之承攬 範圍，於各該契約「…防水工程完成時付2%」已有明載， 原告既否認防水工程非系爭A、B契約之承攬範圍，自無可 能已達全部工作完成並經驗收合格（包括相關工程業主之 驗收）階段，符合可請領剩餘8%保留款之條件。再原告施 作係爭A、B契約工程，自102年3月20日起，即存在諸多瑕 疵，迄至106年8月21日止，累計瑕疵項目即有104項，致 被告支出瑕疵修補費用1,583,400元，益證系爭A、B契約 工程並未完工及驗收，原告為相反之主張，顯不可採。至 被告與其他承攬廠商有與系爭A、B契約第6條（d）之約款 ，係其他承攬廠商亦有履行防水工程之義務，僅各承攬廠 商就其負責施作防水範圍有所不同，再依原告之報價單所 列防水工程施作亦包含在內，是原告確有履行防水工程之 義務。系爭A、B契約既經兩造合意簽訂，即應依契約內容 及本旨為履行，原告主張上開約款不得作為承攬範圍之依 據，顯然係規避依約履行之義務。 （二）原告固以系爭B契約（原證2）及被證5所附之報價單為比 對，主張前者各工作項目均無註明防水工程；而後者所附 報價單工作項目則有防水供料施作之載明，主張系爭B契 約防水工程非承攬範圍。惟依系爭A、B契約第13條附件為 承攬人自願遵守之事項，而報價單亦屬合約之一部，依報 價單備註2所載「本報價單合放樣檢核，預埋鐵件檢核， 風力繫件、骨架焊道、油漆防水、現場搬運及所有收編工 程」，足認防水工程為原告必須依約履行之義務。另被告 所委請之訴外人東億公司因故無法繼續履行帷幕牆按裝工 程（含防水工程），被告始重新發包予原告承攬，並以系 爭B契約追加系爭A契約之承攬工程範圍，而被告與訴外人 東億公司所簽訂之工程承攬合約書第6條（d）之約款及報 價單上，本即包含履行防水施作義務，是被告再發包予原 告時，端無缺漏防水施工之理。再原告知悉訴外人東億公 司起初負責帷幕牆按裝包含防水工程，則於承攬之時應知 悉範圍，益見原告應負責之承攬範圍，係包含履行防水工 程，且已約定在系爭A、B契約第6條（d）之約款及報價單 備註欄。原告主張系爭房屋已出售，倘有瑕疵，如何能出 售而認為已達驗收等語，然縱使出售了，亦無法解免其應 盡系爭A、B契約防水工程施作之義務。且防水工程是獨立 的項目，被告所提之計價單可以證明被告派工去VIP室抓 漏，而對原告扣款，原告當初要離場亦同意直接扣款並簽 名，但最後未扣款係因為原告沒有請款，此有被告107年6 月19日所庭呈計價單（被證7）足憑。被告目前亦進行抓 漏事宜，因為對業主的防水保固是10年，被告並未另外委 請皇泰工程行進行施工。當初原告施作A棟的時候，有做 防水工程，但是施作B、C棟的VIP室時即未做防水工程， 原告當初跟被告簽立系爭B契約是統包的性質，故未特別 就防水工程的單價載明。依被告與訴外人偉強企業間的報 價單（被證8），亦可證明備註欄的部分並非制式規定。 原告以被告已按原告實作項目、數量計付90%工程款予原 告，且未對防水工程提出異議，逕認承攬範圍確實不包含 防水工程，顯有違誤，蓋報價單防水工程係屬獨立之項目 ，俟原告就全部工作項目均施作防水，始得依據系爭A、B 契約第6條約定請求2%之保留款，是依系爭A、B契約及其 後附報價單內容，足證原告所承攬範圍包含防水工程。 （三）再原告107年6月19日民事陳述意見暨聲請調查證據狀，係 依民法第505條規定向被告請求給付報酬，惟原告106 年6 月9日民事支付命令聲請狀及107年1月18日民事擴張訴之 聲明狀均係依系爭A、B契約第6條為請求，兩造權利義務 自應依系爭A、B契約第6條之約定。承上所述，原告既否 認防水工程為系爭A、B契約之承攬範圍，且尚未完工，是 被告得依據系爭A、B契約第6條（h）約款，若因乙方（即 原告）之故，未能完成承攬範圍之全部工程者，尾款（含 保留款）不予退還，原告之主張已脫離系爭A、B契約之文 義解釋甚顯。再契約縱為制式規定，仍屬定型化契約約款 ，雙方既合意簽訂即應遵守，要不可否認非契約合致之範 圍。因原告未盡防水工程之義務，目前仍由被告進行施工 ，是原告不得依據系爭A、B契約第6條之約定請求工程保 留尾款。而被告並未另委請皇泰工程行施作系爭防水工程 ，此部分應由原告負責舉證。另一鑫鐵件與被告間之工程 承攬合約書及報價單（被證6），其內容已有防水施作之 約定，足見原告主張為無理由。而原告承攬範圍除依系爭 A、B契約外，詳細施作內容應依工程圖說與工程規範為主 要義務之依據，而非以原告自行評估之報價單即承攬報酬 部分認定其承攬範圍，亦即應依系爭A、B契約第2條承攬 範圍為其主要義務。依前開工程圖說，其中「矽利康＋PE 棒填縫、PE，施打防水矽膠、PE泡綿施打防水矽膠」即屬 系爭A、B契約所稱之防水工程。另依前開工程規範第1.1. 1、1.3.1、3.2.3、4.5可知，帷幕按裝工程，須施打填縫 劑即矽膠作為防水之用途，此部分即屬防水工程，其中水 密性能試驗帷幕牆是否會漏水，得知帷幕按裝工程須包含 防水施作工程，而施打矽膠之防水工程為帷幕按裝工程之 重要環節。又內政部建築研究所發行之帷幕牆工程參考規 範與解說（草案）2003年3月，亦說明帷幕牆工程須施打 填縫材作防水之用。至證人吳嘉迪施作範圍為VIP室以外 樓層之矽利康美觀填縫工程，與原告本件承攬之牆面、天 花板防水工程無關。帷幕牆包括牆面跟天花板等，原告承 攬的範圍包括整個帷幕牆防水工程，非僅是牆面、天花板 的防水工程，被證10之帷幕牆工程施工圖即可為證。依照 被證15、16第4點工程會的實務慣例，帷幕工程當然包括 防水且不另計價。且依系爭A、B契約第6條（d）可知，當 初有約定先驗收完成帷幕工程通過後就給90%的工程款， 至於剩下的10%中的2%是要等帷幕牆的防水工程完成時再 給付，而再剩下的8%則是全部工程驗收合格並交付保固切 結書、本票、結算表後才給付給原告。真正的保留款只有 8%部分，其餘的92 %都是實做實算驗收通過就給付工程款 。至保固款部分依系爭A、B契約第9條（b），於原告領取 保留款時，開立10%的保固款本票予被告，保固期滿則退 還本票。被證18係證人陳金樹所承攬的範圍，施工圖都有 含防水矽膠，故有施作防水工程，可參考陳金樹的報價單 ，證明他的承攬範圍，其中隔柵的部分也要做防水矽膠。 另被證4報價單第四行單價為855元，這是有包括防水部分 ，單價都高於之前東億公司的單價，衡情顯見一定包含防 水工程等語，資為抗辯。 （四）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如 受不利之判決，被告願提供擔保，請准宣告免為假執行。 三、得心證之理由： （一）原告主張兩造分別於100年12月26日、102年1月21日簽訂 系爭A、B契約，由被告將其所承攬之「國揚高雄新田路集 合住宅國硯案帷幕牆A棟陽台、雨遮及船首造型帷幕牆按 裝工程」、「帷幕牆按裝工程」委由原告施作，被告已支 付原告已施作完成工程之工程款90%等情，有工程承攬契 約書影本在卷可稽（見本院106年度司促字第15199號卷第 3-55頁），為被告所不爭執（見本院卷第224頁），堪認 屬實。至原告主張被告應給付其自101年7月起至103年3月 止實際施作請領之工程款總金額10%之尾款1,147,407元等 語，則經被告否認在卷，並以前詞置辯，是本件應審究者 為：1.系爭A、B契約工程原告承攬範圍是否包括防水工程 ？2.原告依前開契約請求2%、8%之工程尾款有無理由？ （二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段有明文之規定。又民事訴訟法 如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之 訴，此有最高法院72年臺上字第4225號判決意旨可資參照 。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為 準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為 斷定之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推 解致失真意。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意 ，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真 意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（ 最高法院39年臺上字第1053號、19年上字第28號、17年上 字第1118號判例可資參照）。 1.經查，依卷附兩造所不爭執之系爭A、B契約所示（見本院 106年度司促字第15199號卷第3-55頁），第6條付款及領 款方式係約定：「（d）尾款（含保留款10%）於1.拆紙及 防水工程完成時付2%。2.全部工作完成經驗收合格（包括 相關工程業主之驗收）並提供甲方（即被告）認可之保固 切結書、保固保證本票及工程結算表後，申請支付8 %… 。」，足見兩造間確實就防水工程之付款、領款方式訂有 約定。原告雖主張上開約定條文係制式的合約文字，且系 爭A、B契約第2條承攬範圍，均無防水工程之約定記載， 故依系爭A、B契約伊無需施作防水工程，原告亦未施作等 語，惟依兩造間所簽立之報價單所示（見本院卷第68、69 頁），該報價單之備註欄2中，亦載有「本報價單含放樣 檢核、預埋鐵件簡核、二次鐵件簡核、風力繫件、骨架焊 道、油漆、防水、現場搬運及所有收邊工程」等字，足認 依文義解釋，本件兩造間之工程範圍應包含防水工程無訛 。原告雖復稱：報價單備註欄之註記亦為制式約定等語， 然比對被告與偉強企業社簽立之報價單可知，其報價單備 註欄內乃無防水之工程之記載（見本院卷第99頁），足徵 原告所指備註欄所載僅係制式化之約定，每份報價單均有 ，不生效力等語，並無可採。又被告原委請之訴外人東億 公司係因故無法繼續履行帷幕牆按裝工程，故被告為避免 工程延宕，始再次發包予原告承攬，而以102年1月21日系 爭B契約追加100年12月26日系爭A契約之承攬工程範圍， 以完成訴外人東億公司未完成之部分等情，為兩造所不爭 執，是當初被告與東億公司簽訂之工程承攬合約書第6條 （d）之約款及報價單上，既已包含履行防水施作義務， 有工程承攬合約書、報價單在卷可憑（見本院卷第70-78 頁），依歷史解釋、目的解釋而論，被告再次發包予原告 時，應無獨漏防水工程施工之理，以達成契約之目的。再 者，兩造並不爭執被告與東億公司間之承攬範圍包括防水 工程，堪認屬實，而被告與東億公司間之報價單上屋頂層 VIP室的框架式帷幕牆單價為855元，兩造間報價單中VIP 室帷幕牆工程之單價卻為1428、1429元，有前揭報價單在 卷可佐（見本院卷第68、69、78頁），是堪認兩造間就報 價單上所載VIP室帷幕牆之工程，應亦係包括防水工程在 內，始符價格上之衡平與一般交易之習慣與原則。另雖系 爭B契約第2條之承攬範圍並無防水工程之約定，然依同條 約定（c）之記載，原告應按照被告之本工程附註條款及 各項工程須知規範辦理（見本院106年度司促字第15199號 卷第29頁），系爭B契約第13條（2）亦約定契約附件包含 兩造間所簽訂之報價單（見本院106年度司促字第15199號 卷第32頁），故原告之工程承攬範圍確實應包括上揭報價 單備註2所載之防水工程，始符合契約體系之解釋，原告 執以上開理由否認防水工程屬承攬範圍，顯不足採。被告 辯稱：兩造當初簽立之契約是統包的性質，故未特別就防 水工程的單價載明等語，非屬無據，應堪採認。 2.再按一般工程合約文件之組成，主要有工程圖說、工程施 工規範與工程價目單（包括工程總表、合約詳細價目表與 單價分析表），而工程款之給付因與一定工作之完成成立 對價之關係，故有關工程圖說、工程施工規範，以及工程 價目單間理應互相勾稽，即工程價目單主要係供承包商參 考，作為計價估算之用，而承包商主要之義務，乃係按工 程圖說與規範施作（臺灣高等法院101年度建上字第214號 民事判決意旨參照）。依系爭承攬合約書第2條之承攬範 圍（a）「按業主與漢宗簽認之帷幕牆施工圖內所有工地 所需之按裝工程、勞務、吊車、洗窗機各項安裝所需機具 等」可知（見本院106年度司促字第15199號卷第5、29頁 ），原告承攬範圍應就業主與被告所簽認之相關帷幕牆工 程圖說、工程施工規範間，相互勾稽，以確定主要義務。 且兩造所簽立之報價單備註3亦載有「報價廠商請參照圖 說、附件承攬書、安裝工程報價須知內容及現場實際狀況 估算報價，如有未盡詳數部分依工程慣例界定...」等語 （見本院卷第68、69頁），益徵原告報價前，乃依據被告 提供完整之「高雄新田路集合住宅新建工程」施工圖（下 稱系爭工程圖說），及「國揚實業股份有限公司高雄新田 路集合住宅新建工程帷幕牆工程施工規範」（下稱系爭工 程規範），由原告自行詳細估算後編列報價單，兩造間之 承攬範圍、報酬約定，均應依照系爭工程圖說、系爭工程 規範、報價單綜合併為認定，而非僅以合約書所載之文字 為唯一準據。查系爭工程圖說中，A棟38樓VIP室（含屋突 ）帷幕牆工程施工圖、BC棟41～屋突VIP室帷幕牆工程施 工圖、C棟41層含夾層SC1樓梯帷幕牆工程施工圖、屋頂鋅 鈦金屬板工程帷幕牆施工大樣圖（見本院卷第151-171頁 ），均包含矽利康＋PE棒填縫、PE施打防水矽膠、PE泡棉 施打防水矽膠等防水工程；而由系爭工程規範1.1.1條、1 .3.1.條、3.2.3.條、4.5.條之工程範圍（見本院卷第172 -191頁），亦可悉帷幕按裝工程必須施打填縫劑即矽膠作 為防水用途，而此部分即屬防水工程，另帷幕牆之水密性 性能試驗規範亦可推知帷幕牆應先有防水工程之施作；此 外，相關防水工程施作之工法及工料亦載明於系爭工程規 範中，填縫劑材料之標準為CNS8903 A2136、CNS10209 A2 154、CNS12351 A2226，核與公共工程委員會標準施工規 範相符（見本院卷第192、193頁），是施打矽膠之防水工 程確為原告承攬之帷幕牆按裝工程之重要環節，不可分離 ，應堪認定。復依據行政機關對於帷幕牆工程標準施工規 範所為之其他相關規定，亦可證明防水工程應屬原告承攬 之帷幕牆工程範圍之內，蓋依公共工程委員會標準施工規 範「第08910章V6.0金屬帷幕牆」、「第08911章V6.0鋁帷 幕牆」內容各第1-4條，及「第07921章填縫材」（見本院 卷第192-210頁）可知，工作範圍包括以填縫劑組立玻璃 門窗，填縫費用不單獨計量計價，包含於整體計價之項目 內，是依照工程慣例，本件兩造間報價單之工作項目雖未 編列有施打矽膠之防水工程，仍可認定帷幕牆按裝工程應 包括防水工程，況報價單備註欄及系爭工程圖說、系爭工 程規範均應併同參酌認定承攬之範圍，已於前述，故原告 承攬之帷幕牆按裝工程包含防水工程無疑。 3.另依被告所提之工程估驗計算單可知（見本院卷第109頁 ），被告確實有派工前往原告所承攬之「ABC棟VIP室帷幕 牆按裝工程」進行抓漏，之後並對原告進行扣款，原告雖 稱倘原告有承攬防水工程，一旦發生漏水情事，原告應負 保固責任等語，然觀諸本件被告抓漏後，原告係同意逕為 扣款，而非由被告另外付費請原告抓漏，可見原告應確實 具有施作防水工程之義務，否則豈會同意被告已扣款方式 而為處理？再防水工程本係帷幕牆按裝工程之重要環節， 已於前述，倘僅按裝帷幕牆而無防水功能，實難期待得以 供一般人居住使用，故針對此承攬契約之重要之點，兩造 已於系爭A、B契約之第9條明訂保固約款之責任（見本院 106年度司促字第15199號卷第7、31頁），惟保固責任之 開始係需先經正式驗收合格，原告承攬之防水工程既未經 驗收合格，當無開始起算保固責任之餘地，今被告以先行 抓漏、向原告扣款之方式處理，乃為因應原告不願履行防 水工程施作之對策，不得以之遽為原告並無施作防水工程 義務之推論至明。況原告於承攬系爭工程時，其所屬工人 業已施作部分防水工程，有被告對業主陳報之進度照片可 佐（見本院卷第218-220頁），益證原告應負防水工程之 義務。 4.證人即皇泰工程行負責人吳嘉迪於本院審理中證稱：「（ 問：是原告跟你就系爭工地成立契約？）不是，我們沒有 簽約，我們是口頭約定，原告叫我過去，我就過去，原告 說我過去後，被告會付我錢，我有跟被告的人接觸，有確 認這件事。」、「（問：系爭工程是被告的何人與你接洽 ？）是被告法代的特助兼親戚紀先生與我接洽，他說用點 工的方式做矽利康防水工程，被告的工務叫我做，我就做 ，我已經忘記我是做哪一棟，因為很久了，做了一個多月 ，後來被告有給我報酬。」、「（問：被告也沒有跟你簽 立正式的書面契約？）沒有，就是跟被告口頭約定工作的 內容。」、「（問：當初原告或被告請你來趕工，有無告 知你工程來不及的原因？）都沒有，也沒有告訴我，我做 的防水工程本來是由何人施作我不知道，但是我知道我進 場時，就有壹組人跟我做一樣的防水工程內容，應該是他 們人手不足，才會叫我一起幫忙。至於那一組人員並不是 原告，而是我不認識的人。」、「（原告複代理人問：施 工的矽利康材料是何人提供？）被告漢宗股份有限公司。 」…、「（被告複代理人問：是原告說他來不及做完要你 去幫他嗎？）不是，他是叫我去找特助，是要去幫被告， 因為工程整體來不及。」等語（見本院卷第113、114頁） ，足見證人吳嘉迪施作之防水工程究係標的、範圍為何， 並不明確，且證人吳嘉迪並非接手原告，亦非幫忙原告分 擔原告原本承攬之工程內容，難以認定原告即無承攬防水 之工程，證人吳嘉迪所證無從為有利於原告之認定甚顯。 又證人即一鑫鐵件之負責人陳金樹於本院審理中結證：「 （問：這是你當初與被告簽立的報價單，提示本院卷第96 頁？）是的。」、「（問：承攬的內容是否有包括防水工 程，提示本院卷第88頁？）我們都是依照契約來走，契約 內容有寫到防水矽膠施作，請參本院卷第96頁。」、「（ 問：你所謂的防水矽膠工程指何？）我是做C棟的標準樓 層而已，比較像是矽利康的填縫工程，矽膠跟矽利康是同 樣的材質。」、「（問：報價單上的備註攔2上面雖然有 載明防水，是否實際上需要施作防水工程？）這個備註欄 是否只是指矽膠防水的內容，當初我做完工程，當月的請 款，被告審核都有通過。」、「（被告複代理人問：你在 施作項次三、四工程時是否有先試水確認沒有漏水才施作 ？）有的。」等語（見本院卷第115、116頁），足徵證人 陳金樹其係施作之C棟標準樓層之矽利康填縫工程，與原 告承攬之頂層VIP室等範圍並不相同，證人陳金樹並不清 楚兩造間之約定內容，而依照證人陳金樹與被告簽訂之工 程承攬合約及報價單所示（見本院卷第88-96頁），報價 單上備註2亦確實載有含「防水」之工項，與證人陳金樹 上開所證承攬內容包括防水矽膠、矽利康之施作等語，核 屬相符，是堪認報價單備註欄之記載並非僅屬制式規定、 而毫無效力可言，縱被告與一鑫鐵件之工程承攬合約書第 2條承攬範圍亦未明文包括防水工程等字樣，然經審酌報 價單之約定後，猶不影響一鑫鐵件承攬範圍包括防水矽膠 工程施作之認定。原告雖另主張，本件系爭工程業主之房 屋已經銷售，倘若有瑕疵，如何能出售等語，惟縱業主房 屋已出售，亦恐係經被告修補瑕疵後始為出售（見本院卷 第43-45頁），原告尚難僅以房屋業已出售為由，主張其 無施作防水工程之義務，況原告自承並未施作任何防水工 程等語在卷，亦要難即謂原告毫無施作之瑕疵，附此敘明 。 （三）再原告雖主張：依系爭A、B契約後附之「報價單」備註欄 位所載：「1.本工程實做實算，以上述單價計算總價」（ 見本院卷第68、69頁）可知，兩造既約定採取實做實算計 價，被告亦已按實作項目、數量計付工程款之90 %金額予 原告，則其餘10%移作保留款部分，仍係原工程款之一部 ，依上開約定及建物業已完工交屋並對外出售予第三人之 情事，且被告於原告請領工程款時，未就系爭防水工程提 出異議，如數支付90%工程款全額予原告等節，足證被告 確負有給付10%保留款之義務等語，惟查，依兩造系爭A、 B契約第6條付款及領款方式：「（d）尾款（含保留款10% ）於1.拆紙及防水工程完成時付2%。2.全部工作完成經驗 收合格（包括相關工程業主之驗收）並提供甲方（即被告 ）認可之保固切結書、保固保證本票及工程結算表後，申 請支付8 %…。」可知，當初有約定先驗收帷幕工程，一 旦通過即給付90%之工程款，而剩下之10%中的2%是待帷幕 牆之防水工程完成時始為給付，其餘8%則為全部工程驗收 合格並交付保固切結書、本票、結算表後，才給付予原告 ，真正之保留款實僅為8%，其餘92%屬實做實算驗收通過 就給付之工程款，核與前開兩造報價單備註欄1.所載相符 ，今原告既然依約應施作防水工程而並未施作完成，業如 上所述，準此，依系爭A、B契約第6條付款及領款方式之 約定，原告自不符合領取上開2%、8%工程尾款之條件，被 告已支付予原告之90%工程款，係原告已完成實作項目部 分之工程款，其餘10%需俟原告施作完成、符合上開條件 後始為給付，核屬有理，尚不得謂被告已給付90%工程款 ，即遽認被告有給付剩餘10%尾款之義務，依約原告仍應 完成工作、並經驗收合格，始得請領上開2%、8%之款項， 原告今未完成部分既不符合約定之條件，則其請求被告給 付此部分之工程款，並無可採。 四、從而，原告依據工程承攬契約之法律關係，請求被告給付工 程款1,147,407元及相關利息，均無理由，應予駁回。 五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核 與判決之結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 10 月 11 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭 法 官 林秉暉 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 11 日 書記官 劉家汝