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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第475號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陶泳志 　　　　　　張清茹 上二人共同 選任辯護人　王正喜律師 上列上訴人因被告等業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院98 年度易字第1472號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第1205號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告陶泳志 、張清茹犯罪，而均諭知無罪，核無不當，應予維持，並引 用第一審判決書所記載之理由（如附件）。 二、本件檢察官提起上訴意旨略以：㈠⒈證人巫美娟證稱：伊只 有做零用金的記帳，伊沒有列印過日記帳；證人王秀如證稱 ：伊任職期間沒有見過卷內日記帳；證人何士傑證稱：伊工 作主要是零用金管理，任職期間未看過卷內所附日記帳；證 人彭于娜證稱：伊當時工作是測試會計軟體，與網路上的交 易流程。綜上足認明旂導網公司上開僱用者實際工作並非會 計業務。⒉明旂導網公司自民國92年8月21日起至96年3月4 日止，期間3年6月又15日，上開證人任職期間最長者僅月餘 ，其餘均為被告張清茹實際負責會計業務，期間長達3年3月 又5日。⒊被告辯稱日記帳是渠等要退股時，臨時依據憑證 打出來的，惟明旂導網公司93-95年均有依規定向國稅局申 報營利事業所得稅，苟被告張清茹無實際登載日記帳，製作 會計憑證，如何申報。⒋被告自承自92年10月1日起任職迄 96年3月28日辭職，期間長達3年6月，又聘任之會計並無從 事日記帳登載已如前述，被告等如何於短短數日製作長達3 年6月之日記帳，如何能期其不東拼西湊，而與事實相符。 ⒌綜上，被告雖無會計之名，但實際負責會計帳務之製作， 被告並坦承日記帳為渠等所製作，自屬業務上關係製作之文 書，核與業務上作成之文書要件相符。㈡被告除實際負責會 計帳務之登載，並負責審核工作，請款單既附於日記帳之憑 證，自屬確有取得該請款金額，且縱如被告所辯亦應由被告 證明，又原審另採認被告所辯：當初在趕時間製作日記帳， 根本沒有時間核對，有可能因此漏登上去等語，逕認所述與 常情無違，被告無業務登載不實及侵占，除嫌率斷，且有理 由不備之處。㈢原審就起訴書所載編號1-19之認定亦有未洽 ，且該編號中有關被告有請領款紀錄卻無核銷單據部分，另 恐涉及違反商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項， 而填製會計憑證或記入帳冊之情事。爰提起上訴請求撤銷原 審判決，更為適當合法之判決云云。 三、按①犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。②刑法第33 6條第2項之業務侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有 ，而擅自處分因業務上所持有之物為要件；又刑法第215條 業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不 實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公 眾或他人者，為其構成之要件，而此所稱之「業務上作成之 文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作 之文書而言，倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書， 即非此所謂之「業務上作成之文書」（參最高法院47年度台 上字第1390號判例、90年度台上字第5072號判決）。③告訴 人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（參最高法院52年度台上字第1300號、30年度上字第816 號判例)。 四、被告二人之辯解：明旂導網公司登記資本額為新臺幣（下同 ）100萬元，被告陶泳志出資16萬元，被告張清茹出資12萬 元，因為明旂導網公司以遊戲軟體及網路網頁為營業項目， 剛開始只針對軟體開發，沒有實際行銷，公司營業一直處於 虧損狀態，被告二人除投入前開資金外，又投入183萬9000 元資金給公司運用，有些幾百到幾千的零星開銷，亦由被告 二人個人支付，沒有記帳，是以被告二人自不可能侵占起訴 書附表所記載之1-19項金額合計13萬1720元。又被告二人並 不負責記帳，明旂導網公司若有僱請會計時，即由會計收集 收支憑證並記帳，如無會計時，則由被告張清茹收集收支憑 證後交由會計師處理。嗣因其他股東林子文、廖秀秀、盧美 鈴（下簡稱股東林子文等人）要求被告二人繼續提供資金， 並簽發1、2000萬元的本票，被告二人因已沒有能力提供資 金，且認為要求不合理，乃決定於96年3月1日辭去職務離開 公司，股東林子文等人遂要求被告二人把內帳整理出來，被 告二人即請會計將帳冊及憑證整理出來後，自96年3月1日起 至96年3月4日止，依據該些帳冊及憑證，以向友人借用之電 腦會計軟體，製作本件日記帳交給股東林子文等人，被告二 人以3-4天的時間，將公司自92年8-9月至96年2月底間龐大 的會計帳目及憑證，一筆筆輸入電腦，於尚有多筆未及登錄 及核對校正下，因股東林子文等人之催促交付並表示有問題 日後再討論，乃先將已製作之日記帳交予股東林子文等人， 詎股東林子文等人未通知被告二人討論或對帳，即逕行興訟 ，這似乎是有意刁難被告二人等語。 五、經查： ㈠、被告張清茹雖有收集明旂導網公司收支憑證之行為，但被告 張清茹除了於離職前製作本件之日記帳外，公訴人並未舉證 證明被告張清茹平時有製作什麼帳冊，是以公訴人逕謂被告 張清茹實際負責明旂導網公司會計帳務之製作，期間長達3 年3月又5日，尚屬無據。又該日記帳經原審當庭勘驗原本結 果：「此日記帳是由第1頁連續列印到第47頁，列印日期均 填載為2007年3月4日」（參原審卷五第131頁背面筆錄）， 此核諸明旂導網公司之前後任會計何士捷、彭于娜於原審審 理中具結證稱：伊等任職會計期間，公司尚無會計軟體，記 帳都是用手寫的等語（參原審卷五第137頁背面、140頁筆錄 ）。足見該由電腦製作列印之日記帳確係被告二人因離職， 為向其他股東交代收支項目所製作，而屬移交清冊之性質， 並非本於平時負責之記帳業務，所製作之帳冊，依前揭說明 ，與刑法第215條業務登載不實罪之構成要件尚屬有間。 ㈡、本件之該日記帳共有2300餘筆，另有數筆支出合計36萬4025 元尚未登入，及1張應收票款1萬3150元之支票未登入即直接 交給股東林子文收執乙節，有該日記帳（參原審卷四第101- 123頁）、該36萬4025元之支出細目及憑證（參原審卷五第2 13-224頁）、該金額1萬3150元之支票影本（參原審卷第225 頁）等在卷可佐，並經證人林子文於原審審理中具結證稱： 「被告在96年3月7日交接時，一併將該1萬3150元之支票交 給我，被告有告訴我支票沒有記在日記帳及明細分類帳。」 等語（參原審卷六第69頁背面筆錄）。足見被告二人在3-4 天中製作該日記帳時，資料龐雜，已登入2300餘筆，尚有部 分帳目未登入，即匆匆移交予股東林子文等人。茲該有憑證 可據之36萬4025元支出，及可領取1萬3150元之支票，對被 告二人帳務清冊（日記帳）之製作，均屬有利之事項，而被 告二人既已登錄2300餘筆帳目，自無故意不將該些帳目登錄 ，即將該日記帳連同支票交予股東林子文等人之理，是可信 被告二人供稱該日記帳尚未製作完畢且未校正，即因股東林 子文等人之催促交付，乃先將已製作之日記帳交予股東林子 等人之詞為真。而該日記帳之帳目多達2300餘筆，被告二人 在此資料龐雜、時間短促中，紀錄有些錯誤或遺漏，或與憑 證有些出入，實在情理之內，非能因此遽認被告二人係蓄意 為不實之登載。 ㈢、本件日記帳之帳目有2300餘筆，公訴人僅擇其中19筆起訴， 在該19筆中，①起訴書附表編號2部分，業經股東林子文等 人表示對被告二人之說明沒有意見（參原審卷四第182頁筆 錄），②起訴書附表編號4部分，日記帳中並無此項目（參 原審卷四第120頁背面），③起訴書附表編號10部分，日記 帳中並無4282元此項目，且該日即93年6月3日之支出總額為 5219元，亦非4282元（參原審卷四第106頁背面），④起訴 書附表編號11部分，日記帳中並無92年12月2日1370元此項 目（參原審卷四第103頁），⑤起訴書附表編號15部分，業 經臺中縣烏日鄉（現已改為臺中市烏日區）公所以99年6月 28 日烏鄉清字第0990011461號函敘明「本所並無支付該公 司1 萬元之費用，因原開立1萬元之發票品名及金額有誤， 遂要求該公司作廢。」等情（參原審卷五第104頁），⑥起 訴書附表編號18部分，業經臺中市立仁愛之家以99年6月24 日市家總字第0990000914號函敘明：「明旂導網公司僅於92 年12月12日向本家請款2730元，於93年1月15日該公司實際 請款金額為1200元。」等情（參原審卷五第107頁），亦即 並無請領2900元乙項。足見公訴人起訴有部分顯無所據，可 能係誤載，有部分則與事實不符。而起訴書於區區19項中， 即有可能誤載，遑論被告二人製作日記帳多達2300餘筆，其 誤植漏載之機率自是不小，況3年多之帳目，其收支憑證要 能保存完整無缺，亦屬不易，且該日記帳之借方與貸方金額 ，均任憑被告二人紀錄，被告二人若有不法意圖侵占部分金 額，自會製造假憑證搪塞，當不可能自行紀錄侵占而無憑證 之項目，也不可能以顯而易查之重複報帳方式來自曝其短。 ㈣、被告二人主張渠等投入明旂導網公司之資金計有211萬9000 元，並提出投入資金之明細及帳戶存摺明細等資料為證（參 偵卷第109-114頁），股東林子文等人亦具狀表示被告二人 有匯入資金211萬9000元（參本院卷第167頁），是可信為真 。而本件公訴人起訴被告二人侵占之金額，若扣除前揭起訴 書附表編號2、4、10、11、15、18合計3萬7880元部分，僅 剩9萬3840元，此與被告二人投入之資金211萬9000元相較， 被告二人有無必要在92-96年之3年多的時間中，陸續侵占該 些為數甚少之金額，亦顯有疑義。雖然股東林子文等人具狀 表示被告二人任職期間（92年10月1日至96年3月28日）共支 領薪水357萬5000元（參本院卷第167頁），惟此為被告二人 3年多來付出時間、精神、體力取得之代價，非能因此即否 認被告二人前揭211萬9000元資金之投入。 ㈤、雖然證人陳世榮於100年8月11日在本院具結證稱：「（問： 你看偵卷第41頁反面對帳單上面，你有寫〈付清6月+7月、 1318〉，是不是就是剛剛所提示刑事補充告訴理由㈡狀證一 93年6月8日出貨單、發票93年6月9日〈轉寫帶420元〉，再 加上93年7月21日色粉匣898元，合計是1318元，你才簽名在 這個對帳單上面的？）是這樣沒錯，我會寫付清，應該是到 公司去請的。」等語（參本院卷第150頁背面筆錄）。股東 林子文等人亦具狀指稱：日記帳中93年7月21日之898元及93 年7月26日之855元是同一筆貨款，證人陳世榮所請領之1318 元是指93年6月8日向力成有限公司購買色帶420元加上93年7 月21日購買色粉匣898元之總計，故93年7月26日該筆855元 確係重複報帳等語。惟①證人陳世榮為生意人，每日經歷之 交易何其多，其在本院乍看7年前之某張出貨單及發票，是 否即能明確記憶7年前該出貨單及發票之實際交易及收款情 形，不無疑義，此從力成有限公司曾函覆原審：「本公司與 明旂導網公司是於93年10月19日起才開始交易，並未於93年 6月8日、93年7月21日、93年7月26日出賣色帶420元、色粉 匣898元、墨水匣855元」等情，亦即已經忘記與明旂導網公 司有該些交易，也可得知（參原審卷五第89頁）。②力成有 限公司93年6月26日起至93年7月25日止之客戶對帳單898元 ，經原審判決認定係93年7月21日請款單898元之憑證（參原 審判決第8頁），股東林子文等人亦主張93年7月21日請款單 檢附之發票、出貨單上記載之品名、銷貨單號等項，與93年 7月26日客戶對帳單上之品名、銷貨單號等項相同（參本院 卷第165頁），是若證人陳世榮簽收之1318元係指93年6月8 日向力成有限公司購買色帶420元加上93年7月21日購買色粉 匣898元之總計，何以該客戶對帳單上只有一筆898元，卻沒 有該筆420元之對帳紀錄，且此客戶對帳單之帳務期間為93 年6月26日起至93年7月25日止，而該購買420元色帶之日期 為93年6月8日，並不在此期間中，是以證人陳世榮簽收之該 1318元，自有可能是其他商品之貨款，非能以其簽寫在該93 年7月26日之客戶對帳單上，即謂確是收取該筆93年7月21日 之898元貨款。③93年7月26日之請款單，其摘要上記載「力 成，6/26-725，原記載1318刪掉後，改為855」，金額部分 記載「壹仟叁佰壹拾捌元整」（參偵卷第42頁），足見此請 款單，應係前揭證人陳世榮收取1318元後之請款單，摘要部 分誤改為855元。從而，證人陳世榮之證述，尚無法據為被 告二人不利之認定。 ㈥、雖然證人蔡耀文於100年5月19日在本院具結證稱：「我有向 仁愛之家收取2730元，向客戶李明輝收300元，向客戶鄭成 珠收800元，收回來之後就立即交給張清茹；我有跟霧峰陳 先生收1200元，向仁愛之家收2900元，收回來可能是交給張 清茹或其他會計人員。」等語（參本院卷第76頁背面、第77 頁筆錄）。惟①證人蔡耀文僅係根據檢察官提示附於原審卷 四第159頁背面至161頁之商品維護單及外出單做了以上之證 述，此參諸證人蔡耀文另外證稱：「該些商品維護單及外出 單，類似員工出門時要簽的單子，就是要控制外出人員的時 間。」等語（參本院卷第78頁背面筆錄），被告陶泳志供稱 ：「那三張只是外出的依據，出貨的話，一定會有出貨單及 發票，這些商品維護單在維修回來之後，就會把這些商品維 護單做廢掉，所以告訴人也有說，這些商品維護單是從資源 回收筒撿起來的，我是以發票、出貨單作為做帳的依據，仁 愛之家是公家機關，沒有發票是請不到錢。」等語（參本院 卷第79頁筆錄），及該300元及800元之商品維護單均遭塗鴉 ，該2730元之商品維修單與印表機測試頁重疊，三張並均在 資源回收筒內找到等情，可知尚非能以該些商品維修單及外 出單作為確有向前揭客戶收到該些款項之依據，②臺中市立 仁愛之家以99年6月24日市家總字第0990000914號函敘明： 「明旂導網公司僅於92年12月12日向本家請款2730元，於93 年1月15日該公司實際請款金額為1200元。」等情（參原審 卷五第107頁），亦即明旂導網公司並未向仁愛之家收取273 0元及2900元，足見證人蔡耀文依據前開商品維修單及外出 單證稱有向仁愛之家收取2730元及2900元，與事實不符。是 以證人蔡耀文之證述，亦無法據為被告二人不利之認定。 ㈦、股東林子文等人具狀表示：明旂導網公司投入2314萬8711元 之龐大資金，開發完成有會計商務軟體系統等13項電腦軟體 及遊戲智慧財產權，被告二人拒不交付告訴人，而以毀損無 法使用之光碟搪塞，此所以告訴人告訴之原由（參本院卷第 167頁），此核諸股東林子文等人未先與被告二人核帳即逕 行提起本件告訴，且所指或與事實不符，或僅係被告二人漏 載或誤植，或無其他證據可資證明等，可推知股東林子文等 人或係欲藉此案件，遂行取得該些開發軟體智慧財產權之目 的。 六、綜上所述，本院認本件應係股東林子文等人與被告二人間之 民事糾葛問題，與刑法業務侵占罪及業務登載不實罪之構成 要件並不相當，非能遽以該二罪相繩。此外，復查無其他積 極證據足資證明被告二人有何公訴人所指之前揭犯行，依前 揭判例意旨及法條規定，即應為有利於被告二人之認定，更 不必有何有利之證據，並應為被告二人均為無罪之判決。原 審以不能證明被告二人犯罪為由，諭知無罪之判決，並無不 合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，提起上 訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 8 月 25 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍 法 官 王 義 閔 法 官 李 秋 娟 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 詹 錫 朋 中 華 民 國 100 年 8 月 26 日