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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第631號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　曾仁宗 上　訴　人 即　被　告　林棋村 被　　　告　林耀南 選任辯護人　張慶宗律師 　　　　　　謝尚修律師 被　　　告　歐秋月 選任辯護人　林俊雄律師 上上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第 1730號中華民國100年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中 地方法院檢察署97年度偵字第28298號、99年度偵字第10201號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於曾仁宗、林耀南、林棋村侵占部分撤銷。 曾仁宗共同犯侵占罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。 林耀南共同犯侵占罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月 。 林棋村共同犯侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月 。 其餘上訴駁回。 事 實 一、曾仁宗係前新竹市議員（因犯貪污治罪條例罪確定經解職） ，並為冠岳營造有限公司（址設新竹市○○里○○路○○巷○ 號1樓，下稱冠岳公司）之實際負責人（名義負責人劉淑梅 ）。林耀南係臺中市聖武宮宮主（丙級營造廠「大島營造有 限公司」之負責人）。林棋村為祐賓通運有限公司（為土石 業者，下稱祐賓公司）負責人。歐秋月係寶仁土石開發有限 公司（下稱寶仁公司）及所經營之「寶仁營建剩餘土石方資 源堆置處理廠」（下稱寶仁土資場）負責人。財政部國有財 產局臺灣中區辦事處（下稱中辦處）係臺中市○○段第143 地號（屬市場用地，下稱第143地號）、第144地號（屬停車 場用地，下稱第144地號）2筆國有土地（位在臺中市○○街 與東英八街之間）之管理機關。 二、緣中辦處於92年10月間，辦理上開2筆國有土地（面積共1萬 2676平方公尺，約3834.49坪，下稱本案2筆土地）委託經營 招標。曾仁宗以冠岳公司之名義標得上開標案後，於92年11 月7日，與中辦處訂立「國有非公用財產委託經營契約」， 約定：冠岳公司對於中辦處委託經營之財產應負管理及維護 責任、經營期間5年，訂約權利金為新臺幣（下同）744萬 8000元，每年經營權利金為111萬8514元。曾仁宗並於92年 12月19日，向中辦處申請核發「土地使用權同意書」），而 於92年12月26日獲中辦處核發內容為：同意冠岳公司於143 地號土地興建地上2層簡易鋼骨結構建物、144地號土地興建 地上3層簡易鋼骨結構建物之「土地使用同意書」（下稱第1 份同意書）。曾仁宗以冠岳公司實際經營人之身分，受中辦 處委託而持有中辦處為中華民國管有將上開2地號土地及地 面下之土石後，因故無意開發，又因個人財務困難，竟覬覦 販賣該2地號之土石之龐大價值，於管有該等土地後，與未 受中辦處委託、管有該2筆土地之林耀南、林棋村，共同基 於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，為下述之犯行： (一)因林耀南欲在本案2筆土地上開發黃昏市場，經由友人聯繫 得標之曾仁宗洽談承租事宜，曾仁宗乃於93年1月間，持內 容為「茲甲方（即曾仁宗）之臺中市○區○○段143、144號 之兩筆土地委由乙方處理地下室土方開挖工程。約定事項達 成契約如下各款…一、乙方須負責土方開挖人員之器具，廢 棄土證明合法文件…申請設計、建照及一切合法之手續…二 、開挖土方之數量及深度：約1萬2676平方公尺，深度10米 ，處理之砂石料約為12萬立方米。三、乙方採取之砂石料約 12萬立方米，須給付甲方新臺幣1300萬元正。四、付款方式 ：本契約簽訂後，乙方即需以現金支付甲方新臺幣500萬元 正，其餘尾款於建照請出之後開挖前一次付清新臺幣800萬 元正（現金），兌現後，乙方即進行動工開挖。」之空白合 作契約書（係林耀南於98年6月12日偵查時提出，有別於下 述以手書方式訂立之93年3月30日之合作契約書）前往臺中 市某處，向林耀南表示若租用該2筆土地，即可獲取上揭超 挖轉賣土石之利益，且會配合向中辦處申請建築執照所需之 土地使用同意書，林耀南評估後認有利可圖，遂允以同意， 二人為上揭內容謀議後，林耀南為保障其不法利益，乃於93 年3月30日與曾仁宗簽立合作契約書（下稱93年3月30日合作 契約書），約定二人共同在本案2筆土地開發黃昏市場，並 約定林耀南先行給付1300萬元予曾仁宗，並約定整地完成半 年後每月再支付曾仁宗60萬元租金。之後因林耀南無資力可 支付該1300萬元，乃透過友人聯繫砂石運輸業者林棋村，並 告知林棋村可挖取本案2筆土地之土石共12萬立方米出售得 利，且會負責建照執照之申請，惟林棋村需先出資1300 萬 元，林棋村評估後亦認有利可圖，而允以同意，與友人集資 並簽發面額各300萬元、500萬元、400萬元及500萬元（共計 1700萬元）之支票4張（其中最後1張500萬元支票係保證金 暫不得提示）及面額各50萬元支票共2張交付林耀南，再由 林耀南將該4張支票連同另2張50萬元支票轉交予曾仁宗。林 棋村因支出上開1300萬元，為保障其不法利益，亦旋於93年 4月1日以祐賓公司之名義，與林耀南訂立名為承攬契約實為 土石買賣合約之「基地開挖工程承攬合約書」，並經民間公 證人公證，約定：承攬人應給付定作人2050萬元等內容。渠 等乃以上揭方式共謀侵占上開2筆土地所挖取之土石。 (二)惟依曾仁宗上揭向中辦處申請核發之第一份使用同意書內容 ，中辦處之同意內容，分別為地上2層及地上3層之簡易鋼骨 結構，無法藉機往下挖取土石，曾仁宗、林耀南乃於93年1 月間起，委由不知情之建築師蔡昭斌負責上開2筆土地之規 劃設計及監造，以蔡昭斌繪製之設計平面圖數份為資料，交 由曾仁宗於93年1月14日挾其當時係新竹市議員身分，直接 與不知情之中辦處處長接洽，而向中辦處申請143、144地號 土地建物均設計為地上2層地下2層，地下室樓板面積分別為 4227、4373平方公尺之土地使用權同意書。中辦處依其申請 ，以最速件處理，並於93年1月27日發函同意並核發使用同 意書（下稱第2份同意書）。嗣因上開93年1月14日提出之設 計平面圖，均係蔡昭斌依曾仁宗、林耀南之指示，草率所為 ，使該143地號之建物設計圖之建蔽率及容積率均明顯違反 建築法規，勢無法憑以向臺中市政府申請該2筆土地之建造 執照。蔡昭斌遂於93年3月間，再依曾仁宗、林耀南之指示 ，依建築法規規定，將143地號土地建物設計為地上2層地下 2層（地下1、2層樓板面積分別為1213及1232平方公尺）之 建物；並將144地號土地建物設計為地下1層地上6層（地下1 層樓板面積為1027平方公尺）之建物，以申請建照。惟修正 後之設計圖，因與中辦處原出具之第2份同意書所記載之樓 層數（均為地上2層地下2層）不符，因此，蔡昭斌乃再依曾 仁宗、林耀南之指示，於同年4月間，繪製144地號建物設計 圖，交予林耀南轉交曾仁宗，由曾仁宗於93年4月20日，向 中辦處申請土地使用權同意書，並獲發給同意書（興建地下 1層地上6層之簡易鋼骨結構物，下稱第3份同意書）。嗣蔡 昭斌因林耀南開立之144地號土地建物設計費支票跳票未提 出申請，而僅向臺中市政府申請143地號土地建物之建造執 照（起造人：冠岳公司），臺中市政府即於93年6月1日核發 143地號之建造執照（地下2層、地上2層），且經營造廠專 任工程人員核算可開挖土石為28938立方米，事後並由寶仁 公司於93年10月15日向臺中市政府補申報土石數量及流向（ 未依規定申報4555立方米部分業經臺中市政府行政處分）。 (三)迨於93年6月1日，林耀南得知所委託之建築師蔡昭斌已申請 取得臺中市政府工務局於93年6月1日核發之143地號建造執 照（93年中工建建字第0630號、建造執照內容：地號○○區 ○○段○○○○○○○○○○號1筆；承造人：〈空白〉；結構類別： 地下2層地上2層1棟1戶；雜項工程內容：5m高擋土牆工程造 價338萬1000元」）後，即於告知林棋村，而林棋村在未報 准開工、未委任營造廠商、未依建築設計圖說放樣、未準備 擋土牆材料及未預挖擋土牆溝前，即僱用不知情之挖土機、 砂石車司機（均已成年）自行開工，並自93年6月1日起至同 年月10日止，變更持有為所有之方式，在其中之143地號土 地上大肆挖取土石，嗣臺中市政府因民眾檢舉，於93年6月8 日發現上述143地號土地遭違法採取土石後，於同年月10日 發函勒令停工，渠等不得已乃於同年月11日起先行停工觀望 ，至此已開挖土石約4555立方米。林耀南、林棋村乃另自同 年7月下旬某日起，接續在本案2筆土地大肆挖取土石，至同 年8月中旬某日止，始因居民抗爭、坑洞大量積水等因素， 始行罷手，總計林棋村在143地號全部土地，向下挖取深度 10 餘米至14餘米不等之土石；並在無建造執照之144號地號 全部土地上，向下挖取約7米深度之土石，合計挖取土石數 量55641立方米（與先前已挖取之4555立方米總計6萬196 立 方米），之後於94年2月4日經向臺中市政府申報開工並獲同 意後，乃陸續於94年3、4、5、7月間（寶仁土資場係次月申 報）將共23769立方米土石（係該次同意開工可挖取之土石 數量，加上原已於93年6月1日至10日開挖、寶仁土資場於同 年12月6日補申報之4555立方米土石，合計共28324立方米土 石）陸續運往寶仁土資場，於94年2月4日起至8、9月間，將 其餘之31258立方米土石，陸續運往不知名之場所變賣得利 ，而侵占該土石。嗣臺中市政府因其於94年2月4日核發予冠 岳公司之建造執照已逾時效，發函冠岳公司限期回填開挖物 ，曾仁宗均置之不理。中辦處因經評估後需耗用3683萬3180 元經費回填土石，以回復該2地號土地之原狀，乃向臺中市 警察局(現已改制為臺中市政府警察局)第三分局提出竊盜告 訴後，經警偵辦後始循線查悉上情。 三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地 位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之 身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他 共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共 同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告 身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97 年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第15 8條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力（最高法院96年度臺上字第3827號、97年度臺上字 第2175號、99年度臺上字第994號判決要旨參照）。經查， 共同被告曾仁宗、林耀南、林棋村、歐秋月於警詢時以犯罪 嫌疑人身分，及於偵查中以被告身分所為之陳述，因渠等當 時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則渠等 於本案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況， 且原審已依證人身分傳喚渠等到庭，並由其餘共同被告及渠 等選任辯護人進行詰問，檢驗核實共同被告曾仁宗、林耀南 、林棋村、歐秋月之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是 否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞 ）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障 被告之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告曾仁宗、林耀 南、林棋村、歐秋月非以證人身分於警詢、偵查之陳述，均 有證據能力。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 查本案證人蔡昭斌、田玉麟、梁慶助、曾仁宗、林耀南、林 棋村、歐秋月等人於偵查中經具結後所為之陳述，雖屬傳聞 證據，然渠等於偵查中所為證言，既均經具結，而被告等人 及渠等之選任辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之 情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。 三、另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述 具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀 察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳 述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決要旨參照） 。又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部 分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為 陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事 人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省 時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳 述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。本件如後所 引證人李曉玫、蔡昭斌、田玉麟之警詢證言，其中與審判期 日所述不符，或交互詰問時，未經當事人提問而無從為完整 之陳述部分，審酌該等警詢證言並無違法取得之情形，且證 人李曉玫、蔡昭斌、田玉麟均於原審陳稱警詢所言實在，都 出於自己之自由意思，審酌其等於警詢時之證述距案發日較 近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久 而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不 實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具 有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，因 認渠等於警詢時之陳述，應具有證據能力。至上揭證人於警 詢所為之陳述與渠等於原審審理時所為之陳述相符部分，因 屬傳聞證據，亦無傳聞證據例外規定之適用，故渠等此部分 於審判外之陳述，應無證據能力。 四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外 ，下列所引之卷內其他之供述證據部分，檢察官、被告曾仁 宗、林耀南、林棋村、歐秋月及渠等之選任辯護人爭執其證 據能力，復迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作 為證據，且經原審審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓 或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力，合先敘明。 貳、被告曾仁宗、林耀南、林棋村部分： 一、訊據被告曾仁宗固坦承係冠岳公司之實際負責人，且與被告 林耀南簽立93年3月30日合作契約書，約定二人共同在本案2 筆土地開發黃昏市場，且收受被告林耀南交付之面額共1300 萬元之支票及1張充作保證金之面額500萬元支票之事實；訊 之被告林耀南則坦承被告曾仁宗確有交付屬於草約之空白合 作契約書供其閱覽，並告知可在本案2筆土地挖取土石12萬 立方米，之後復與被告林棋村以祐賓公司之名義，訂立名為 承攬契約實為土石買賣合約之「基地開挖工程承攬合約書」 ，並經民間公證人公證等情；另訊據被告林棋村亦不否認與 被告林耀南訂立上揭合約並知悉被告林耀南取得143地號土 地建築執照後，即進入本案2筆土地挖取土石之事實，惟渠 等均矢口否認有何侵占之犯行。被告曾仁宗辯稱：「我只是 把土地轉租絇林耀南，沒有實質參與，整個過程我不了解」 「伊標取本案2筆土地是為了經營黃昏市場用，到最後因為 本身在新竹當議員，服務都在新竹，也沒有辦法專心經營， 所以就與林耀南合作經營，並訂有合作合約，簽約之前都沒 有挖，都是空地，只是以契約轉給林耀南，在契約上面也有 註明請林耀南以合法的程序作開發的動作，是林耀南主動來 找伊承租的，與林耀南不認識，簽約後，在合約裡面也有記 載任何的開發都要以合法正當的程序來做，但已繳給國有財 產局12 00萬元的權利金，根本沒有侵占可以得到獲利的意 圖，僅配合林耀南向中辦處取得土地使用權同意書，之後變 更設計亦是配合林耀南，有交代林耀南有建照有下來按照建 照的內容去施工就可以，挖的土石賣的錢我不管，僅收1300 萬元，其他的事伊都沒有介入，且當初與國有財產局簽約的 時候，上面並沒有註明土石歸屬之問題，本來就可出售土地 上之土石，伊並沒有構成侵占，本件伊並沒有獲利，所以無 侵占的行為」云云。被告林耀南則辯稱：「土地我有租，但 土地是向國有財產局承租，不能轉給別人，會被收回去，所 以我做黃昏市場時，他有說土地完全都可以挖砂石，我這邊 要聲請建照，這是黃昏市場的土地，一切都是合法的，後來 我拜託林立恩來拿1300萬元的權利金給曾仁宗，我都沒有得 到好處，我若要賣砂石，不用花這麼多錢，我對法律不懂， 純粹顧廟，主要目的要做黃昏市場，不會為了這一些錢犯法 。我挖土十米深是要做地下二樓的停車場。」「係透過友人 朱永光、溫壽生認識曾仁宗，曾仁宗有交付土地使用權同意 書與空白合作契約書給其參考，上面有記載要交權利金1300 萬元，可以挖十米深，可以處理的土石約有12萬立方米，後 來找梁慶助，梁慶助又找上林棋村，林棋村、梁慶助、陳立 恩他們三人共合資1200萬元，由其出名跟曾仁宗簽約，其只 是要做黃昏市場而已，代價就是所挖取的土石就全部交給林 棋村，因為這兩塊地是曾仁宗去標得的，沒有辦法轉讓，所 以才會簽立合作契約書，之後挖取土石部分都是由林棋村他 們處理，挖起來的土石就馬上載走，沒有堆積在那裡，需要 曾仁宗配合的，就會請曾仁宗出面，預計其經營黃昏市場裡 面2、3百個攤位，一個月可以收2、3百萬元，故認為利潤很 好，並無侵占之行為」云云。被告林棋村則辯稱：「我與陳 立恩、梁慶助合資向林耀南買砂石，之前要公證都有市政府 的證件給我們看我們才同意，之前都已經講好的。文都是合 法的。」「都是按照建築師的指示做的，是梁慶助介紹找上 伊的，伊是從事運砂石的，是與梁慶助他們合資，其出資新 台幣八百多萬元而已，沒有全部給付，土石是陳立恩去賣的 ，陳立恩當時是與伊合資的人，沒有仔細算可以挖多少土石 賣，只負責叫車去載運土石，由陳立恩去賣，是從九十三年 六月開始挖，總共挖兩次而已，第一次挖幾天忘記了，挖、 運多少土石不知道，並沒有每天都在那裡，都是按照建築師 設計的圖去挖的，因為有吵到鄰居，鄰居去抗議，所以就停 工，第二次挖是林耀南跟我們說復工，可以繼續挖，所以我 們就繼續挖，純粹是聽陳立恩指示挖取土石而已，並未侵占 本案2筆土地之土石」云云。 二、經查： （一）被告曾仁宗實際經營之冠岳公司（當時名義負責人劉淑梅 ）於92年11月7日，與中辦處訂立「國有非公用財產委託 經營契約」，約定：冠岳公司對於中辦處委託經營之財產 應負管理及維護責任、經營期間5年，訂約權利金為744萬 8000元，每年經營權利金為111萬8514元。之後並與被告 林耀南於93年3月30日簽立合作契約書，約定二人共同在 本案2筆土地開發黃昏市場，被告林耀南並應先行給付130 0萬元，另再依約按月給付租金，並由被告曾仁宗自92 年 12月19日，先後向中辦處申請核發「土地使用權同意書」 數份，以配合被告林耀南申請本案2筆土地之建照執照； 之後被告林耀南因無資金，乃告知被告林棋村可挖取本案 2筆土地之土石12萬立方米出售得利，惟需先出資1300萬 元，被告林棋村評估後認有利可圖，而允以同意，並與被 告林耀南於93年4月1日以祐賓公司之名義訂立「基地開挖 工程承攬合約書」（實為土石買賣合約），並經民間公證 人公證，被告林棋村事後另與友人集資並簽發面額共1800 萬元之支票（其中1張500萬元支票係保證金暫不得提示） 交付被告林耀南，再由被告林耀南將1800萬元支票轉交予 被告曾仁宗，而被告林耀南於93年6月1日，得知所委託之 建築師蔡昭斌已申請取得臺中市政府工務局核發之143地 號建造執照後，即告知被告林棋村，被告林棋村乃在未報 准開工及為一切必要之基礎工程前，即僱用不知情之挖土 機、砂石車司機自行開工，先自93年6月1日起，至同年月 10日止共計10日，在其中之143地號土地上挖取土石約455 5立方米，另自同年7月下旬某日起至同年8月中旬某日止 ，接續在143地號全部土地，向下挖取深度10餘米至14 餘 米不等之土石；並在無建造執照之144號地號全部土地上 ，亦向下挖取約7米深度之土石，合計挖取55641立方米， 先後總計挖取土石量6萬196立方米等事實，除據被告曾仁 宗、林耀南、林棋村上揭部分之供述外，並經證人蔡昭斌 、田玉麟、陳立恩於原審審理時證稱屬實，復有冠岳國際 有限公司變更公司名稱之變更登記表（警卷第16至17頁） 、新光銀行匯款申請書〈冠岳公司於96年7月30日匯款予 中辦處115萬2069元〉（警卷第22頁）、繳款書2張〈冠岳 公司繳付權利金共計111萬8514元〉（警卷第23頁）、臺 中市政府工務局建造執照、詳細內容〈(93)中工建建字第 0630號〉（警卷第24、31頁）、設計平面圖（警卷第25 至30頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處之國有非公 用財產委託經營契約〈含委託經營財產清冊、委託經營土 地勘查表1份、投標須知1份、委託經營要點1份〉（警卷 第34至62頁）、中興測量有限公司出具之台中市○區○○ 段143、144地號測量之土方計算成果簿（警卷第63至74 頁）、〈以下附於97年度偵字第18715號偵查卷〉押金支 票影本〈林耀南背書之面額500萬元支票〉（第13頁）、 三功營造有限公司出具之切結書影本（第14頁）、臺灣臺 中地方法院93年度中院民公宜字第258號公證書影本〈含 基地開挖工程承攬合約書影本、烏日鄉農會匯款委託書證 明聯影本、祐賓公司簽發面額400萬元之支票影本、冠岳 公司與林耀南93年3月30日簽訂之合作契約書影本〉（第 20至27頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處委託經營 國有土地使用權同意書〈93年1月27日台財產中改字第093 0001322號〉（第53、69頁）、〈以下附於97年度偵字第 28298號偵查卷㈠（下稱偵查卷一）〉、冠岳公司受託經 營臺中市○區○○段143、1 44地號2筆土地申請核發使用 權同意書情形〈含財政部國有財產局臺灣中區辦事處92年 12月26日台財產中改字第0920032075號函及所附委託經營 國有土地使用權同意書2紙、申請書1紙；財政部國有財產 局臺灣中區辦事處93年1月27日台財產中改字第09300013 2 2號函及所附委託經營國有土地使用權同意書1紙、申請 書1紙；財政部國有財產局臺灣中區辦事處93年4 月28日 台財產中改字第09300 10393號函及所附委託經營國有土 地使用權同意書2紙、申請更正土地使用權同意書2紙；財 政部國有財產局臺灣中區辦事處93年9月9日台財產中改字 第0930023945號函及所附委託經營國有土地使用權同意書 2紙、申請書2紙；財政部國有財產局臺灣中區辦事處93年 10月7日台財產中改字第093 0026871號函及所附委託經營 國有土地使用權同意書1紙、申請書2紙〉（第116 至141 頁）、被告林耀南提出之空白合作契約書（第151頁）、 被告林耀南提出之書面說明及所附之九期旱溪黃昏市場籌 備計劃書、財政部國有財產局臺灣中區辦事處95年8 月25 日台財產中改字第0950024058號函、營建工程剩餘土石方 流向說明書、國有財產局臺灣中區辦事處93年1月27 日台 財產中改字第0930001322號委託經營國有土地使用權同意 書、冠岳公司95年9月19日申請書、土地登記簿謄本、冠 岳公司、祐賓公司之營利事業登記證各1紙、臺灣臺中地 方法院93年度中院民公宜字第258號公證書影本〈含基地 開挖工程承攬合約書影本、烏日鄉農會匯款委託書證明聯 影本、祐賓公司簽發面額400萬元之支票影本〉、台中市 東區天順市場新建工程申請公共設施多目標使用計劃說明 書〈含平面圖〉、臺中市政府工務局建造執照、詳細內容 〈(93)中工建建字第0630號〉、臺灣省建築師公會臺中縣 辦事處會員公約保證金通知繳款單、冠岳公司與林耀南93 年3月30日簽訂之合作契約書（第211至242頁）、（以下 附於97年度偵字第28298號偵查卷）臺中市政府93年6月9 日現勘記錄、臺中市政府工務局93年6月10日中工建字第 0930012 567號函、93年6月10日中工建字第093001 2503 號函、臺中市政府94年2月4日府授都建字第09400231 83 號函（稿）（第11 6至120頁、第144至148 頁），則此部 分事實應足認定。堪認自92年11月7日簽約起至96年12月 12日中辦處發函予冠岳公司終止委託經營契約止，本案2 筆土地該確係在被告曾仁宗實際經營之冠岳公司持有使用 中無誤。 （二）依下列各證人之證詞及相關書證所示，被告林耀南確有與 被告曾仁宗、林棋村謀議，由被告林棋村自93年6月1日起 至同月10日，及93年7月下旬某日起至同年8月中旬止接續 挖取本案2筆土地之土石60196立方米對外販售，並將所得 款項據為己有之行為： 1、證人蔡昭斌於99年1月29日檢察官偵查中具結證稱：「（ 問：林耀南第一次跟你接洽時有沒有說他要做什麼樣的開 發？）只說要做市場而已，我就依土地限制狀況去構想畫 圖，我畫完後，就將圖給林耀南，林耀南就帶曾仁宗來了 。」、「（問：曾仁宗表示什麼？）我問曾仁宗這塊地是 誰的，他說他去承租的，他說到時候會給我土地同意書。 」、「他們對圖沒有意見，只說要合法申請這個案子，他 們說這樣設計後，找到人經營後，他們會再變更登記。」 、「（問：要改為有地下室是誰的意見？）林耀南在見面 時有說，我也有在電話中跟曾仁宗講要改成地下室嗎，曾 仁宗說是。」、「（問：144地號？）143急著要拿執照， 是等143好再做144，144 先停下來。」、「（問：是誰 143急著要拿執照？）林耀南。」、「（問：為何知道林 耀南急？）因為他每天跟我催，而且陪我來市政府審圖， 從來沒有一個業主會陪建築師來審圖，沒有一個案子這麼 趕過，所以我覺得他很急。」、「（問：依常理是不是要 先購置材料備用？）開工時要做圍籬，有地下室一定要做 擋土設施，要先做擋土牆，擋土牆做法是在平地上挖擋土 牆的井，這個井是一米長、寬度是一個人可以施工的寬度 ，擋土牆的柱子是隔80至100公分，等井挖好綁鋼筋灌漿 後，把整個要挖的範圍四周全做好，擋土牆做好後才能挖 地下室的土。」、「（問：可是曾仁宗、林耀南有這樣做 嗎？）沒有。」、「（問：你有沒有在現場監工？）我是 監造。是在施作過程有疑慮才在現場，另外在鋼筋綁紮好 時，及要灌漿時都要主動去看。但在整個監造過程都沒有 通知我，甚至開工也沒通知我。」、「問：我們覺得有問 題，市政府的承辦人員也打電話給我說那工地有問題，我 並問曾仁宗、林耀南要怎麼處理，他們說現在沒錢蓋要找 人來做，我說市政府的人要求要注意現場公共安全。」、 「（問：你問曾仁宗時，曾仁宗怎麼說？）他說他要去問 林耀南，因為他們是合作的。」、「（問：你去問林耀南 ，林耀南怎麼說？）他說他會找曾仁宗討論，他們會找很 多人來投資這個工程。」、「（問：你第一次以不設擋土 牆方式變更送件後，市政府有沒有核准？）有。」、「（ 問：這是什麼性質？）開工准了後，若沒報停工還在工期 內。」、「（問：這種變更為何要核准？）這只是一個解 決方法而已。」、「（問：所謂核准是法律上核准？）是 。是將擋土牆開挖方式改為明挖。」、「（問：一開始你 有沒有在開工文件上說明是用擋土牆方式？）核准圖說就 是以擋土牆方式。」、「（問：本件擋土牆做起來要多少 錢？）1000多萬元。」、「（問：你有沒有跟曾仁宗、林 耀南說，你在圖說上是要以擋土牆開挖的方式？）有，我 有圖說給他們，也有親口跟曾仁宗及林耀南二個人說。」 、「（問：曾仁宗有聽懂嗎？）曾仁宗是營造廠實際負責 人，應該會聽懂。全臺中市○○道挖地下室都要做擋土牆 ，哪有不知道的道理。」、「（問：你在何時跟他們報告 ？）送建照前，在林耀南家裡。」、「（問：曾仁宗在何 時知道？）差一、二天，曾仁宗開車下來臺中拿，我有親 口跟他報告要做擋土牆。」等語（見97偵28298偵查卷第 88至93頁）。顯見被告曾仁宗與林耀南對於本案2筆土地 之建照申請及開挖進度均甚為關切注意，其二人對於本案 2筆土地之開挖土石情形亦隨時保有聯繫。 2、被告林耀南於98年6月12日檢察官偵查中供稱：「（問： 你為何敢將曾仁宗的地挖得亂七八糟？）因為當時是曾仁 宗拿這張合作契約書跟我談，說這是菜市場用地，要去臺 中市政府申請建照，光建照我就花200多萬，……1300萬 是我叫林棋村拿給曾仁宗，目前我還損失200多萬元，這 1300萬是林棋村出的錢。」、「（問：庭呈的空白合作契 約書甲方是誰？）曾仁宗，我是乙方。這份契約是我第一 次跟曾仁宗見面一起簽立的。」、「（問：為何未簽名？ ）是他先拿來給我看。後來簽的是卷附手寫的合作契約書 。」、「（問：曾仁宗為何要先給你看這份合作契約書？ ）曾仁宗強調這是可以挖掘的地下室。」、「（問：你跟 曾仁宗租地建黃昏市場，還是你跟曾仁宗一起開發要做黃 昏市場？）我本來是要租地，但他跟國有財產局租地也用 了錢。」等語（見偵查卷一第148至150頁），於99年3月 16日檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「（問：你向曾 仁宗租這塊地，月租多少？）第一年40萬、「（問：你向 曾仁宗租這塊地，月租多少？）第一年40萬元，第二年60 萬，第三年起70萬元。」、「（問：這三張總計1200萬元 ，是什麼錢？）權利金。」、「（問：租金怎麼付？）等 到所有工程都完成才開始收。」等語；另於原審審理時以 證人身分具結證稱：「（問：阿來與阿文是否你找來的？ ）不是我，是梁慶助找的，我為了拿1300萬給曾仁宗，找 梁慶助來評估，他又去找林棋村，之後他們湊足1200萬， 由我轉交給曾仁宗。」、「（問：你要跟曾仁宗合作，你 要拿出多少錢？）1300萬元的權利金。」、「（問：為何 1300萬由林棋村他們出？）曾仁宗拿原審卷證二、三土地 所有權同意書給我看，朱永光、溫壽生、曾仁宗、另一個 代書一起來說本件土地可以挖地下兩層，總共可以挖12萬 立方米的砂石，他們要我拿1200萬元的權利金。雖然本件 砂石可以預計賣2050萬元，但是申請建造要花300萬元、 建築師費用150萬元、安全圍籬等要250萬元，我不是要賺 這筆，我是要做黃昏市場，鋼骨部分溫壽生要投資，我本 來也要投資500萬元，準備要向委員募集。」、「他（指 被告曾仁宗）是說砂石可以賣，可以挖12萬立方米，我才 會去找溫壽生他們，他講的權利金是後來才講的。」、「 （問：曾仁宗確實有跟你講挖來的土石，可以拿去賣？） ，所以就是因為這樣，我才跟他簽合作契約書，可以挖的 土石數量，就是原審卷證二、三所示內容。」等語（原審 卷二第178背面至181頁）。被告林耀南先後於偵查中及原 審陳述關於被告曾仁宗確有先出示上揭卷附空白合作契約 書，以取信於伊，之後再與被告曾仁宗簽訂本案2筆土地 之合作契約等情尚相一致，並無前後不一或其他明顯之矛 盾可指。 3、被告歐秋月於99年3月16日法務部調查局臺中市調查站調 查時供稱：「93年間，林耀南介紹曾仁宗給我認識，並由 曾仁宗與林耀南與我洽談，洽談過程中，林耀南表示曾仁 宗得標國有財產局的土地，打算要開發，有土石可以賣給 寶仁公司，林耀南及曾仁宗都強調土石來源一切合法，而 且林耀南向我介紹曾仁宗是新竹市議員，所以我也確信沒 有問題，當時曾仁宗還向我表示，他全權授權林耀南負責 出售該土地的土石，並要我以後直接向林耀南聯絡，我只 跟曾仁宗見過1次面，後來我與林耀南洽談數次，我才決 定購買該土地的土石，洽談期間，林耀南及曾仁宗都有帶 該土地的相關合格文件資料與我洽談，另外林耀南與我洽 談時，還有找陳立恩〈手寫註記『阿來』〉（電話：0000 -000000，址：臺中市○○區○○街○○○巷○弄○○號）一起 來洽商，後來我們議定土石價格為1立方公尺320元（含運 費）販售給寶仁公司，每立方公尺運費為90元，我為了這 案子也曾到過上述國有財產局的土地勘察，以了解土方運 送路線並計算運費，其後該工程土石出土期間都是由陳立 恩與本公司聯繫及請款…。」等語。益徵被告曾仁宗與林 耀南就本案2筆土地開挖土石運送之流程亦多有聯繫、配 合。 4、證人溫壽生於原審審理時具結證稱：「（問：請求審判長 提示前開99年7月20日被告林耀南調查證據聲請狀證物一 、二、三。證物三的合作契約書，你是在什麼情況下看到 ？）（提示並告以要旨）是朱永光拿國有財產局同意書還 有合作契約書就是證物二及證物三，上面都是空白的。」 、「（問：你認為你沒有辦法承作之後，你如何處理？） 我沒有辦法處理，有一次因緣際會，我在聖武宮是委員， 我在聖武宮認識一個林耀南即在庭被告，所以我就向林耀 南介紹說林耀南人面比較廣、看是否可以找到人投資，我 拿這兩張文件給林耀南看，看林耀南有無興趣投資，是否 要去找別人投資。」、「因為我沒有辦法作，我只好提供 給林耀南參考。」、「當初我原本想開發，我出外募資， 但是我沒有辦法籌募到這麼多錢，所以才提供給林耀南。 」、「（問：一千三百萬元是什麼費用？）是土地讓過來 給我開發，要申請蓋鋼骨結構的市場，土地是國有財產局 的，曾仁宗說那兩筆土地可以申請，我有先找人說這兩筆 土地是否可以開發，我先寫土地計劃書來開發，後來是沒 有資金我沒有辦法開發，那筆土地我要取得的話，我要付 出一千三百萬元，那是曾仁宗標到的，當初是曾仁宗跟我 講說那兩筆土地是他標到的，只要權利轉讓給我，曾仁宗 要取得一千三百萬元，每個月好像打算要租金，當初談到 一千三百萬元我就已經沒有辦法了。」、「（問：簽約在 場的時候，那時看到合作契約書，當時把權利轉給林耀南 ，你有作見證，你在場有看到這個事實？）是的，我有看 到，我有在場見證，曾仁宗把權利轉讓給林耀南，錢我不 知道是交現金還是交支票。我記得他們還有再補一百萬元 ，雖然契約上面是寫一千兩百萬元，他們之間錢如何我不 清楚，當初簽約是要蓋黃昏市場。」等語（原審卷一第13 3至137頁）等語。另證人即被告林棋村於原審審理時亦具 結證稱：「（問：你與林耀南之間有簽壹個契約書並去公 證，你在調查站供稱，合約書的內容都是林耀南、梁慶助 寫好，要你當人頭，去簽名？）我之前有做過梁慶助的工 作，他知道我在挖地下室，介紹林耀南給我，說有這個工 程可以做。」、「（問：這個契約書是否你評估過，才簽 立？）林耀南、梁慶助說可以挖12萬立方米，就是原審卷 證二、三，我有評估過，才公證，我也是股東，我與梁慶 助、阿來都是股東。」、「運費每立方90元是我講的，價 格多少不是我說的。在公證之前我與梁慶助、阿來、林耀 南有先講單價要賣多少、運費多少，公證書是他們決定的 。」、「（問：本件143、144地號土石，是你請人來挖的 ？）我僱用司機挖的。」、「（問：這些土石，是否你僱 用司機運走的？）是。」、「（問：林耀南確實有拿證二 、三資料給你看？）有。他說可以挖12萬立方米。」、「 （問：2050萬元，如何算出？）以米數換算，我不清楚是 何人算的，那是合約書上寫的。」等語，經核與被告林耀 南上揭所述情節相符，此外，復有被告林耀南於偵查中庭 呈之空白合作契約書1份（偵查卷一第151頁）在卷可稽， 另參以被告曾仁宗於99年3月16日檢察官偵查中以證人身 分具結證稱：「（問：到你將土地交給林耀南，你總共交 國有財產局多少錢？）約1000萬元。」、「（問：你如何 回收這些錢？）我還沒有回收，我要收租金才回收，他還 沒租金給我。」、「（問：為何會與林耀南簽立合作協議 書？其中約定林耀南開發土地需先繳納保證金1200萬元？ ）因為我以後每年還是要繳給國有財產局200萬元的租金 。」、「（問：林耀南有沒有給你這1200萬元的支票？） 有。」、「（問：你拿去哪？）我去還我向別人週轉用的 支出。」、「（問：可是這只是保證金，你還要還林耀南 ？）我不用還他。保證金是要他合法使用土地，不然保證 金是可以不用還他。」、「（問：你何時將1200萬用掉？ ）馬上週轉用掉。」等語（偵查卷三第172至175頁）。顯 見被告曾仁宗於93年3月30日與被告林耀南簽約並收取被 告林耀南交付支票後隨即將之用以清償週轉用之支出，被 告曾仁宗當時確有資金之需求無誤，則被告林耀南所述係 被告曾仁宗出示上揭空白合作契約書取信於伊後，方與被 告曾仁宗簽訂合作契約等情尚與常情無悖，應屬可採，是 被告曾仁宗辯稱並未見過該空白契約書，亦無出示與被告 林耀南以洽談合作事宜，被告林耀南此部分所述應屬不實 云云，即不足取。 5、觀之卷附空白合作契約書所載之內容所載（偵查卷一第15 1頁），其中第2、3款係約定：「開挖土方之數量及深度 ：約12676平方公尺、深度10米，處理之土石料約12000立 方米」、「給付之總金額：乙方採取之土石料約12000立 方米，須給付甲方新臺幣壹仟參佰萬元正。」等語，益徵 被告曾仁宗93年3月30日與被告林耀南簽訂契約前出示之 空白合作契約書時，已明確告知被告林耀南本案2筆土地 可開挖土石12 萬立方米無訛。然細繹被告曾仁宗上揭歷 次向中辦處申請土地使用權同意書內容所載（偵查卷一第 116至141頁），其先後共計5次在本案2筆土地上變更申請 建築物，亦即第1次原係核發同意在143地號土地上興建地 上2層簡易鋼骨結構、在144地號上興建地上3層簡易鋼骨 結構，第2次於93年1月27日改申請為在143、144地號土地 上興建地下2層、地上2層之簡易鋼骨結構建物，經於93年 3月30日與被告林耀南簽約後，則又改申請為在143地號土 地上興建地下2層、地上2層之簡易鋼骨結構建物、在144 地號土地上興建地下1層、地上6層之簡易鋼骨結構建物， 而臺中市政府工務局建照執照（93年中工建建字第0630號 ，偵查卷一第237頁）係遲於93年6月1日始經臺中市政府 核發，並僅准許於該143地號土地興建地下2層、地上2層 之建物，開挖範圍並不及於該144地號土地，此觀之該建 照執照內容甚明，則被告曾仁宗與林耀南於93 年3月30日 簽約當時既尚未取得土地建照使用執照，又何以能依法計 算出本案2筆土地可合法開挖之土石數量為何，詎被告曾 仁宗猶持上揭空白合作契約書告知被告林耀南可挖取土石 之數量達12萬立方米，顯見被告曾仁宗之所以標取本案2 筆土地，乃係為將該土地轉租而收取額外高額之費用獲利 ，而同意與其簽約之被告林耀南挖取土石至12萬立方米無 誤，況被告曾仁宗於被告林耀南委由被告林棋村開挖土石 過程中，亦多次配合渠等向中辦處申請取得土地使用權同 意書，且證人蔡昭斌亦於警詢時證稱：其將申請案件送交 臺中市政府申請期間，被告林耀南及曾仁宗二人時常與其 聯繫設計及臺中市政府審查之進度，另被告曾仁宗93年1 月至3月間每約1、2星期即會向其詢問本案進度，渠等二 人急於要申請該址建築執照，93年4月至6月1日每星期即 會向其詢問本案進度等語（偵查卷二第39頁、41頁反面、 42頁），則被告曾仁宗與被告林耀南就事後被告林耀南同 意被告林棋村挖取本案2筆土地土石而予以出售得利之事 實間，應有犯意聯絡無誤。又被告曾仁宗歷次於警、偵及 原審審理時對於與被告林耀南間之契約究係轉租或合作先 後供述不一，又對於實際收取款項93年3月30日所簽訂之 合作契約所載不符，且被告林耀南於警詢時供稱：「（問 ：〈提示93年3月30日冠岳公司、林耀南合作契約書〉你 與曾仁宗洽談合作開發上述143、144地號等2筆國有土地 之經過詳情為何？）如前述，曾仁宗要求我支付1300 萬 元的權利金，但依規定曾仁宗承租國有地，不能再轉讓給 第三者，所以該合作契約書是曾仁宗為了掩飾其將國有土 地轉讓給我的事實，所以才要求我與他簽訂合作契約，內 容除約定由我支付1300萬元權利金外，整地完成半年後， 每月我再支付60萬元的租金給曾仁宗。」等語，足認渠等 於93年3月30日所簽訂之合作契約上約定記載要被告林耀 南依法辦理開發、不得有違法情形等語，應係為掩人耳目 之契約，要難認據此認定被告曾仁宗對於被告林耀南可在 本案2筆土地開挖12萬立方米土石之事並不知情，是以該 僅具形式意義之契約，亦難為有利於被告曾仁宗之認定。 6、此外： (1)被告曾仁宗於97年9月12日檢察官偵查中供稱：「我是冠 岳公司的實際負責人，從公司成立到現在都是。林耀南是 附近的住戶，打算開發黃昏市場。」、「（問：那堆地的 土方是誰挖走的？）是林耀南雇來的三功營造挖走的。」 （97偵18715偵查卷第10、11頁）、「（問：後來變成只 開發143地號是誰在處理的？）林耀南在處理的。」等語 （97偵1871 5偵查卷第61、62頁）。 (2)被告林耀南於99年2月5日法務部調查局臺中市調查站調查 時供稱：「我與曾仁宗達成協議由我以1300萬元代價取得 開發權利後，我即開立1300萬元支票給曾仁宗。後來我找 林棋村進行土地開挖工程時，我向林棋村表示，我委託他 來開挖基地並由他全權處理開挖的土方及砂石，林棋村只 要支付我1300萬元，林棋村評估後認為該2筆土地砂石的 售價應可超過1300萬元，其表示願意承作開挖工程並處理 砂石販售事宜，但我必須與他要簽『基地開挖工程承攬合 約書』並辦理公證，前述公證書及合約書是我與林棋村在 93年4月1日共同前往位於臺中市○○路的臺中地方法院民 間公證人吳宜勳事務所共同簽立。」、「……主要內容是 我與林棋村約定，由林棋村承攬○○○區○○段143、144 地號基地開挖工程，所開挖之砂石及土方由林棋村所有， 林棋村必須支付2050萬元的權利金給我，簽約時先支付我 500萬元，開工時再支付我800萬元。由於我是以1300 萬 元代價向曾仁宗買下開發權，因此我要林棋村直接把前述 支付給我的500萬元、800萬元款項匯給曾仁宗。」、「合 約書雖約定林棋村需支付我2050萬元的權利金，但我僅要 求林棋村將1300萬元匯給曾仁宗，剩餘之款項林棋村並沒 有支付給我，林棋村如何處置，我也不清楚。至於土石單 價及總價是由林棋村計算，我不清楚；當時土石市價大約 為每立方公尺200元。」、「（問：你與林棋村在93年4 月1日簽訂前述合約，但建照是在93年6月1日才核准下來 ，你與林棋村如何能計算出核准開挖的面積、土方及砂石 之數量？）93年3月初溫壽生帶著曾仁宗來找我洽談時， 有出示國產局委託經營國有土地使用權於93年1月20日的 同意書及一份擬妥的合作契約書，合作契約書中載明該2 筆土地可挖12米深，面積共12676平方公尺，預計可挖出 12萬立方米以上的土石，曾仁宗以每立方米100元的價格 計算，因此要我支付1300萬元的權利金。後來我才拿著該 份同意書和合作契約書和林棋村洽談，所以當時林棋村根 據前述同意書和合作契約書的內容來計算，林棋村認為有 利可圖，所以答應承作地基開挖及處理土石事宜。該份合 作契約書我有交給檢察官。」、「前述2筆土地開採土石 之工程，是由林棋村負責，分工、監工、施工及僱用挖土 機、砂石車等情形，要問林棋村才知道。」、「是的，我 確實是以此合約約定出售上述143、144地號土地土石6萬 餘立方公尺予林棋村。」等語（97偵28298偵查卷㈡第128 至138頁）。另於99年2月5日檢察官偵查中供稱：「我有 請建築師來，我跟建築師說曾仁宗有跟我拿1300萬的權利 金，我才叫林棋村來評估，林棋村專門在做砂石，可以運 輸砂石，我就跟曾仁宗拿資料來。我當時有跟林棋村說如 果要給曾仁宗1300萬，叫林棋村評估如果由林棋村拿1300 萬給曾仁宗，再包括申請建照費用270萬也是他負擔，蔡 昭斌再跟他們配合，看林棋村願不願意。林棋村評估後說 可以。」、「（問：你的意思是要林棋村賣這些砂石？） 是。」等語（偵查卷二第224至227頁）。於99年3月16日 檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「梁慶助介紹林棋村 來挖賣砂石，但建照要三個月的時間才下來，他們認為建 照快下來，我知道他們有挖，他們說沒差，後來市政府勒 令停工。」、「（問：結果林棋村有合法？）違法。林棋 村說他要去處理，被罰。」等語（偵查卷三第128至134頁 ），於97年10月6日檢察官偵查中以證人身分具結證稱： 「（問：你給曾仁宗1200萬的錢是哪裡來的？）是林棋村 付的。」等語（見97偵18715偵查卷第17頁）。於原審審 理時具結證稱：「（問：為何要跟林棋村去公證？）是林 棋村、陳立恩叫我去公證，因為被停工要復工，要去公證 ，後來我又去租三功公司，為了開發本土地，以35萬元買 了大島營造公司，後來資格不符，才去租三功公司。」、 「（問：阿文是否你找來的？）是，我一天一千元僱用他 ，在工地現場負責灑水、管理土方。」、「（問：這兩筆 土地，你怎麼樣跟林棋村他們講，可以挖多少土石？）我 拿卷證二、三給他們去評估，他們總共要拿2050萬元給我 ，我不賺這個部分的錢，他們算過覺得划算，才與我公證 。」、「（問：你是否確實有跟林棋村說這兩筆土地可以 挖12米深，預計可以12萬立方米的土石？）有，我確實有 跟他這樣講，但曾仁宗沒有跟我要求一立方米100元的代 價，他只有要求1次權利金1300萬元。」、「（問：之後 土石的申報流程，借用你大島營造公司，你是否清楚？） 本來是要借大島營造公司，審核不過，才又去租三功。」 、「（問：支付給曾仁宗的支票是否都是林棋村交付給你 ？）大部分，是用我名義簽發支票，但錢是林棋村他們負 責。」等語（原審卷二第178背面至181頁）。 (3)被告林棋村於99年2月5日法務部調查局臺中市調查站調查 時供稱：「（問：〈提示93年4月1日93年度中院民公宜字 第258號公證書、93年4月1日基地開挖工程承攬合約書〉 你是否以提示之公證書及合約書向林耀南等人購買臺中市 ○區○○段143、144地號等2筆國有土地之土石？簽約經 過為何？）前述臺中市○區○○段143、144地號等2筆國 有土地開挖之土石，雖是由我與林耀南簽訂基地開挖工程 承攬合約書，但所開挖之土石並非由我購買，是梁慶助告 訴我，因我是公司行號的負責人，要我出面與林耀南簽約 ，我只是受僱負責開挖及聽從林耀南的現場監工綽號『阿 文』（真實姓名不詳）的指示，載運土石至寶仁砂石場， 並向寶仁砂石場請領販售土石的價金及載運土石之車資， 扣掉應給付我的車資後，再將販售土石的餘款交付給林耀 南，至於開挖之土石，林耀南如何賣給寶仁砂石場我並不 清楚，我與林耀南所簽訂之基地開挖工程承攬合約書第3 條載明『乙方』（祐賓公司－林棋村）應給付『甲方』（ 林耀南－業主）權利金2050萬元整及工程開挖取得土方及 砂石全部歸乙方所有，該部分並不確實，實際上，我僅支 付前述契約中第4條所載第1期500萬元權利金之部份，所 開挖的砂石如前述我是聽從林耀南的現場監工綽號『阿文 』的指示，載運土石至寶仁砂石場，我並非該砂石的所有 權人，另簽約時給付給甲方林耀南的500萬元係由我與梁 慶助共同出資（梁慶助出資200萬元），至於雙方簽約前 如何議定簽約內容我不清楚，該內容是由梁慶助與林耀南 決定，我只是接獲梁慶助指示於93年4月1日，權充乙方與 林耀南至公證人吳宜勳事務所簽訂該承攬合約書，該合約 書的內容早已繕打完成，並沒有與我談論協議，我僅在合 約書上簽名認證而已。」、「（問：你受僱於林耀南開挖 前述土石及載運車資，林耀南前後支付多少開挖土石及載 運的車資？如何支付？）我雖受僱林耀南將前述土石開挖 並載運至寶仁砂石場，但開挖及載運的車資都不是向林耀 南請領，我都是連同所販賣的砂石價金一起向寶仁砂石場 請領，請領後扣掉我的車資，餘款即販賣砂石的價金再支 付給林耀南，至於我請領多少車資我已忘記。」、「（問 ：倘上述合約書、公證書的內容不實，你為何願配合林耀 南簽訂？）因為林耀南答應讓我施作開挖上述143、144地 號土地土石，承包挖土機及運輸砂石的工作，所以我答應 他。」等語（偵查卷二第103至110頁），另於97年11月17 日檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「（問：當時1200 萬的錢已回收了嗎？）沒有。差400萬還沒回收。後來我 有跟林耀南反應要退回我400萬元，結果林耀南說我還能 挖，還沒施工完。」、「（問：林耀南怎麼回應你？）他 說我還可以挖。」、「（〈提示警卷地籍圖〉）我是在 143號地號上挖的，沒有挖到144。改稱：當時又沒有標線 ，我怎麼知道我沒有挖到144號地。」等語（見97偵18715 偵查卷第44至46頁）；於99年2月5日檢察官偵查中具結證 稱：「（問：既然不到100萬，為何要給林耀南500萬元的 權利金？）他說第二筆要申請。」、「（問：第二筆你可 以賺多少？）砂石可以自己賣。」、「（問：這500萬根 本不是權利金，而是向林耀南買土石的錢，是不是？）他 說後面的土石要賣給我們。」、「（問：是不是要賺運送 費用的錢？）是。」、「（問：總計運走144、143地號的 砂石，你可以賺多少報酬？）【沈默】。」、「（問：為 何約定採到土石全部歸你所有？）合約之前就寫好，我蓋 章。」、「（問：144地號的土石為何可以賣給你與梁慶 助？）他是先拿錢去申請。」、「（問：申請什麼？） 144的建照。」、「林耀南自己有派人在那邊。」等語（ 偵查卷二第214至219頁）。 (4)證人陳立恩於原審審理時具結證稱：「（問：是誰請你幫 系爭工程做棄土證明？）林耀南。」、「（問：九十四年 二月以後開工，你是否知道四、五、六月份那段時間，挖 出來的洞有積水？）我從醫院出來的時候，我有到現場去 看，好像是颱風，整個圍籬都吹倒了，林耀南要我趕快將 圍籬弄起來，因為市府會來查，弄好後，就有抽水。」、 「（問：本案是誰找你負責本案土資場聯絡的事情？）林 棋村。」、「（問：本案你有無投資？）我有出資兩百萬 元。我不是直接對林棋村。我是拿給林棋村，這個錢要交 給冠岳。當初曾仁宗說這個開發案，我們挖地下室，營造 廠就會說多少數量，扣掉工資，看要回饋他們多少錢。林 耀南說這是合法的工地，曾仁宗議員有下來，建築師有到 場，我們當時在林耀南家中說的，說有一個圖是市場興建 開挖，有兩個建照，建築師來說明，說如果沒有建照就違 法，我們就瞭解確實有建照，而且是合法承租國有地，我 們就沒有問題，細節我不清楚。當初我聽林棋村說是一千 三百萬元，當初都是曾仁宗跟林耀南聯絡，錢是由林棋村 管理，我是投資而已。建築師說有兩塊建照，約有十萬立 方米的土石，我們評估十萬立方米就有賺，如果全部挖應 該有兩千多萬元。我們在林耀南家中，林耀南不懂，所以 就找建築師來說明。林棋村不是我聯絡的。」、「（問： 後來你們有簽約去公證？）有，林棋村有去公證。林棋村 跟誰簽約公證我忘記了。當初這塊地是國有地，為了保障 以後有盜賣國土的情形，才去公證。冠岳曾仁宗下來，拿 壹個合約書，建築師只有拿壹個平面圖來，其餘都沒有看 到，當初投資這兩百萬元，林棋村他是出最多錢的人，他 需要保障，所以就去公證。」、「（問：土石要挖多少， 挖哪裡，挖多深是誰決定？）建築師。他會到現場說挖哪 裡，挖多深。」、「（問：開挖每次挖多少就送到寶仁， 檢察官說有挖六萬多米，為何送到寶仁只有兩萬多米？） 這不是我能作主的。其他的我不清楚，看誰簽約的才能作 主。」等語（原審卷一第195至199頁）。顯見被告林棋村 確係主導土石開挖之過程，其辯稱一切土石之開挖與運送 均係由證人陳立恩主導云云，與事實不符。 (5)證人蔡昭斌於99年1月29日檢察官偵查中具結證稱：「93 年9 月間市政府通知我去會勘，現場擋土牆沒做危害到公 共安全，會勘完後有製作會勘紀錄，市政府問我怎麼解決 這件事，林耀南有到現場，當場市政府要求改善，我就問 林耀南怎麼處理，他說他們討論完再跟我講，會勘就結束 了。」等語（見偵查卷二第88至93頁）。於原審審理時具 結證稱：「（問：本件當初是誰找你要設計的？）林耀南 。」、「（問：你一開始就認設計，擋土牆要先做，你以 前說要花一千多萬元，是否如此？）依我們的設計要花一 千多萬元。」、「（問：本件如果依照你原來的圖說蓋起 來要花多少錢？）依當時的市價來說，建物一坪要五萬元 。如果連擋土牆算的話，可能要七千萬元左右。」、「（ 問：144地號土地的設計費用你是否有領到？）林棋村有 開壹張票，但是後來跳票。後來再補壹張票，也跳票了。 」等語（原審卷一第188至194頁）。足見被告林耀南並無 資力在該143地號土地上興建所申請核准鋼骨建築物至明 。 (6)綜上所述，被告林耀南向被告曾仁宗承租本案2筆土地之 權利金1300萬及支付建築師之費用既均係由被告林棋村支 付，已足見被告林耀南並無資力獨自完成該土地上建築物 ，參以本案2筆土地之營造廠商係由被告林耀南出面承租 而來，另被告林耀南亦明確告知被告林棋村可在本案2筆 土地上挖取土石至12萬立方米，並可分次出售，除給付上 揭1300萬元外，其挖取之土石販賣所得均歸由被告林棋村 所有等情，亦為被告林耀南所是認，顯見被告林棋村係在 經計算本案2筆土地可挖取之土石數量有獲利之可能，方 同意與被告林耀南簽訂名為承攬契約實為土石買賣之合約 書，而被告林耀南既未曾實際支付被告曾仁宗任何費用， 則其意在販售本案2筆土地挖取之土石與被告林棋村，改 由被告林棋村實際支付被告曾仁宗上揭權利金後即可不必 再支付金額予被告曾仁宗，應可認定。是被告林棋村在本 案2筆土地挖取土石販售，確係受被告林耀南、曾仁宗同 意甚明。另被告林棋村於93年7月下旬至同年8月中旬以機 具挖取土石之時，該工地復有被告林耀南指派之人「阿文 」在場指揮，被告林耀南亦曾到場查看，則被告林耀南對 於被告林棋村挖取土石之過程，亦有所參與，即難諉為不 知，是被告林耀南與林棋村對於挖取本案2筆土地土石出 售得利之情，確有共同參與無疑。 （三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正 犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責 ；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同 犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度臺 上字第2517號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡， 原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無 直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77 年臺上字第2135號判例意旨參照）。本件雖係由被告林棋 村挖取上揭本案2筆土地土石並將之外運出售得利，惟徵 諸上開最高法院判決意旨，共同正犯祇須具有犯意聯絡、 行為分擔，即足成立，既不問犯罪動機起於何人，亦不必 每一階段犯行均經參與；質言之，共同正犯間彼此分擔之 行為，並非必須相同，且在犯意聯絡範圍內，應就全部犯 罪結果負責。本件係因被告曾仁宗先提供所持有之本案2 筆土地與被告林耀南開發，並告知可挖取本案2筆土地土 石至12萬立方米，復收取被告林耀南交付之權利金1300 萬元，而被告林耀南則在資金不足之情況下，在收取被告 林棋村交付之支票後，轉知被告林棋村可挖取土石至12萬 立方米，並將該1300萬元支票交付被告曾仁宗充抵本案2 筆土地開發之權利金，而被告林棋村果以變易持有為所有 之意，在本案2筆土地大肆挖取土石，並將該挖取之土石 販售與不詳之成年人獲利，是被告曾仁宗、林耀南、林棋 村對於被告林棋村挖取之土石31258立方米外運出售之情 ，應均有認識，而均屬共同正犯甚明。 （四）被告曾仁宗於93年1月間，已無意經營黃昏市場，而與被 告林耀南協商由被告林耀南挖取該地之土石，並進而於93 年3月30日簽署前述之合作契約書、被告林耀南更隔一日 即於同年4月1日與林棋村再簽訂基地工程開挖工程承攬合 約書，顯見被告曾仁宗、林耀南、林棋村當時即已無建造 黃昏市場之建物之意，而僅係不法圖取該土地下沙石之利 益，已有侵占之不法所有意圖，被告曾仁宗等人為圖順利 挖取沙石，其等於93年1月27日取得本案土地之地上二層 及地下二層之第二次土地同意書，93年4月20日再取得本 案土地中第144號土地地上六層及第下一層之第三次土地 同意書等，就本案土地第143號土地之地下二層，及第144 號之地下一層均已取得土地同意書，惟無非係掩護其等挖 取侵占該土地下之土石，該二次土地使用同意書均不能作 為被告等人挖取本案土地之權源，亦不得因此認定被告曾 仁宗、林耀南、林棋村等人於本案土地上挖取土石有合法 權利。即便被告曾仁宗等人其後於本案土地第143號取得 建照執照、及申報開工等，亦僅係建築法上之行政事項是 否遵守而已，而非謂即有合法使用之權源。另證人李曉玫 、田玉麟等人證稱，被告曾仁宗依據其與中辦處簽訂之國 有非公用財產委託經營契約，申報開工等事項，可以依約 挖取土地，僅係事後必須依約回復原狀，惟此僅係其等個 人見解，本案依前揭所述，並不能依第二及第三份之土地 同意書取得挖取土地之權利，亦不能依建照執照及申報開 工，取得挖取土石之權利；另外，第一份土地使用權利書 ，被告曾仁宗等人可以興建地上二層及地上三層之建築物 ，故其等僅能使用土地之上面部分為建築，不能挖取土地 下面部分之土石甚明，而上述被告曾仁宗與中辦處所簽訂 財產委託經營契約，亦未約定被告曾仁宗可以使用土地之 地下層，始有另外申請第二份及第三份土地同意書之情形 ，故故李曉玫、田玉麟之證詞，及土地同意書等，均無從 為被告曾仁宗等人有利之認定。 （五）綜上所述，被告曾仁宗、林耀南、林棋村共同侵占本件國 有之土石60196立方米之犯行，應可認定，渠等前開各項 辯解，並不足採信，事證明確，被告曾仁宗、林耀南、林 棋村共同侵占應堪認定。 三、新舊法比較部分： （一）被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7 月1日起施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新 舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變 更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊 法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從 舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議 意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連 續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他 法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果， 而為比較，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照 。茲將被告曾仁宗、林耀南、林棋村（下稱被告曾仁宗等 3人）所犯上揭侵占罪之新舊法適用比較如下： 1、刑法第335條第1項之侵占罪雖未修正，惟該罪罰金刑部分 之法定最低刑度依修正後刑法第33條第5款之規定，均為 新臺幣1000元；然依被告等人行為時之刑罰法律，即修正 刪除前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第 33條第5款規定，上開罪之罰金刑法定最低刑度為銀元10 元即新臺幣30 元，是比較修正前後刑度結果，修正後之 規定對被告曾仁宗等3人並無較為有利之情形，自應適用 修正前之規定。 2、修正後刑法第28條關於成立共同正犯之要件，將原來共同 正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除 完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及 「預備共同正犯」，是修正後共同正犯之可罰性要件之範 圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊 法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告曾仁宗 等3人均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於 被告曾仁宗等3人，自應適用修正前之刑法第28條之規定 （最高法院97年度臺上字第104號、第37至39號判決意旨 參照）。 3、刑法第31條第1項，已從「因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯 論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同 實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論 。但得減輕其刑」。經比較新舊法結果，自以修正後之「 得減輕其刑」規定較有利於被告曾仁宗等3人。 4、是經綜合比較結果，上揭修正後刑法之規定較有利於被告 曾仁宗等3人，是揆諸前揭刑法第2條第1項但書規定，本 件即應一體適用修正後刑法之相關規定。 5、現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修 正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰 」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更 ），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問 題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情 形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適 用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。況依刑法施 行法第1條之1之立法說明，謂該條文第二項係「考量新修 正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法 比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規 定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增 訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（ 最高法院96年度臺上字第4185號、第5331號判決參照）。 是被告曾仁宗等3人行為後，其所犯侵占罪罪中關於法定 刑中罰金刑之提高標準，既業經刑法施行法第1條之1於95 年6月14日修正增訂「中華民國九十四年一月七日刑法修 正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰 金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時， 刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月 七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七 十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為三倍」，並自95年7月1日施行， 則因本件關於罰金刑提高標準之規定，被告行為時之罰金 罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2條之規定，與增訂之刑法施行法第1條之 1之規定其適用之結果並無不同，自無比較新舊法之必要 ，本件即應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定，附此敘 明。 四、按刑法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變 更持有為所有侵占入己者而言。故持有之他人所有物，意圖 不法據為己有，即應論以侵占罪（最高法院42年臺上字第40 2號判例參照）。次按刑法第335條第1項之侵占罪，係因特 定關係始能成立之犯罪，即須行為人先持有被害人之物之關 係始能構成，如無該持有關係，自須依刑法第31條第1項前 段規定，與有該持有關係之人共同實施者，以共犯論。是被 告曾仁宗、林耀南、林棋村所為，均係犯刑法335條第1項之 侵占罪。又按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺 上字第3295號判例參照）。被告曾仁宗、林耀南、林棋村係 利用被告曾仁宗與中辦處簽約取得本案2筆土地使用機會， 其後於密接之時、地，接續挖取並販賣上揭土石得利，係侵 害相同之法益，此以一般社會健全觀念加以評價後，顯應合 為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包 括一罪，公訴人起訴認為被告等人於93年6月1日起至同月10 日之侵占行為後，與其後93年7月下旬起同年8月中旬止之行 為，因前面行為係受台中市政府發函勒令停工後，經過十餘 日始再行進行，而認為係另行起意，尚非的論。被告林耀南 、林棋村雖非持有本案2筆土地之人，而無該身分，然與具 有該身分之被告曾仁宗共犯本罪，且渠等有犯意聯絡及行為 分攤，均為共同正犯。又依被告林耀南、林棋村上揭犯罪手 段及獲利情形，爰不另依刑法第31條第1項但書規定，減輕 其二人之刑。另被告曾仁宗、林耀南、林棋村係利用不知情 之砂石車及挖土機司機（成年人）犯上揭侵占罪，應為間接 正犯。 五、原審以事證明確，對被告曾仁宗、林耀南、林棋村三人關於 侵占罪部分予以論罪科刑，雖非無見，惟查：（一）關於挖 取本案土地第143號部分之土石約28938立方米部分，均仍成 立侵占罪，原審未予詳查，遽認其中93年6月1日起至同月10 日止挖取之4555立方米部分之行為無罪，93年7月下旬起至 同年8月中旬止挖取之24383立方米部分之行為不另為無罪之 諭知，（二）就被告曾仁宗等三人，於93年6月1日起至同月 10日止之行為，與93年7月下旬起至同年8月中旬止行為，係 另行起意，為數罪併罰，均有未洽，公訴人上訴意旨以被告 曾仁宗、林耀南、林棋村三人在本案土地第143號挖取土石 之行為，亦構成犯罪，及原審量刑過輕等語，指摘原判決不 當，其上訴為有理由，被告曾仁宗、林棋村上訴意旨，就其 等在本案土地第144號部分挖取土石認為不構成犯罪行為云 云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之 處，自應由本院就被告曾仁宗、林耀南、林棋村三人關於侵 占罪部分撤銷改判。爰審酌被告曾仁宗在標取本案2筆土地 後隨即專租並販售挖取之土石牟利，被告林耀南在資力不足 之情況下，猶與被告曾仁宗違規使用本案2筆土地，並與被 告林棋村簽約，收取被告林棋村支付購買土石之款項，使自 己不須再支付被告曾仁宗金錢，被告林棋村則為牟取挖取土 石之利益，實際挖取土石外運出售得利，併審酌被告曾仁宗 、林耀南、林棋村冀圖非法外運挖取土石而犯罪之動機及目 的、手段，侵占所得款項甚鉅，復考量被告曾仁宗、林耀南 、林棋村實際支出之費用、渠等參與之程度，迄今仍未與中 辦處達成民事和解等一切情狀，各量處如主文第2至4項所示 之刑。又被告曾仁宗、林耀南、林棋村行為後，中華民國九 十六年罪犯減刑條例，已於96年7月4日公布，並於同年7 月 16日施行生效，被告曾仁宗、林耀南、林棋村之犯行，係在 96年4月24日前所為，所犯之罪均合於中華民國九十六年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，又無不得減刑規定 之適用，爰各依法將所宣告之刑減為2分之1。 叁、被告曾仁宗、林耀南、歐秋月無罪部分： 一、公訴意旨另以：曾仁宗、林耀南等為藉虛報土石數量，以掩 飾侵占土石犯行，復由被告曾仁宗親自於93年9月1日及30日 ，分別向中辦處申請核發143、144地號土地之土地使用權同 意書（第4份同意書，均未檢附143地號土地建物變更後之圖 說）。再於93年12月7日，持以向臺中市政府申請143地號土 地建案開工（臺中市政府於94年2月4日始發函同意開工，為 該開發案第1次經臺中市政府同意開工）。被告曾仁宗、林 耀南、歐秋月均明知上開6萬196立方米土石，均係於93 年6 至8月間，由寶仁土資場收容完畢，竟共同基於行使業務登 載不實文書之概括犯意聯絡，由被告歐秋月出具不實登載之 收容土石文件，連續於93年12月6日、94年4月6日、94年5月 5日、94年6月6日、94年8月5日，以寶仁公司之名義，5 次 發函向臺中市政府謊報於上開期日收容「臺中市東區天順市 場新建工程」143地號土地建案土石，以配合被告曾仁宗、 林耀南規避臺中市政府之稽查及處罰，掩飾侵占犯行，足生 損害於臺中市政府關於土石管理之正確性。因認被告曾仁宗 、林耀南、歐秋月共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業 務上文書登載不實罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。 三、公訴人認曾仁宗、林耀南、歐秋月另犯行使業務上文書登載 不實罪行，無非以被告曾仁宗、林耀南、林棋村、歐秋月之 供述、證人李曉玫、田玉麟、蔡昭斌之證述及如上揭理由欄 貳、二、（一）所示之文書為其主要論據。然訊據被告曾仁 宗、林耀南、林棋村及歐秋月分別堅決否認有何上揭行使業 務上登載不實文書等犯行，被告曾仁宗、林耀南辯稱：並沒 有與被告歐秋月共同向臺中市政府申報不實之土石紀錄，並 未參與土石清運過程，對於被告歐秋月申報之過程均不瞭解 等語；被告歐秋月則辯稱：於臺中市政府核發建照執照後， 證人陳立恩、被告林耀南、曾仁宗至其寶仁土資場，證人陳 立恩有拿合約、使用同意書、143地號有合法文件的，向其 陳稱土石要運送到其經營之土資場，因見文件都合法，便以 一立方米含運費320元收受土石，143地號土地因開挖地基、 有技師簽證的土方量，總共有28938立方米，此建築規劃書 上面有記載，143號那筆土地是有合法文件的，且該土地開 挖之土石28324立方米都有載送到寶仁土資場，其中4555 立 方米係於93年6月2日收受，其餘23769立方米均係在94年2月 4日復工後陸續收受，依規定在次月5日之前要申報上個月收 受的土方，都是從其公司的電腦上網去登錄的，且都是據實 上網登錄，從93年6月、94年3月、4月、5月、7月都有上網 登錄，惟其中93年6月份之土石係遲至同年11月份才申報， 而遭臺中市政府裁罰，又因為中間有環保、居民抗爭問題， 該工地曾停工，一直到94年2月4日臺中市政府會勘完畢後說 這個工地可以復工，又再行文給他們，他們就又把土方送到 寶仁土資場，其只能確認土石進來的數量，來源無從查證， 其都據實登載，並無行使業務上登載不實文書之犯行等語。 四、經查： （一）證人田玉麟於99年3月10日法務部調查局臺中市調查站調 查時證稱：「（問：93、94年間建築工程開挖土石外運之 相關規定為何？如何申報流向？收受土石之土資場應如何 審查土石來源？）臺中市政府於93、94年間依照『臺中市 營建剩餘資源及處理場所管理自治條例』之規定，第8條 規定工程實際開挖土石出土外運前，應先覓妥合法收容處 所及將剩餘資料處理計畫報臺中市政府備查，臺中市政府 同意開工後，才可以外運土石，第34條規定收容處理場所 應簽發處理證明文件及簽收運送憑證，第35條規定收容處 理場所應逐案上網申報製作處理月報表等，再於每月5日 前報請臺中市政府等機關備查，該等資料至少須保存5年 ，第l1條規定土石之處理記錄表與運送憑證應由承造人提 送臺中市政府，收容處理場所通常會於建築工程餘土計畫 書上簽名並確認預估收受土石之數量，並依照建築執照等 文件來收受土石，但是本自治條例並沒有規範收容處理場 所要審查臺中市政府的開工備查函才可以收受土石，不過 收容處理場所在填寫上述建築工程餘土計畫書時應該就會 看到建案的建築執照，至少會以建築執照來審查土石來源 。」等語（偵查卷三第13、14頁）；於檢察官偵查中具結 證稱：「（問：營建剩餘土石方流向，依現行法律如何管 控？如果未興建，這些土石要如何填回？）一般工程在開 工前要將土石方處理計劃書送市府備查，上面有記載起造 人、承造人、監造人、運送業主、土石方收容場，承造人 放樣後就可以開挖地下室，開挖後依臺中市建築管理自治 條例第26條，在一樓頂板灌漿後，30日內申報檢附運送憑 證及報表送府備查。」、「（問：如果沒有完成一樓頂板 灌漿，土資場卻申報會不會奇怪？）土資場本身就他所收 的土石方本來就必須按月送報表到府備查，至於30日的申 報是由承造人檢附土石方處理完成資料後申報。本件沒有 收到承造人土石方處理完成資料備查。」、「（問：這些 土石可以由承造人賣給土資場嗎？）我們只管控流向。」 、「（問：這樣管控的目的在哪？）管控土石方流向確保 是到合法收容場所。」等語（偵查卷三第43至45頁）。顯 見若寶仁土資場存有143地號之建照執照，並依法主動申 報，即可收存該地號土地所開挖之土石，臺中市政府所監 管的僅是土石之流向而已。 （二）證人蔡昭斌於99年1月29日檢察官偵查中具結證稱：「（ 問：你第一次以不設擋土牆方式變更送件後，市政府有沒 有核准？）有。」、「（問：這是什麼性質？）開工准了 後，若沒報停工還在工期內。」等語（偵查卷二第92、93 頁）。於原審審理時具結證稱：「（問：你是否需要負責 這個部分？）營造廠自己要去申報。如果沒有申報就沒有 辦法做。土石方都有壹個表，不可能沒有申報。」、「（ 問：本件的土石有無如實申報你是否清楚？）挖取的部分 我不清楚。」、「（問：一般如果是合法開挖的土石，他 們是否可以賣給土資場？）可以。」等語。另被告林耀南 於原審訊問時供稱：「（問：綽號『阿來』之人是何人？ ）砂石載去寶仁公司都是他去接洽，這個人是梁慶助介紹 的。」等語（原審99年度聲羈字第148號審理卷第6頁）； 被告林耀南於警詢時供稱：「（問：承前提示，該營建工 程剩餘土石方流向說明書之內容是否屬實？內載之承造人 、專任工程人員及收容處理場所是否屬實？你等立說明書 人係於何時、何地簽立該說明書？）前述營建工程剩餘土 石方流向說明書，是林棋村向我借用大島營造公司的名義 來申報土石方流向。王信仁是大島營造公司的技師，實際 承造人並非大島營造公司，而是林棋村，我只是應林棋村 要求出借大島營造公司的名義讓他申報流向……。」等語 。足認被告林棋村在該143地號土地所開挖之土石原係申 請送至寶仁土資場存放無誤。 （三）證人陳立恩於原審審理時具結證稱：「（問：你有無去參 與台中市○區○○段143、144地號的市場投資或是規劃？ ）當初是有幫忙辦棄土證明，安全圍籬還有幫忙請管理工 地的環保問題。」、「（問：土石運到哪裡？）當時辦棄 土證明，那段時間有說要送到寶仁。」、「（問：土石有 無送到寶仁土資場嗎？）有。」、「（問：送了多少土石 ？）憑運送憑證送的。」、「（問：載這個土石到寶仁土 資場是由何人送過去的？）土方是林棋村簽的，我是負責 現場的管理、棄土證明。第一次停工前有運一點點，後來 整個動工後就有載運。」、「（問：這個運送的四聯單為 何不是由司機直接交給寶仁，而是由你交給寶仁？）我開 四聯單給司機，司機拿到憑證後，就到寶仁去，由寶仁簽 收。」等語。證人陳立恩亦陳明該143地號土地之土石係 運往寶仁土資場無誤。 （四）被告林棋村於99年2月5日檢察官偵查中具結證稱：「（問 「當初是梁慶助與林耀南，還有一個叫『阿來』的人跟我 們合夥做這件工事，寶仁砂石場都是『阿來』在處理，『 阿來』負責與寶仁砂石場接洽，我挖一挖就交給『阿來』 ，由『阿來』與寶仁接洽。」、「（問：總共挖多少給寶 仁？）2萬多，確定數量不知道。」等語。 （五）參以卷附臺中市建築及拆除工程基本資料記載（警卷第32 頁），本案工程係於93年10月15日向臺中市政府提出申報 ，而申報之土方運送業者為祐賓公司，而土方收受單位確 為寶仁公司，且土方產出量為28938立方公尺，再綜合上 揭證人田玉麟、陳立恩、蔡昭斌、被告林棋村、林耀南所 述，應可認定被告林棋村先後2次（即93年6月1日至10 日 、93年7月下旬至8月中旬）在該143地號土地所挖取之部 分土石，確係送至被告歐秋月經營之寶仁土資場存放無誤 ，且寶仁土資場原申報可收受之土石數量為28938立方米 無誤。再依被告歐秋月所提之97年7月25日天順市場新建 工程營建剩餘土石方流向證明、93年10月15日台中市建築 及拆除工程基本資料、93年10月15日台中市建築工程餘土 處理計畫書、台中市建築工程剩餘數量簽證負責表、台中 市建築工程剩餘資源處理切結書、台中市建築餘土處理完 成勘查紀錄表、台中市政府工務局93中工建建字第0630 號建造執照及附件、祐賓通運有限公司台中縣政府營利事 業登記證變更登記、寶仁公司營建工程剩餘土石方暫時擱 置同意書、張智鴻身分證影本、寶仁公司收受處理同意書 、台中市建築及拆除工程基本資料、臺灣區綜合營造工程 工業同業公會甲等會員證書、李建元身分證影本、李仲記 營造廠有限公司變更登記表、綜合營造業登記證書、台中 市政府營利事業登記證，93年10月、93年11月土資場申報 內容查詢、寶仁公司開發有限公司94年4月6日、94年5月5 日、94年6月6日、94年8月5日函暨94年3月、94年4月、94 年5月、94年7月土資場申報內容查詢（原審卷二第190 至 229頁）所示，其中關於營造廠商資料及申報土石數量均 有明確記載，且寶仁土資場亦留存臺中市政府工務局於93 年6月1日核發之143地號土地建照執照影本，另參以被告 歐秋月亦不否認係於93年6月初見過上揭143地號建照執照 後，應陳立恩之要求，先違規收受4555立方米土石等語， 則本件被告歐秋月除於93年6月上旬違規收受143地號土地 土石4555立方米，並於同年12月6日補申報外，確實係於 93年10間起，查核該143地號土地之臺中市政府工務局核 發之建照執照、相關營造廠商證件後，始依法收受143 地 號土地上之土石，事後並於93年10月15日向臺中市政府申 報原可收受之數量為28938立方米土石後，乃於93年12 月 6日方補申報早已於93年6月間先違規收受之4555立方米土 石，嗣因該143地號土地自93年6月10日起因遭臺中市政府 勒令停工，係至94年2月4日方准許復工（申報開工獲准） ，之後寶仁土資廠方繼續於94年3、4、5、7月間共收受 23769立方米，並均於隔月申報，惟實際僅收受28324立方 米之土石之事實應足認定。是被告歐秋月辯稱有除申報之 93年12月6日收受之土石係屬補申報外，其餘均依據相關 程序規定依所收受之土石並按月誠實上網申報，寶仁土資 場接受土石時，只管四聯單及業主向口頭說明的土石來源 ，其他是否來自該工程無從考核等語，應非無據。公訴人 僅以上揭臺中市政府函稿之內容即認定被告歐秋月上揭所 為之申報均屬不實，尚嫌速斷。 （六）證人田玉麟於原審審理時具結證稱：「（問：土資場的月 報表是上網申報就可以？）是的。我們還要查核。他們也 要送書面備查。運送憑證是他們自己留存壹份。」、「（ 問：寶仁他們為何在九十三年十一月可以補報一筆？）營 造廠報的跟土資場報的時間點不同。土資場收受的土石是 每個月都要報，營造廠是剛剛陳述的時間點報。」、「（ 問：土資場他們報的是哪個月的土石你們如何審核？）他 們有切結，以他們講的為準。」、「（問：本件從九十四 年二月以後，如果沒有挖，他們再繼續申報你們是否會覺 得奇怪？）承辦的人不一樣，可能會不知道。辦土資場業 務的人和辦工地的人的業務不同人，所以互相不會知道。 」、「（問：土資場申報的數量，如果有多報或是少報你 們是否會瞭解？）我們只是以申報開工的數量為準，就是 當時核准他們挖多少的數量為準，多出來的我們不會知道 。」等語（原審卷一第184至187頁）；於警詢證稱：「臺 中市政府依照寶仁公司申報內容認為，該建案自93年6 月 l0日遭勒令停工後，即未再開挖土石外運，是到94年2 月 間同意開工備查後，才開始開挖土石外運，這段期間寶仁 公司也沒有收受該建案之任何土石，臺中市政府認為該建 案開挖土石外運之月份分別為93年6月、94年3月、94年4 月、94年5月及94年7月等月份。」、「（問：〈提示臺中 市政府93年4月30日經濟局簽及附件〉依冠岳公司申辦上 述旱平段143地號土地建案之圖說等相關資料，該址意圖 施工可採取之土石數量若干？）經我查閱相關資料，臺中 市政府94年2月4日府授都建字第0940023183號函稿內之台 中市建築及拆除工程基本資料內有說明，土方產出數量為 23769立方公尺，該數量是經過技師的核算，所以該工程 按圖施工可採取土石23769立方公尺，經我依照圖說概算 也差不多是這個數量。」等語（偵查卷三第13至16頁）。 則依證人田玉麟所述，被告歐秋月所經營之寶仁土資場收 受土石之數量，係以土資場申報之數量為準，事後亦可補 申報，而依上揭寶仁公司土資場申報內容查詢所示，寶仁 土資場係於94年3月申報出土106 40立方米、於94年4月申 報出土2044立方米、於94年5月申報出土9100立方米、於 94年7月申報出土1985立方米，合計收受之土石共計237 69立方米，亦符合上揭臺中市政府94年2月4日府授都建字 第0940023183號函稿內之台中市建築及拆除工程基本資料 所載之數量，且未逾原於93年10月15日申報預定收受之土 石2893 8立方米之數量，已難謂被告歐秋月於94年3 月、 4月、5月、7月申報收受土石之數量有所不實。 （七）雖公訴人以上揭臺中市政府函稿內容認該143地號土地於 94年4月間已造成積水且至94年11月間積水未消除，故於 94 年5月後即無開挖土石外運之可能，該所開挖之60196 立方米土石悉數由寶仁公司收容，並以證人田玉麟於警詢 證稱本案承造人並未將相關運送憑證送交臺中市政府查核 ，而據此認定被告曾仁宗、林耀南、歐秋月共謀由被告歐 秋月以寶仁土資場名義製作不實之土方月報表，而認定渠 等共同涉犯行使業務上登載不實文書罪嫌。然證人田玉麟 於偵查中具結證稱：「（問：臺中市政府在94年2月間同 意143 地號土地的開工備查，但寶仁公司申報時間是94年 3至7月，市府如何認定申報收容砂石期間與土石外運期間 一致？）我們是以承造人的四聯單來稽核，每輛車子載土 出去都要填，但本件承造人都沒送來。」、「（問：土資 場沒四聯單憑據的話，可以收砂石？）正常情形下，土資 場敢收砂石應該要有四聯單才合法，但本件寶仁有沒有收 到四聯單我們不知道。」、「（問：如何去查報表有無憑 據？）承造人申報後，我們才去對四聯單，不會去土資場 對四聯單。」等語（偵查卷三第47至48頁）；另於警詢證 稱：「……，但是如前述因為承造人迄今尚未提送營建剩 餘資源處理記錄表與運送憑證聯及申報土方流向處理完成 證明文件向臺中市政府申報備查，所以臺中市政府沒有辦 法確認寶仁土石開發有限公司於94年3月以後之申報是否 屬實。」、「（問：臺中市○區○○段○○○○號土地天順 市場興建工程之開工經過為何？）天順市場興建工程於93 年6月間未依規定辦理開工及會同臺中市政府放樣會勘， 即私自動工，並於93年6月10日遭臺中市政府勒令停工， 一直到94年2月4日才由臺中市政府同意備查開工，臺中市 政府僅是用該工程申報開工所提出之圖說等相關文件資料 予以備查，臺中市政府的相關人員並沒有到場去做會勘。 」等語（偵查卷三第13至16頁）。顯見承造人是否有無將 運送憑證送交臺中市政府查核與被告歐秋月經營之寶仁土 資場有無上網申報係屬二事，況臺中市政府承辦人員亦無 法確認寶仁土資場所為之申報是否屬實，於土石運送過程 中亦未曾到場查看，是本件縱承造人未將運送憑證送交臺 中市政府查核，亦難據以推論寶仁土資場所申報之收受土 石數量係屬不實，仍應視寶仁土資場有無依規定據實申報 而定，而寶仁土資場於94年3月、4月、5月、7月申報收受 土石之數量並無證據證明有何不實之處，既如前述，則公 訴人僅以證人田玉麟於警詢證稱本案承造人並未將相關運 送憑證送交臺中市政府查核，而認定被告曾仁宗、林耀南 、歐秋月共謀由被告歐秋月以寶仁土資場名義製作不實之 土方月報表等情，應屬誤解。又被告林棋村於99年2月5日 檢察官偵查中具結證稱：「（問：94年1月以後還有開挖 嗎？）沒有。」、「93年6、7月挖完後就沒再挖。」等語 （偵查卷二第218頁）；另於原審審理時具結證稱：「（ 問：94年2、3月份後，你有無僱用司機去現場載運土石？ ）我沒有挖，但我有出車載去寶仁。」、「（問：你載的 2萬多米是否都載去寶仁？）陳立恩他有叫車，我就去載 ，沒有載到其他地方。」、「（問：為何本件，總共被挖 6萬多米？）當時有些堆置在旁邊。」等語。另證人蔡昭 斌於原審審理時具結證稱：「（問：據你所知94年2月4日 後，這個工地有無再去開挖？）市政府勒令停工後，就沒 有再挖了，這個時間是檢舉會勘的時間。……十幾天後市 政府有電話通知我，說鄰居檢舉工地、噪音部分，所以市 政府又請我去看現場，現場就挖了壹個很大的洞出來，沒 有辦法處理，因為就已經積很多水。」等語，又依上揭函 文內容顯示，並無確證據證明被告林棋村自94年2月4日起 另有在本案二筆土地上開挖土石之行為，基於罪疑唯有利 於被告原則，應認現場之坑洞應係被告林棋村第二次於93 年7 月下旬至8月中旬止之開挖行為所致，顯見被告林棋 村雖自94年2月4日經臺中市政府同意復工之後，即無繼續 開挖143地號土石之動作，而因現場已挖出大洞且積水而 無法繼續開挖土石，與可在現場清運土石係屬不相矛盾之 二事，則被告林棋村供稱自94年2月4日以後僅將堆置在工 地之土石清運土石至寶仁土資場等語，應與常情無違，而 屬可採，故證人田玉麟所證，94年4月至11月間，均積極 發文促請改善積水．．，開挖的基地內只要有積水就不可 能有車輛及機具進出施工」等語，雖94年4月至11月間本 件之工地已無法施工，惟尚非不可將其先前已挖取而推置 在旁之土石送至寶仁土資場，自不能因證人田玉麟前開之 證言即謂被告歐秋月之申報收受本案工地之土石係不實在 。況被告歐秋月若真有虛偽申報收受土石之犯意，其何不 在第一次申報中即報足原先所預定能收受之土石28938立 方米，且該舉亦不會經查核而發現。因被告林棋村既自94 年2 月4日起即有陸續清運143地號土地土石之行為，則被 告歐秋月自94年3月、4月、5月、7月因確實有收受被告林 棋村運來之土石，而均於次月申報之情，亦應與常情無悖 ，此益徵被告歐秋月之寶仁土資場陸續於94年4月6日、同 年5 月5日、同年6月6日、同年8月5日申報收受土石之數 量並未有不實之處。是公訴人僅以上揭臺中市政府函稿內 容認該143地號土地於94年4月間已造成積水且至94年11月 間積水未消除故於94年5月後即無開挖土石外運之可能， 認定被告歐秋月於93年6至8月間已收受土石60196立方米 ，另以臺中市政府承辦人員係因未收到營造廠商申報之四 聯單，而認定被告歐秋月上揭於94年4月6日、同年5月5日 、同年6月6日、同年8月5日年所為之申報係屬不實，尚嫌 速斷，而不足取。 （八）證人田玉麟另於警詢時證稱：「（問：〈提示營建剩餘土 石方資訊系統工程申報內容查詢〉上述143地號土地建案 迄今尚未提送營建剩餘資源處理記錄表與運送憑證聯及申 報土方流向處理完成證明文件向臺中市政府申報備查，卻 分別於93年11月申報出土4555立方公尺、於94 年3月申報 出土10640立方公尺、於94年4月申報出土2044立方公尺、 於94年5月申報出土9100立方公尺、於94年7月申報出土 1985立方公尺，合計出土28324立方公尺，詳情為何？） 貴站所提示之營建剩餘土石方資訊系統工程申報內容查詢 是寶仁公司申報收容上述143地號土地建案土石之情形， 其中93年11月申報出土455 5立方公尺，該部分是補申報 ，因為該建案於93年6月10日遭臺中市政府勒令停工，承 造人大島營造有限公司、土方運送業者林棋村及收容場所 寶仁公司負責人歐秋月曾共同以營建工程剩餘土石方流向 說明書說明該建案於6月10日前產出外運土石4555立方公 尺，所以該93年11月之申報為補申報。」等語；於檢察官 偵查中具結證稱：「（問：所謂開工備查與准予開工有何 不同？）開工是備查制。」、「（問：林耀南、曾仁宗在 申請備查前就已經動工？）93年6月9日之前就動工了。」 、「（問：在何情形下可能可以先這樣做？）依建築法是 不行的，如果先行動工會依建築法第87條處9000元罰鍰， 而本件是供公眾使用的建築。」、「（問：本件有開罰嗎 ？）應該有。」、「（問：除了開罰外，沒有其他制止的 權力嗎？）勒令停工。本件在93年6月是大島營造有限公 司先行開挖，因為大島營造是丙級營造廠，所以大島營造 被移送懲戒勒令停業幾月，後來他們由三功營造為承造人 來申報開工，我們是在93年6月民眾陳情後，去查才知道 是由大島營造來挖土。」等語。由證人田玉麟上揭證述可 知，被告歐秋月之寶仁土資場確可事先收受土石，事後再 補申報，另營造廠未向主管機關申報開工核備前，即提前 開工開挖土石，應屬行政程序違規之裁罰問題，並不代表 所挖取之土石不得外運至合法之土資場收存。亦即被告曾 仁宗、林耀南、林棋村等人在93年6 月1日14 3地號土地 建照執照核發之後，縱未依法先申報開工即開挖土石，亦 僅是營造廠商需受行政處分之裁罰問題，並不影響可開挖 原預計申報土石之數量。是公訴人認本件係未經合法申報 開工即開挖143地號土地，係於93年6、7、8月盜採完竣， 寶仁土資場收受土石後始辦理開工，並於94年2月4日核准 開工後再申報土石流向，亦屬誤會。況該143地號土地之 建照執照係於93年6月1日即已核發，則被告歐秋月因見證 人陳立恩出示該建照執照，且為配合證人陳立恩，而在未 審查相關的出土許可文件前，於93年6月2日先便宜行事收 受該工地運送之4555立方米土石之行為，雖有可議之處， 然是否據此即可認定被告歐秋月此部分行為有行使業務上 登載不實文書犯意，仍屬可疑。又寶仁公司因於93年6月 （應是7月）未申報自143地號土地收受之土石4555立方米 ，違反「臺中市剩餘資源及處理場所管理自治條例」第35 條規定，經臺中市政府依該條例第44條處以10萬元罰鍰， 另未依規定處理剩餘資源，依同條例第45條規定處10萬元 罰鍰及記違規紀錄1次等情，有臺中市政府94年2月3日府 都建字第0940022 314號函1份在卷可稽（原審卷二被證二 ），另依卷附營建工程剩餘土石方流向說明書所載（原審 卷二被證一）及上揭被告林棋村之供述，被告曾仁宗、林 耀南、林棋村等人確實在該143地號土地工程於93年6月10 日遭臺中市政府勒令停工前已開挖土石4555立方米運至寶 仁公司暫存無誤，再參以被告林棋村於原審審理時亦不否 認被告歐秋月所供稱之係以每立方米土石320元（含90元 運費）收受該土石，收受該土石價格與一般行情價格相當 等情，顯見被告歐秋月實無故意虛偽申報所收受之土石之 必要。又觀之卷附臺中市政府工務局建照執照內容（警卷 第24頁），臺中市政府確有於93年11月19日以虹建191936 號函准予該建案開工展期至94年3月2日，是被告歐秋月辯 稱因認93年6月份收受之土石係屬暫堆，而未於次月申報 ，嗣發現143地號工地未合法申報開工，一時無法處理， 至93年11月間知悉該工地業經臺中政府准許展期開工日至 94 年3月2日，方於次月即93年12月6日將該6月份收受暫 存之土石4555立方米申報，其程序雖有違規，然已經臺中 市政府裁罰，並無行使業務上登載不實文書之犯意等語， 即屬可採。 五、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，既無法使本院確認被告 曾仁宗、林耀南、歐秋月有何共同行使業務上登載不實文書 之犯行，依前揭說明，自不能遽以各該罪相繩。此外，復查 無其他積極證據足資證明被告曾仁宗、林耀南、歐秋月有何 公訴人所指之上開各犯行，此部分既不能證明被告曾仁宗、 林耀南、歐秋月上揭犯罪，自應為被告曾仁宗、林耀南、歐 秋月無罪之諭知。 六、原審關於此部分亦認為不能證被告曾仁宗、林耀南、歐秋月 有行使業務上登載不實之行為，而為其等無罪之判決，核其 認事用法均無不當，公訴人上訴意旨認為依證人田玉麟所證 被告曾仁宗等人此部分亦構成犯罪等語，指摘原判決不當， 其上訴為無理由，應予駁回。 肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條（ 修正後）、第335條第1項、第31條第1項前段（修正後）、 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。 本案經檢察官許萬相到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 7 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗 法 官 許 文 碩 法 官 林 清 鈞 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 胡 美 娟 中 華 民 國 100 年 7 月 7 日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第335條 （普通侵占罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。