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115年度中簡字第30號

原      告  章宇青  

訴訟代理人  吳承祐律師

被      告  經典建設股份有限公司

法定代理人  葉如琛  

上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國115年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序事項：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項分別定有明文。查被告業遭經濟部中部辦公室民國96年11月20日經授中字第0963533636號函廢止登記在案，且未向其事務所所在地之法院即本院聲報清算人或聲報清算完結，有本院查詢表附卷可稽。又本件亦查無被告之章程或其股東會另選清算人之情形，即應以被告全體董事為清算人。次查，被告之董事為葉俶宜、林文昭及葉如琛，惟葉俶宜已於93年5月29日死亡，而林文昭另經本院以99年度訴字第448號民事判決確認與被告間董事之委任關係不存在確定，此有被告公司變更登記事項表及個人基本資料查詢結果在卷可憑，是本件應以葉如琛為被告之法定代理人，先予敘明。

二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告（原名章雅鳳）於88年間向被告購買門牌號碼臺中市○區○○路0段000號9樓之3號房屋及其坐落土地持分（下稱系爭房地），而原告因當時自備款不足，向當時興建此案之建商即被告借款新臺幣（下同）44萬元，且將系爭房地設定抵押權予被告，以擔保原告對被告之債務44萬元，抵押權存續期間自88年10月28日至93年10月28日止（下稱系爭抵押權）。嗣原告陸續繳納款項完畢，但未辦理塗銷系爭抵押權，期間雖將系爭房地售予第三人，然原告已於99年3月8日買回系爭房地，且系爭抵押權已罹於時效消滅，被告已廢止登記，無法配合原告將系爭抵押權塗銷，爰依訴請塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

(一)原告主張之上開事實，業據提出與其所述相符之系爭房地之土地及建物登記第二類謄本、本院113年度中簡字第2400號判決、被告公司登記工事資料查詢、系爭抵押權明細等件為證（本院卷第15至29頁），並經依職權調閱本院113年度中簡字第2400號民事卷宗全卷查核無誤。而被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀爭執，本院依調查證據之結果，堪信原告主張之上開事實為真實。　　

(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條及第880條前段分別定有明文。經查：

 1、系爭抵押權所擔保債權最後清償日期為93年10月28日，則自斯時起該債權請求權即處於可得行使之狀態，其消滅時效期間應自93年10月28日起算，於15年之消滅時效期間，如無其他中斷時效或不完成之事由存在，應於108年10月27日因罹於時效而消滅。又被告並未於前開債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權依法於5年之除斥期間經過（即113年10月26日）歸於消滅。從而，原告主張系爭抵押權已經消滅等語，應屬可採。

 2、系爭抵押權既歸於消滅，惟系爭房地上仍存有系爭抵押權登記，自屬對原告所有權之圓滿行使有所妨害，則原告本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，應屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　 4　　月　　15　　日

　　　　　　　　　臺中簡易庭　法　官　郭勁宏

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，

應一併繳納上訴審裁判費。 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴亭汝

附表（時間均為民國，幣別為新臺幣）：