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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　108年度中簡字第855號 原　　　告　維特國際教育有限公司 法定代理人　張惟勝 訴訟代理人　胡達仁　律師 被　　　告　台灣培生教育出版股份有限公司 法定代理人　林國章 訴訟代理人　莊惠萍　律師 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國108年5日24日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：緣原告前於民國104年6月17日向被告訂購「 104 年國中教育會考-朗文英語會考高分王」試題卷，並於同年9 月25日簽立合作契約書，嗣因雙方存有契約糾紛，被告乃對 原告提起給付價金訴訟，經台灣台北地方法院106 年度訴字 第373號判決原告應給付原告新台幣（下同）150萬元遲延利 息（原證1，卷第19 頁）。原告不服上訴，然經台灣高等法 院於107年10月17日以106年度上易字第817 號判決駁回上訴 確定在案（原證1，卷第25 頁）。然系爭判決確定後，原告 委由訴外人劉永基與系爭確定判決被告所委任之律師蕭秀玲 和解，被告同意將上開150萬元之價金減為100萬元。惟被告 仍執系爭確定判決為執行名義於108年2月12日聲請執行原告 之財產，經鈞院以108年度司執字第16735號強制執行事件受 理（下稱系爭執行程序）在案。爰依強制執行法第14條第 1 項之規定提起債務人異議之訴。訴之聲明：⑴台灣台中地方 法院108年度司執字第16735號強制執行事件，被告對原告所 為之執行程序，逾100 萬元之部分應予撤銷。⑵被告不得執 台灣台北地方法院106年度訴字第373號暨台灣高等法院 106 年度上易字第817號民事確定判決為執行名義對原告為逾100 萬元為強制執行。 二、被告之抗辯：上開民事事件第二審理期間，兩造曾於106年9 月28日準備程序表示和解意願，被告並於106年11月24 日具 狀提出和解方案，以原告於107年3月31日前提出現金80萬元 ，被告願於收到現金80萬元時撤回訴訟，並請求法院曉諭兩 造合意停止訴訟程序或將案件移付調解（被證3 ）。嗣兩造 於106年11月27日合意停止訴訟程序（被證4）。然原告並未 於107年3月31日前給付現金80萬元，並於合意停止訴訟期間 內，逕自寄送發票日為107年12月31日、面額為80 萬元之支 票（下稱系爭支票）予被告，並向法院主張兩造已經和解。 嗣被告於續行訴訟之107年5月24日準備程序表明兩造無法達 成和解（被證5），並於107年8月28 日以答辯（三）狀說明 協商經過（被證6）。原告雖於107年7月19 日準備程序後， 於庭外向被告表示願將系爭支票之發票日提前至107年9月底 ，然嗣後原告對於被告詢間和解乙事相應不理，故兩造對於 和解內容始終未達共識，被告雖持有系爭支票，惟非謂兩造 間已和解。因之上開第二審判決仍續行審理，嗣經判決確定 。嗣原告於系爭經判決確定後，明知對於被告負有150 萬元 之債務及遲延利息，然仍拒絕支付，反而於系爭支票發票日 將屆期之際，要求被告退還系爭支票，換發同額另一發票日 為108年6月30日之支票。然被告既已取得確定判決，得於15 0 萬元及加計遲延利息之範圍內強制執行原告之財產，自無 理由將系爭支票退還予原告，乃請原告於107年12月26 日提 供現金20萬元及發票日為108年6月30日．面額為80萬元之支 票，以換取系爭支票。惟原告於107年12月26 日仍未提出現 金及新開立之支票以換取系爭支票。反而透過自稱劉永基之 人於107年12月28日寫信（被證7）予被告委任之律師。足證 ，兩造未曾達成如原告所稱內容之和解。則原告據兩造言詞 辯論終結後存有和解之消滅債務之事實，而為本件之主張， 自無理由。答辯聲明：原告之訴駁回。 三、法院之判斷： （一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因 之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強 制執行法第14條第1 項，定有明文。所謂請求權消滅之事 由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、消滅時 效完成、解除條件成就、契約之解除等（張登科著強制執 行法93年版第158 頁）。債務人異議之訴，係以排除執行 名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，固得請求 判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義 之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行， 惟如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人亦 得請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行（最高法 院87年度台上字第1578號判決意旨參照），合先敘明。 （二）次按，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得 和解契約所訂明權利之效力。民法第737 條，定有明文。 是以，基於和解可使一方或雙方當事人各負擔新的給付義 務，或確定雙方當事人間債之關係之內容。而使得當事人 所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之 效力。按以，和解係屬債權契約，和解契約原則上僅令當 事人負有一定行為之義務，但和解之標的若為債之關係時 ，有關該債之關係內容確定或變更之意思表示（即債務承 認或免除）亦包含於和解契約中（其他物權行為或準物權 行為之處分，僅生債權之效力）。故而，於對債之關係內 容確定或變更和解之情形，此時其效力原則上依據一般債 之關係內容變更之契約（註：屬契約自由原則內容之一， 即變更自由，與債之更改不同）予以處理，亦即此時和解 契約即可視之為一債之關係內容變更之契約。而依債之關 係內容變更契約（即債務變更契約）之基本精神，其與變 更前原始債之關係係屬同一債之關係，亦即其同一性維持 不變，故除變更之部分外，原始債之關係之其餘內容持續 有效，諸如：抗辯權、債之擔保等，僅遭受變更之部分， 當事人須受變更後內容之拘束，不得再就變更前之內容有 所主張，儘管和解所確定之內容與真實情形相反時，亦復 如此。上開民法第737 條之規定，即係指此等確定債之關 係內容之和解契約，而其所確定之內容反於真實之情形。 詳言之，若和解所確定之債權，小於「真實」者，因和解 「有使當事人所拋棄之權利消滅之效力」，當事人不得主 張原有「真實」之債權；反之，和解所確定者，大於「真 實」者，因和解「有使當事取得和解契所訂明權利之效力 」，故亦不得主張原始之債權債務。至於當事人例外在和 解契約中明白表示，以和解所成立之新的債之關係取代和 解前之原有之債之關係時，則不得解為和解僅單純導致當 事人間原始債之關係內容之變更，而應解為當事人間原始 債之關係已全然消滅，而由和解所產生的新的債之關係所 取代，從而發生債之更改之效力。此時，當事人自不得對 原始債之關係之內容（如抗辯權、債之擔保等），再為任 何主張。此即最高法院77年度第19次民事庭會議決議（一 ）所指，「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解 契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因 性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否 則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬 認定。本件甲乙兩造就十萬元借款成立和解，同意由甲償 還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基 礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原 來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和 解結果相反之認定。」。本件依原告之主張，若果兩造間 存有如原告所述上開內容之和解契約存在，則依上開說明 ，不論此和解契約之性質應究屬創設或認定，然被告已無 從依原執行名義（即台灣高等法院106年度上易字第817號 確定判決）為150 萬元債權、債務關係之主張，究屬無疑 。 （三）惟按，實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範 或請求權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生 一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權 利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱 權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之 規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。②權利消滅 規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定， 如民法第309條、第310條、第334 條清償、免除等）。③ 權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於 權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻 權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。所謂基 本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767 條 、第184 條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法 律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主 張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任 之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說）， 此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判 例、69年度台上字第380 號民事判決參照），民事訴訟法 第277 條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。準此而論 ，本件原告係依和解契約之法律關係，而為本件之主張， 然此既遭被告所否認，是其應就此權利發生規範（或權利 根據規範）存在（即成立、生效）之事實，負有舉證之責 ，合先敘明。 （四）經查，本件原告主張兩造間已達成如上開內容和解之事實 ，係舉劉永基為其證據方法。然查，兩造間之契約糾紛， 被告歷經二審始取得確定判決，期間雖曾試行和解，惟終 無法合致。衡以常情，依一般經驗法則，雙方果若確於上 開確定判決後之107年12月26 日為意思表示之合致，被告 同意其150萬元之債權，減為100萬元。且依原告之主張係 由訴外人劉永基與被告委託之律師為上開內容之協議，則 何來未有書面之協議（本院108年4月24日審理筆錄）？又 依原告之主張面額80萬元之支票（即換票之支票）及20萬 元之現金，亦尚未交付予被告（108年5月24日審理筆錄） ，則來何以100萬元達成和解乙事？況由卷附之被證7（卷 第85頁）由劉永基所發之信件內容亦載明：「．．．屆時 除先請備妥債務部分清償協議書外並請將抽回的支票退還 。．．．」等語，亦稱「部分清償」。原告雖舉劉永基為 證人，然難以劉永基之單方陳述，即得遽以為原告有利之 認定，原告就其應負舉證責任之事實，無從因之即獲證明 ，自無訊問之必要。是以，兩造間確未存有原150萬元之 債務減為100萬元之協議甚明。原告主張兩造存有上開內 容和解之事實，自不足採信。 四、綜上所述，原告本於和解契約之存在，而為本件之主張，於 法尚屬無據，為無理由，自應予以駁回，爰為判決如主文第 1項所示。 五、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 31 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭 法 官 陳添喜 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 5 月 31 日 書記官 林奕珍