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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第868號 上　 訴　 人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 上　 訴　 人 即　 被　 告　詹明通 被　　　　告　許金庫 　　　　　　　張金煉 　　　　　　　成都營造有限公司 代表人兼被告　林清彬 被　　　　告　佳陽營造有限公司 代表人兼被告　張慶蜂 上六　人共同 選任　辯護人　張奕群律師 上列上訴人等因被告等政府採購法案件，不服臺灣彰化地方法院 99 年度易字第1026號中華民國100年4月18日第一審判決（起訴 案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第8857號、第9059號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於被告許金庫、張金煉、成都營造有限公司、林清彬、 佳陽營造有限公司、張慶蜂部分均撤銷。 許金庫犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有 期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張金煉共同犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪， 處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林清彬共同犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張慶蜂犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 成都營造有限公司之代理人，因執行業務犯政府採購法第八十七 條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。 佳陽營造有限公司之代理人，因執行業務犯政府採購法第八十七 條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。 其餘上訴（即詹明通部分）駁回。 事 實 一、緣彰化縣員林鎮公所（下稱員林鎮公所）於民國96年10月25 日，第1 次公告辦理「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處 理工程」（下稱「錦安坑垂直山壁工程」）採購案公開招標 ，預算金額為新臺幣（下同）2550萬元，採最高標方式決標 ，押標金為125萬元，廠商資格須為乙級營造業以上及具有 工廠登記證之合法土石碎解洗選場共同投標，詹明通得知該 採購案訊息並有意參標，乃與劉帶春所經營之帶春營造有限 公司（下稱帶春公司）合夥參與投標，惟詹明通為避免投標 廠商家數不足而流標，除與帶春公司合夥以帶春公司之名義 參標外，竟意圖影響採購結果，於96年11月間某日，在陳世 允位於臺中市○○區○○街○○○號住處，向當時受飛發營造 有限公司（下稱飛發公司）代表人許景本委託代為管理飛發 公司事務之陳世允借用飛發公司名義，參加「錦安坑垂直山 壁工程案」之公開招標，陳世允亦基於容許詹明通借用飛發 公司名義參加投標之犯意，提供飛發公司之名義予詹明通參 與投標，並由詹明通負責飛發公司標單之購買、製作、開標 、投標及領回押標金等事宜，陳世允則交由不知情之員工葉 淑琴代為製作、填寫飛發公司之投標文件及蓋用飛發公司之 大小章，於96年11月15日即開標前一日傍晚，詹明通前往臺 中市○○區○○街○○○巷○號之偉霸公司，向葉淑琴取得飛發 公司之投標文件，而於96年11月16日上午8時26分，將飛發 公司之標單送至員林鎮公所，於同日上午10時30分許，開標 結果由帶春公司以197,264,520元得標，然因詹明通於得標 後發現砂石包含不具變賣價值之18萬多立方米土方，若依約 施作將會虧損，帶春公司及共同投標廠商財石砂石有限公司 （下稱財石公司）、山岳開發工程顧問有限公司（下稱山岳 公司）決定放棄簽約，並經員林鎮公所沒收押標金，及將被 刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商名單，1年內不得參 加投標或作為決標對象或分包廠商。 二、林清彬為成都營造有限公司（下稱成都公司）負責人；張慶 蜂為佳陽營造有限公司（下稱佳陽公司）負責人，均為從事 業務之人員。因帶春公司得標後，發現「錦安坑垂直山壁工 程」採購案砂石清運部分，包括不具變賣價值之18多萬立方 米土方而放棄簽約，經員林鎮公所於97年1月7日再次辦理「 錦安坑垂直山壁工程」採購案招標，許金庫係營造業者，竟 基於意圖影響採購結果及獲取採購案之不當利益接續犯意， 先於97年1月7日開標前即透過成都公司股東張金煉向成都公 司負責人林清彬協議借用成都公司名義參標，林清彬及張金 煉乃共同基於容許許金庫借用成都公司名義參加投標之犯意 ，提供成都公司名義及證件予許金庫參與投標，至於相關標 單購買、標價含標單總表、詳細價目表、單價分析表、工程 施作均由許金庫負責，另與成都公司共同參與投標廠商權峰 砂石開發股份有限公司（下稱權峰公司）及正文技術開發有 限公司（下稱正文公司）亦由許金庫負責招攬，本次開標結 果因投標廠商之標價均低於底價，員林鎮公所主標人乃宣布 廢標。嗣員林鎮公所接續於97年1月22日辦理「錦安坑垂直 山壁工程」採購案第3次招標作業，許金庫為達標得該項工 程之目的，乃於第2次開標未得標後隨即再𢊷續前揭意圖影 響採購結果及獲取採購案之不當利益之接續犯意，透過成都 公司股東張金煉再向成都公司負責人林清彬協議借用成都公 司名義參標，林清彬及張金煉乃共同𢊷續前揭容許許金庫借 用成都公司名義參加投標之犯意，提供成都公司名義及證件 予許金庫參與投標，許金庫又向佳陽公司負責人張慶蜂協議 借用佳陽公司名義參標，張慶蜂乃基於容許許金庫借用佳陽 公司名義及證件參加投標之犯意，提供佳陽公司名義及證件 予許金庫參與投標，至於成都公司、佳陽公司相關標單購買 、標價含標單總表、詳細價目表、單價分析表、工程施作均 由許金庫負責，另與成都公司之共同參與投標廠商彰鹿預拌 混凝土股份有限公司（下稱彰鹿公司）、仲欽工程技顧問有 限公司（下稱仲欽公司）及與佳陽公司共同參與投標之廠商 權峰公司、正文公司亦均由許金庫負責招攬。許金庫即購買 標單及製作標價含標單總表、詳細價目表、單價分析表內容 後，於97年1月22日上午投標時，由許金庫將佳陽公司之標 封攜帶至員林鎮公所投遞（按實則投標信封內裝的是成都公 司之標單），許金庫並委由不知情之友人黃輝凱將成都公司 之標封攜至員林鎮公所投遞（按實則投標信封內裝的是佳陽 公司之標單），並由黃輝凱在成都公司之開標廠商簽到表簽 章，於當日上午10時30分開標結果，由佳陽公司以1億3530 萬8603元得標。嗣因法務部調查局彰化縣調查站就該採購案 疑有員林鎮公所人員涉嫌勾串圖利，且經調查站人員於98年 8月18日持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至許金庫位於 彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處搜索，並扣得繕寫「 ＴＯ：成都營造有限公司；請傳真下列資料：一、營造業乙 級證照；二、營利事業登記證、…四、會員證書；五、96最 近之繳稅證明；六、工程手冊…請傳真至04─0000000張金 煉」之「永峻不動產」便條紙、佳陽公司與權峰公司、正文 公司之共同投標協議書及公證書影本、成都公司與權峰公司 、正文公司之共同投標協議書、成都公司97年1月21日台灣 彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所繳款收據、佳陽 公司97年1 月21日台灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟 事務所繳款收據、員林鎮公所「員林鎮錦安坑垂直山壁降低 危險性處理工程」工程標單統一收據各1份及佳陽公司「員 林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程」員林鎮公所採購 標單及光碟共6份，追查後始悉上情。 三、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 壹、程序部分： 一、按法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴 ，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘 束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實， 適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載 部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴。從而檢察官（或 自訴人）於起訴後，就起訴之事實補充其「所犯法條」時， 事實審法院自應就該起訴之「犯罪事實」，判斷被告有無檢 察官（或自訴人）於起訴時及言詞辯論終結前所主張之全部 罪名，不發生刑事訴訟法第268條所規定，法院不得就未經 起訴之犯罪審判問題。倘法院僅就起訴之部分罪名為裁判， 而置其餘罪名於不顧，即有已受請求之事項未予判決之違法 。至於有裁判上一罪關係之案件，所謂起訴之事實不構成犯 罪時，縱未起訴之部分應構成犯罪，法院仍不得就未經起訴 之犯罪審判，係指部分事實「已經起訴」，部分事實「未經 起訴」，而「已經起訴」之事實不構成犯罪時，始發生此問 題。此情形，要與前述全部事實「已經起訴」，僅補充其「 所犯法條」者，迥然有別。因此在基本社會事實同一之情況 下，法院應就檢察官（或自訴人）所主張之全部罪名加以裁 判，不能僅就起訴書所載之部分罪名判決無罪，而認其於言 詞辯論終結前所補充之罪名為「未經起訴」（最高法院99 年度台上字第1202號判決參照）。本件起訴書於證據並所犯 法條欄中雖未明確載明被告許金庫於上開工程採購案第2、3 次招標時是否均向成都公司借牌，及被告林清彬、張金煉、 成都公司就「錦安坑垂直山壁工程」第2、3次招標時是否均 容許被告許金庫借用被告成都公司之名義及證件參標，而原 審於審理中亦先後向公訴人確認公訴人起訴之範圍，公訴人 原認被告林清彬、張金煉、成都公司就「錦安坑垂直山壁工 程」第2、3次招標行為均犯政府採購法第87條第5項後段之 罪而各成立2罪，惟嗣後又改更正為被告林清彬、張金煉僅 於第2次招標時借牌，被告林清彬、張金煉、成都公司各成 立1罪，被告許金庫部分則認於上開工程採購案第2、3次招 標時均借牌，而成立2次政府採購法第87條第5項後段之罪（ 見原審卷一第72頁、原審卷二第135頁反面）。惟犯罪是否 已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，本院依 起訴書之記載，認公訴人已載明被告許金庫於上開工程採購 案第2、3次招標時均向成都公司借牌，及被告林清彬、張金 煉、成都公司就「錦安坑垂直山壁工程」第2、3次招標時均 容許被告許金庫借用成都公司之名義及證件參標，足認此部 分均業經起訴，且本院已於審判期日已踐行告知程序，使被 告完全知悉而得以充分防禦，並於調查證據完畢後，命檢察 官、被告、辯護人亦就此部分之事實及法律分別辯論之，是 以本院自得依法論科，至於上開被告究應如何論罪，則詳如 後述。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外 力干擾等，以為判斷之依據。本件證人陳世允、陳俊吉、、 顏宏和、黃添進、黃國正、許景本等人於檢察官偵查中，以 證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人 朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述， 並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之 情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依 上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。 三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本件證人吳志展、葉淑琴、羅文 怡、陳世允、許金庫、林清彬、張金煉、張慶蜂、黃添進、 黃國正、顏宏和、陳俊吉等人於調查站所為陳述，其性質雖 屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情 形，其所為之上開調查站筆錄內容，業經本院審理時予以提 示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見 。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結 前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是前揭證人於警詢 中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成 時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，是前揭證人於警詢中之證言自具 有證據能力。 四、另按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前3條之情形外，下 列文書亦得為證據：(一)、除顯有不可信之情況外，公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)、除顯有不可信之 情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書。(三)、除前二款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書」。其立法理由更闡明「...( 二)、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於 法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞 證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責 任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事 及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公 開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發 現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之 保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第323條第1款、美國聯邦 證據規則第803條第8款、第10款及美國統一公文書證據法第 2條，增訂本條第一款之規定。(三)、從事業務之人在業務 上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通 常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員 或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛 偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現 過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可 代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況 ，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第 323條第2款、美國聯邦證據規則第803條第6款，增訂本條第 2款。(四)、另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之 文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報 、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之 理由，亦應准其有證據能力，爰參考日本刑事訴訟法第323 條第3款之規定，增訂本條第三款」。（最高法院94年台上 字第3391號判決意旨參照）。查本標案第一、二、三次招標 之開標紀錄、廠商簽到表、廠商杸標標單、標封、標封收據 、投標廠商資格審查表、共同投標協議書及公證書、公司登 記及報稅資料、退還押標金申請單、委託代理授權書、投標 廠商聲明書等，係由員林鎮公所於本標案三次開標時所有之 開標紀錄文書及所有投標廠商所投遞標封之所有留存之資料 ，正確性極高，經本院核上開證據作成時，並無顯不可信之 情形，且與本案待證事實據有關聯性，是依上開規定，自應 具有證據能力。 五、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。在被告許金庫住處所查扣繕寫「ＴＯ：成都 營造有限公司；請傳真下列資料：一、營造業乙級證照；二 、營利事業登記證、…四、會員證書；五、96最近之繳稅證 明；六、工程手冊…請傳真至04─0000000張金煉」之「永 峻不動產」便條紙、佳陽公司與權峰公司、正文公司之共同 投標協議書及公證書影本、成都公司與權峰公司、正文公司 之共同投標協議書、成都公司97年1月21日台灣彰化地方法 院所屬民間公證人郭俊麟事務所繳款收據、佳陽公司97年1 月21日台灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所繳款 收據、員林鎮公所「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理 工程」工程標單統一收據各1份及佳陽公司「員林鎮錦安坑 垂直山壁降低危險性處理工程」員林鎮公所採購標單及光碟 共6份，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第 159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警於 依法執行搜索而扣得，且以上證物與本案待證事實具有自然 之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為證據。 貳、實體部分： 一、事實欄一、被告詹明通部分認定犯罪事實所憑之證據： ㈠訊據上訴人即被告詹明通（下稱被告詹明通）固坦承以飛發 公司名義參與員林鎮公所「錦安坑垂直山壁工程」採購案第 1 次招標，開標結果，由帶春公司得標之事實，惟矢口否認 有何違反政府採購法之犯行，辯稱：「錦安坑垂直山壁工程 」採購案，伊係與帶春公司合夥，同時亦與飛發公司合夥， 沒有借牌云云。經查： ⒈彰化縣員林鎮公所於96年10月25日，第1次公告辦理「錦安 坑垂直直山壁工程」採購案公開招標，該採購案訂有底價， 押標金為125萬元，採最高標方式決標，垂直山壁處理工程 預算金額2550萬元，廠商資格須為乙級營造業以上及具有工 廠登記證之合法土石碎解洗選場共同投標。被告詹明通得知 此採購案訊息並有意參標，乃與劉帶春所經營之帶春公司合 夥參與投標，由帶春公司負責營造部分，被告詹明通負責砂 石部分，並由被告詹明通找來財石砂石有限公司（下稱財石 公司），由帶春公司之某位王姓職員洽得吳志展所負責之山 岳開發工程顧問有限公司（下稱山岳公司）共同投標，於同 年11月16日上午8時35分許，由被告詹明通委由詹文平前往 員林鎮公所投遞帶春公司之標單，同日上午10時30分開標時 ，由帶春公司以最高標得標，惟得標後，被告詹明通發現砂 石清運含不具變賣價值之18萬多立方米土方，若依約施作會 虧損，帶春公司及共同投標廠商財石公司、山岳公司乃放棄 簽約，並經員林鎮公所沒收押標金等情，業據證人即帶春公 司負責人劉帶春於本院審理時證述明確，並有證人即與帶春 公司共同投標之山岳公司負責人吳志展於調查站受詢問時之 證述（見98年度他字第184號卷第7至9頁）、員林鎮公所96 年11月16日開標決標紀錄、「錦安坑垂直山壁工程」採購案 開標廠商簽到表、員林鎮公所採購標單、帶春公司投標資料 、員林鎮公所公開招標更正公告、員林鎮公所96年11月20日 函文、96年11月28日簽呈、繳款書（見證物卷第1至2頁、第 41至60頁、原審卷(二)第32至35頁、98年度他字第184號卷 第16至18頁）等在卷可稽，堪以認定。 ⒉飛發公司部分則由被告詹明通於96年11月間某日，前往同案 被告陳世允位於臺中市○○區○○街○○○號之住處，經當時 受飛發公司代表人許景本委託代為管理飛發公司之同案被告 陳世允同意以飛發公司名義參加「錦安坑垂直山壁工程」採 購案投標，由被告詹明通負責飛發公司標單之購買、製作、 開標、投標及領回押標金等事宜，同案被告陳世允則交代不 知情之員工葉淑琴代為製作、填寫飛發公司之投標文件及蓋 用飛發公司之大小章，於開標前一日傍晚，被告詹明通前往 臺中市○○區○○街○○○巷○號之偉霸公司，向葉淑琴取得飛 發公司之投標文件，而於96年11月16日上午8時26分，將飛 發公司之標單送至員林鎮公所等情，亦據被告陳世允於警詢 及偵訊證述在卷（見98年度他字第184號卷第27至29頁、第 60至62頁），並有證人許景本於偵查中之證言、證人葉淑琴 於調查站及本院審理時之證言、詹明通為送達人之廠商投標 封收據、投標廠商印模、共同投標協議書、投標廠商聲明書 、資格審查表、委託代理授權書、同意書、退還押標金申請 單、切結書等在卷可憑（見98年度偵字第8857號卷第54至60 頁、第126至127頁、原審卷二第108頁反面至第116頁），此 部分事實亦堪認定。 ⒊被告詹明通雖以前揭情詞置辯，惟被告詹明通於98年8月5日 在偵查中供稱：（問：對違反政府採購法是否認罪？）我記 得當時是有找飛發公司出一張牌，當時我是跟陳世允接洽。 （問：本件員林鎮公所發包的採購案件，你當初為何會找陳 世允借飛發營造的牌一起來參標？）因為工程是特殊工程， 比較少見，怕投標家數不夠，才會這樣做等語（見98年度他 字第184號卷第65至66頁），已自承其為避免投標廠商家數 不足，而向飛發公司之陳世允借牌投標。又飛發公司與帶春 公司同時參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案第1次投標， 兩家公司之標價不同，此時必然由出價較高之公司得標，被 告詹明通於本院審理時辯稱：其同時與飛發公司、帶春公司 合夥云云，顯然與事理及經驗法則有違，不足採信。被告詹 明通係為避免投標廠商家數不足，始向陳世允借用飛發公司 名義投標，以造成假性競爭，其意圖影響採購結果而借用飛 發公司名義投標，甚為明確。 ⒋飛發公司之負責人許景本於偵查中供稱：當時因為肝不好在 養病，所以本件採購案都是由被告陳世允處理等語（見98年 度偵字第8857號卷第126至127頁）。而陳世允於偵訊時亦證 稱：許景本當時身體不好，常住院，所以事情都交代我代為 處理，由我代為決定等語（見98年度他字第184號卷第61 頁 ）；我在飛發公司沒有職稱，那時候許景本身體不好，讓我 全權代理，投標的事情完全由我在處理等語（見原審卷(二) 第146頁反面至第147頁），堪認陳世允為於飛發公司投標此 件採購案時，為飛發公司之代理人。 ⒌而宇勝公司負責人陳俊吉於調查站受詢問及於偵查中均陳稱 ：參與投標當時，宇勝公司的實際負責人是羅文欣，與我聯 絡的是羅文怡，我只是名義上的負責人（見98年度偵字第 8857號卷第50至52頁、第132至133頁）。而證人羅文怡於調 查站受詢問時稱：「錦安坑垂直山壁工程」採購案實際上由 我負責投標工作，是詹明通主動通知我員林鎮公所辦理該採 購案，要我與飛發公司共同投標（見98年度偵字第8857號卷 第61至65頁）；於原審審理時證稱：詹明通跟我說了之後， 我就去飛發公司核章，就是在飛發公司蓋了共同協議書上宇 勝公司的章，我只有參與這個部分，應該是96年11月12日我 們簽共同協議書的當天去的，我只有找過陳世允一次，就是 簽協議書這次，核完章就走了，當天有沒有見到陳世允我忘 記了，當天就是標單拿出來，蓋我們顧問公司該蓋的地方， 這件採購案如果得標的話，我不知道我可以獲得多少報酬等 語（見原審卷(二)第4至13頁）。而同案被告陳世允於偵查 中證稱：我不認識宇勝公司的陳俊吉，是詹明通找宇勝公司 來跟飛發公司合作的，這個工程我只負責估土木部分，其他 由詹明通處理等語（見98年度他字第184號卷第61頁）；於 原審審理時自承：與羅文怡沒有洽談過等語（見原審卷二第 146頁），堪認同案被告陳世允與共同投標廠商宇勝公司就 「錦安坑垂直山壁工程」投標一案，並未談過雙方如何合作 ，雙方僅簽具共同協議書而已，顯然飛發公司並無參與「錦 安坑垂直山壁工程」投標之真意。 ⒍又飛發公司就本件投標支出押標金125萬元一節，固有飛發 公司華南商業銀行活期存款存摺內頁影本附卷可佐（見原審 卷二第118至119頁），且經證人葉淑琴於本院審理時證述明 確（見原審卷二第113頁反面），然觀上開存摺內頁影本可 知，證人葉淑琴所指之125萬元押標金，係由他人於96年11 月8日當日以現金存入，同日再轉帳支出作為押標金之用， 且於飛發公司參與本件採購案96年11月16日第1次開標結束 後，亦無該125萬元再存入飛發公司上開帳戶之資料，顯見 該筆款項本非屬飛發公司所有；又被告陳世允雖未特別交代 葉淑琴不公證，且估算標單營造部分之價格，然證人陳世允 於調查站受詢問時證稱：飛發公司營造參標本採購案的標價 由詹明通決定…，標單的購買、製作及開標、投標都是由詹 明通負責…為何與宇勝公司的共同投標協議書未經公證或認 證，要問詹明通才清楚，…詹明通要我負責該標案土木工程 部分估價等語（見98年度他字第184號卷第27頁反面至第28 頁反面），是飛發公司與宇勝公司之共同投標協議書是否公 證或認證，既由被告詹明通負責處理，陳世允自無庸指示其 員工葉淑琴如何辦理，且同案被告陳世允稱其負責該標案土 木工程部分之「估價」而已，僅有估價之行為，亦不足以推 翻前揭本院認定其意圖影響採購結果而容許被告詹明通借用 飛發公司名義投標之事實。 二、事實欄二、被告許金庫、張金煉、成都公司、林清彬、佳陽 公司、張慶蜂部分認定犯罪事實所憑之證據： ㈠訊據被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂、成都公司、佳 陽公司等均堅決否認有上開被訴犯行，被告許金庫辯稱：我 有投資，與成都公司、佳陽公司都有投資，我們都想要做這 件工程，一起合夥出錢等語；被告張金煉辯稱：我個人不是 成都公司的從業人員，我沒有容許他人借用成都公司名義的 權力，而且我也沒有借，是許金庫跟我說有這個案子，我建 議成都公司評估看看，後來我們一起到現場勘查的結果是決 定成都公司佔整個投資案的25%，成都公司是有制度的公司 ，工作很多，沒有必要借牌給別人，這個案件並不是借牌， 第3次也是評估後才決定放棄投標，許金庫他是負責整個案 件的運作，根本沒有借牌的關係等語；被告林清彬即成都公 司代表人辯稱：本件採購案要求聯合其他廠商共同投標，成 都公司必須尋找合夥廠商始能完成本件工程招標案，故砂石 處理廠與工程顧問公司，甚至許金庫個人皆為本案投資股東 ，實無借牌之說，且假設被告林清彬第2次投標願意借牌給 許金庫，為何第3次投標會變卦，以借牌行為對成都公司來 說實無經營風險，又何須變卦，事實上，成都公司從一開始 投標即是與其他廠商共同投資，只是第3次投標前，得到即 將開放大陸砂石進口的消息，認為風險太高而放棄投標意願 ，為儘速取回押標金，勉為其難遵照投標規定參與投標等語 ；被告張慶蜂即佳陽公司代表人辯稱：我是投資，牌沒有借 別人，這件是和許金庫、張國清等股東合夥云云。 ㈡認定犯罪事實二、所憑之證據及理由： ⒈關於成都公司及佳陽公司及其等之共同投摽廠商權峰公司、 正文公司、彰鹿公司及仲欽公司為何會參與本件標案之投標 部分： ⑴證人即被告許金庫於調查站證稱：我國小同學張金煉是林清 彬開設的成都營造的股東之一，施學傳（彰鹿混凝土公司） 是我的遠親。本採購案成都營造先後與權峰公司、正文、彰 鹿、仲欽公司等共同投標參標本工程是由我找他們來共同參 標的。（問：成都營造與佳陽營造均參標97年1月22日本採 購案第三次招標採購事宜，該二家公司是否屬於競爭關係？ ）成都營造原本要與我合夥共同投標、參標本採購案，但後 來成都營造說不願意合夥，我才又臨時找佳陽營造來合夥共 同投標、參標本採購案，他們有去投標，就是屬於競爭關係 。（問：提示扣押物編號1─10，97年1月14日成都營造、權 峰公司及正文公司經公證人吳宜勳之共同投標協議書及97年 1 月21日公證人郭俊麟事務所繳款收據，為何成都營造97年 1 月14日及21日之共同投標協議書及繳款收據會存放在你住 所？何人交予許金庫？用途為何？）如我前述，由我全權負 責本採購案，我必須向投資的股東報告，所以才有上述的資 料。因成都營造後來變卦不願合夥，所以我才找彰鹿公司、 仲欽公司與成都營造共同參標本採購案，並由佳陽營造取代 成都營造與權峰公司及正文公司共同投標本採購案並得標。 （問：本採購案第二次招標成都營造及第三次招標成都營造 之共同投標廠商均為權峰砂石開發股份有限公司及正文技術 顧問有限公司，不同參標廠商（成都及佳陽營造）參與不同 次招標（第二、第三次）之共同投標廠商卻均同為權峰公司 及正文公司，顯示本採購案成都及佳陽營造之參標事宜均由 你全權負責，你有何解釋？）是的。（問：依上述提示資料 足證你召集或借用成都及佳陽營造牌照名義參標本採購案， 你有何解釋？）因為成都營造不願合夥，我才找佳陽營造來 共同參標本採購案。（問：《提示扣押物標號1─6員林鎮錦 安坑垂直山壁工程標單資料6冊》前查扣物都是員林鎮錦安 坑垂直山壁工程佳陽營造投標標單資料，一樣的標單為何會 有6份？）因6份標價都不一樣，要由投資的股東來決定標價 ，因為現在標單要與光碟片內容相符，才會製作6份標價不 一樣的標單。（問：成都營造負責人林清彬，股東張金煉在 本採購案各佔股份多少？）成都營造沒有任何股份，而張金 煉持有百分之5等語（見98年度偵字第8875號卷第11至15 頁 ）。 ⑵證人即被告林清彬於調查站證稱：本採購案成都營造確實有 參標，一開始是本公司股東張金煉告知我該採購案第二次招 標訊息，告知我如得標可共同施作，因我不熟悉砂石業務， 渠乃介紹權峰砂石及正文公司與我成都營造共同投標。本採 購案第二次招標流標後，原本成都營造欲與權峰及正文公司 繼續參與三次標案招標，三家廠商也確實於97年1月14日經 公證欲共同投標，但因我事後反悔不想參標，所以權峰公司 及正文公司可能因此另找佳陽營造合作。我係至第三次標案 開標前，張金煉表示彰鹿公司有意投標且砂石價格較好，積 極鼓吹我參標，我才會在他鼓吹下改與彰鹿公司合作參標等 語（見98年度偵字第8875號卷第42至45頁）。 ⑶證人即被告張金煉於調查站供稱：本採購案的訊息是第一次 流標後我國小同學許金庫告訴我的，並邀我投資，協議若有 得標，成都營造可佔百分之20至25的股份，我向林清彬回報 後，認為本採購案由員林鎮公所公開招標應該比較安全，但 因金額非常龐大，所以我與林清彬、許金庫商議用成都營造 的牌照參與投標，以便控管資金，其他參與投標的廠商則由 許金庫負責招攬，我只負責居中聯繫許金庫與成都營造。成 都營造在第三次投標前，本有意放棄參標，但我認為已經答 應許金庫參與投標，臨時放棄參標會影響許金庫的投標作業 ，所以第三次成都營造也有參與投標，但成都營造就不佔股 份，我佔百分之5的股份，其餘百分之95的部分由許金庫處 理，開標結果由佳陽營造得標，我對於工程項目並不瞭解， 因為實際均由許金庫在處理等語（見98年度偵字第8875號卷 第79頁反面）。 ⑷證人即被告張慶蜂於調查站證稱：該工程係許金庫找我合夥 以佳陽營造名義參標，並標得該工程，我只有10分之1的股 份，其他10分之9股東是誰要問許金庫才知道，另本採購案 的投標相關作業均係由許金庫負責，未來如該工程開始施工 ，也由許金庫擔任工地現場負責人等語（見98年度偵字第88 75號卷第74至77頁）。 ⑸證人黃添進（即彰鹿公司董事）於調查站證稱：我聽過許金 庫的名字，但沒有見過他本人，至於林清彬跟吳安欽我不認 識，當初是我連襟張國清（許金庫的表兄弟）告知我此標案 ，張國清告知我如果要參加投標，就必須共同投標廠商去公 證，97年11月21日（按應為97年1月21日之誤）我開車載彰 鹿公司負責人施學傳到郭俊麟公證人事務所辦理公證，至於 後續投標的細節以及開標結果，張國清都沒有再跟我連絡等 語（見98年度偵字第8875號卷第87至88頁）。 ⑹證人黃添進於原審證稱：（問：你與張國清是什麼關係？） 是連襟，我的配偶是他的配偶的姊妹。（問：你當時為何會 參加這個投標？）因為97年左右我們很缺乏砂石，張國清說 員林鎮公所有一個標案，我們就有意願參加。（問：在97年 元月21日你們去郭俊麟事務所民間公證人公證之前，你是否 認識成都營造有限公司？）去那邊才認識的等語（見原審卷 一第261頁）。 ⑺證人顏宏和（權峰公司董事長）於調查站證稱：是由許金庫 主動來找我共同參標本案，我只是砂石部分的配合廠商，並 沒有負責本採購案參標事宜，後續的標單購買及投標事宜都 是由許金庫負責。因第二次投標後，許金庫向我告知成都營 造放棄參標資格，要我與佳陽營造簽訂配合廠商協議書（見 98年度偵字第8857號卷第91至93頁）。 ⑻證人顏宏和於原審證稱：（問：所以你是要跟許金庫合作？ ）對，他是要跟成都營造，要有配合廠商，我就說我要投資 ，我需要砂石。（問：所以要承作本件工程的人是許金庫？ ）對。（問：請審判長提示97年元21日之共同投標協議書， 你是否認識佳陽公司的任何人？《提示》）還沒去公證時都 不認識，是公證時才認識，這個是在彰化公證的，成都是在 臺中公證的，都是在公證時才認識的。（問：元月21日的這 個投標案，到底你是要跟誰合作？）跟許金庫，因為他有營 造，我不會，我是需要砂石，我是要跟他投資，我投資的金 額，他砂石要給我，不要再買一次，會有一點差價，假使共 同投標就照標價給我。（問：所以這一件工程你們砂石廠不 知道其他的顧問公司、營造公司是什麼人？）不知道，我都 不認識他們，甚至營造廠我也不認識，我想說我只投資一點 點而已，一開始我說我20％，因為我想到進口的進來，後來 我分10％，我出550萬元，我有匯款給他們。（問：所以你 剛才的意思是說，因為你是砂石廠商，你只投資砂石，所以 對於營造或設計顧問部分廠商是誰你都不認識？）是，不認 識。（問：總之找你要合作的，找你要跟成都一起投標，都 是許金庫來找的？）對。（問：然後到第三件說這一件換跟 佳陽，成都可能要放棄，也是許金庫來講的嗎？）是他要我 再去彰化公證，我問他說不是成都已經公證完了，怎麼又要 換一間，他說成都可能要放棄。（問：你和許金庫到底是如 何約定的？）約定假如標到10萬米，1米假使200，我出550 萬元，他就是要一米200賣給我，不會加價，就不用再給人 家，他假使標掉，我再去跟人家買，可能比較貴一點。（問 ：你是和許金庫講而已，二人說好？）對。（問：許金庫又 不是佳陽及成都公司的人，你和他談有效嗎？）但是他說都 是他在處理的。（問：你也相信他？）對，我就問朋友，朋 友說這個人可以相信，不會錢交去不還給你，人家這樣跟我 講，說還可以等語（見原審卷一第190至195頁）。 ⑼證人黃國正（正文技術顧問有限公司負責人）於調查站證稱 ：第二、三次招標作業是黃輝凱告訴我，我才會知悉本採購 案辦理招標之訊息，大都是由黃輝凱或許金庫主動來找我洽 談共同參標本採購案。因第二次投標後，黃輝凱向我告知成 都營造放棄參標資格，要我與佳陽營造簽訂配合廠商協議書 （見98年度偵字第8875號卷第98至99頁）；又其於原審證稱 ：（問：你為何會有這個機會和其他二家廠商合作去標這件 工程？）因為我本身有在彰化縣執行相關的業務，一般都是 我的業者在介紹，這一件印象中應該是阿凱介紹的，阿凱即 黃輝凱，是他介紹來標這個案子。（問：所謂介紹來標這個 案子是怎樣的過程？）他有跟我說明這個案子，說員林鎮公 所開這個標出來，它需要一間砂石廠、一間營造廠及一間顧 問公司共同投標，所以這個標案投標的資格成立就必須要有 顧問公司的資格，所以就配合來投標。（問：請審判長提示 97年元月2日之共同投標協議書，在97年元月2日之前，你是 否認識成都營造？《提示》）不認識。（問：是否認識林清 彬？）也不認識。（問：請審判長提示97年元月21日佳陽公 司共同投標協議書。你又為何會知道這一天要去公證？《提 示》）這是第二次的，前面那一次應該是流標或廢標，反正 沒有成立，沒有成立的狀況之下，對我們公司來講，反正就 是幫忙去做這個案子的申請，我印象中是聽說原來的成都那 邊不想再進行繼續投，所以後來佳陽及權峰，因為權峰原來 在成都那邊就有一起了，就又找到我一起再針對第二次，我 本身的第二次等語（見原審卷一第198至199頁）。 ⑽綜上開證人所述，足認張金鍊係成都公司之股東，亦為被告 許金庫之國小同學，張國清係被告許金庫的表兄弟，彰鹿混 凝土公司負責人施學傳係被告許金庫之遠親，彰鹿預拌混凝 土公司董事黃添進又係張國清之連襟，而黃輝凱又係張金煉 配偶之堂弟。而本採購案成都營造先後與權峰公司、正文、 彰鹿、仲欽公司等共同投標參標本工程均是由被告許金庫找 來共同參標的，且因本標案是由被告許金庫全權負責，故才 會在被告許金庫處查扣97年1月14日成都公司、權峰公司及 正文公司經公證人吳宜勳公證之共同投標協議書及97年1月 21 日公證人郭俊麟事務所繳款收據等資料，後來又由被告 許金庫找彰鹿公司、仲欽公司與成都公司共同參標本採購案 ，並由佳陽公司取代成都公司與權峰公司及正文公司共同投 標本採購案並得標。 ⒉關於本件標案第2次及第3次投標之領取標單及投、開標部分 ： ⑴證人即被告許金庫於調查站證稱：黃輝凱與佳陽營造沒有關 係，黃輝凱是我的朋友，在本採購案充當我的助手，幫忙辦 理本採購案共同投標的公證業務及投標等相關工作。第三次 投標我代表成都營造送達該投標文件，故廠商投標封收據送 達人是我親自簽名，因本採購案是由我負責的，他們只是投 資者。（問：依所提示之「開標廠商簽到表」成都營造係由 黃輝凱代表出席開標，但黃輝凱卻又送達佳陽營造投標文件 至員林鎮公所，為何黃輝凱同時代表佳陽及成都營造參與出 席開標事宜？）因為本採購案是由我負責處理的，佳陽營造 及成都營造是前後合夥人，所以黃輝凱是在我委託之下投遞 送達佳陽營造標單，並代表成都營造出席開標。（問：你召 集佳陽營造負責人張慶峰、張國清等人共同以佳陽營造標得 本採購案，且你負責標單購買、標價詢價、估價及投標等相 關業務，工程施作時並擔任現場負責人，本採購案既由你全 權負責佳陽營造參標事宜，自應親自送達佳陽營造投標文件 至員林鎮公所，你自己卻代表成都營造送達投標文件，顯示 佳陽、成都營造參標本採購案第三次招標作業均由你全權主 導，你有何解釋？）是的，是由我全權主導。因本採購案是 由我負責處理的，佳陽營造及成都營造是前後合夥人，所以 黃輝凱是在我委託之下投遞送達佳陽營造標單，並代表成都 營造出席開標等語（見98年度偵字第8875號卷第11至15 頁 ）。 ⑵證人即被告林清彬於調查站證稱：我不認識許金庫、黃輝凱 、顏宏和、李國正、施學傳、吳安欽等人，但本採購案第二 、三次招標時，我成都營造分別與權峰、正文、彰鹿、仲欽 共同投標，如我前述，我是經張金煉介紹後才會與該等公司 共同投標，實際上我都不認識該等公司負責人。權峰及彰鹿 公司是張金煉介紹的，至於正文是權峰介紹的，仲欽是彰鹿 公司介紹的。我根本不認識許金庫、黃輝凱，他們與成都營 造沒有任何關係，也不清楚他們在本採購案負責何工作。我 根本不認識許金庫，不可能委託他代表成都營造送達該投標 文件，本採購案第二、三次招標我均係委託張金煉代表成都 營造送達投標文件並出席開標事宜。我不清楚為何變成許金 庫代表成都營造送達投標文件，而由黃輝凱代成都營造出席 開標等語（見98年度偵字第8875號卷第42至45頁）。 ⑶證人即被告張金煉於調查站證稱：04─0000000是我的傳真 電話無誤。（問：本採購案第二次招標成都營造及第三次招 標佳陽營造之共同投標廠商均為權峰砂石開發股份有限公司 及正文技術顧問有限公司，不同參標廠商（成都及佳陽營造 ）參與不同次招標（第二次、第三次）之共同投標廠商卻均 同為權峰公司及正文公司，顯示本採購案成都及佳陽營造之 參標事宜均由許金庫全權負責，你有何解釋？）本採購案確 實是由許金庫全權處理。（問：依上述資料足證許金庫借用 佳陽營造及成都營造牌造名義參標本採購案，你有何解釋？ ）要問許金庫才知道等語（見98年度偵字第8875號卷第79至 82頁）。 ⑷證人黃添進（即彰鹿公司董事）於調查站證稱：彰鹿公司只 有到郭俊麟公證人事務所辦理公證，其他有關採購事宜就沒 有參與了等語（見98年度偵字第8875號卷第87至88頁）。 ⑸證人黃國正（正文公司負責人）於調查站證稱：本採購案後 續的標單購買及投標事宜都是由黃輝凱或許金庫負責，整個 參標作業都是黃輝凱或許金庫負責的等語（見98年度偵字第 8875號卷第98至99頁）。 ⑹證人黃輝凱於原審審理時證稱：成都是許金庫叫我帶他們去 公證才認識的，許金庫有派工作給我，因為我剛好沒有工作 ，去找他時他說來參與工作。投標時我是代表成都，廠商投 標的大信封袋是許金庫在投標當天早上拿給我的，然後我去 登記，我也不知道裡面是佳陽的標單，我進去公所就登記了 ，我也不曉得我開標是代表成都，為何投遞的是競爭廠商佳 陽之投標封等語（見原審卷一第182反面至第189頁）。 ⑺經原審於審理時當庭勘驗向員林鎮公所調取之標封，勘驗結 果如下：開標時間97年1月7日成都營造有限公司標封送達 人為林清彬。開標時間97年1月22日佳陽營造有限公司標 封送達人為黃輝凱，成都營造有限公司的標封送達人是許金 庫（見原審卷二第30頁反面）。又本件第三次開標，投標廠 商成都公司之出席代表人為黃輝凱，此亦有員林鎮錦安坑垂 直山壁降低處理工程採購案開標廠商簽到表在卷可稽（見原 審證物卷第215頁反面）。 ⑻綜上所述，且在被告許金庫處亦查扣員林鎮公所「員林鎮錦 安坑垂直山壁降低危險性處理工程」工程標單統一收據各1 份，足認被告許金庫負責本標案第二、三次投標成都公司及 佳陽公司標單之購買、標價詢價、估價及投標等相關業務， 即由被告許金庫全權負責及主導，而黃輝凱係被告許金庫之 友人，在本採購案充當被告許金庫之助手，幫忙辦理本採購 案共同投標的公證業務及投標等相關工作，且因第三次投標 成都公司及佳陽公司之標單均係由被告許金庫製作，故才會 發生將成都公司及佳陽公司之標封內之標單搞混之情形，即 黃輝凱代理成都公司出席開標，惟卻投遞競爭對手佳陽公司 之標單。 ⒊有關本件標案第2次及第3次投標詢價、標價之查估及投標金 額由何人決定部分： ⑴證人即被告許金庫於調查站證稱：（問：成都營造參標採購 案第二、三次招標作業，你負責何項工作？受何人委託？） 我負責詢價、決定標單價格，但電腦標單並不是由我繕打的 ，我們只是投資者，完全是由我負責本採購案。（問：提示 ：本採購案第二次招標成都營造及第三次招標成都及佳陽營 造「共同投標協議書」影本各乙份）本採購案權峰公司及正 文公司係與成都營造共同參標第二次招標，但第三次招標時 權峰公司及正文公司為何未與成都營造繼續共同投標，反與 競爭對手佳陽營造共同投標？如此成都參標本採購案之標價 查估、計算等商業機密豈不洩露予佳陽營造，將對成都營造 參標事宜造成極大不利影響，你有何解釋？）因為成都營造 不願意合夥，所以才會由佳陽營造來共同參標本標案，因為 本採購案是由我全權負責，所以標價查估計算等都是由我負 責的，對成都營造在參標本採購案沒有有任何影響等語（見 98年度偵字第8875號卷第11至15頁）。 ⑵證人即被告張金煉於調查站證稱：（問：成都營造參標本採 購案第二、三次招標作業之總表、詳細價目表及單價分析表 等標單由何人製作？單價如何計算？）標單及價格估算都是 許金庫負責的。黃輝凱是我太太的堂弟。成都營造先後與權 峰、正文、彰鹿、仲欽公司共同投標參標本採購案，均是由 許金庫負責接洽。黃輝凱在本採購案中負責幫許金庫送件、 參與開標等工作。本採購案成都營造的參標作業確實由許金 庫主導。是否有借牌圍標要問許金庫，因為我只跟許金庫談 到用成都營造的牌照參標等語（見98年度偵字第8875號卷第 79至82頁）。 ⑶證人即被告林清彬於調查站證稱：（問：張金煉向本站供稱 標單及標價估算都是由許金庫負責，與你供述不符，你有何 解釋？）本採購案成都營造投標之標單及標價估算是由我及 公司工務人員與張金煉討論、估算並由公司工務人員以電腦 製作，我從來沒有與許金庫聯繫過，至於張金煉有無與許金 庫討論我不清楚，我不知道為何張金煉會如此供述。（問： 另許金庫亦向本站供稱本採購案成都營造之標價亦由渠負責 估算工程成本，由張金煉負責訪查砂石價格，成都營造將各 工程項目成本估算好後告知張金煉，由張金煉自己決定砂石 價格多少，扣除成本後才決定標價，因本採購案砂石數量很 多，其價格多少均會影響標價，張金煉估算的砂石價格是否 係許金庫告知的？）我不清楚等語（見98年度偵字第8875號 卷第42至45頁）。 ⑷證人即被告張慶蜂於調查站證稱：（問：佳陽營造參標本採 購案之總表、詳細價目表及單價分析表等標單由何人製作？ 單價如何計算？）這要問許金庫才知道。我不認識黃輝凱， 他與佳陽營造沒有關係，本採購案黃輝凱負責何項工作要問 許金庫才知道。以佳陽營造名義承包本採購案的股東為何人 我不清楚，要問許金庫才知道。（問：佳陽營承包本採購案 是否必須繳付押標金125萬元、預繳有價土石費3904萬7847 元，佳陽營造如何繳交？）除了我以外的其他股東將必須繳 交之押標金及預繳有價土石費先匯到許金庫的表親張國清第 一銀行員林分行的帳戶，再轉帳到佳陽營造第一銀行員林分 行的帳戶，最後再開立佳陽營造第一銀行本票繳入員林鎮公 所陽信銀行公庫等語（見98年度偵字第8875號卷第74至77頁 ）。 ⑸證人顏宏和（權峰公司董事長）於調查站證稱：（問：本採 購案第二次招標成都營造及第三次招標佳陽營造之共同投標 廠商均為權峰砂石開發股份有限公司及正文技術顧問有限公 司，不同參標廠商（成都及佳陽營造）參與不同次招標（第 二、第三次）之共同投標廠商卻均同為權峰公司及正文公司 ，顯示本採購案成都及佳陽營造之參標事宜均由許金庫全權 負責，你有何解釋？）確實是由許金庫全權負責。我參與共 同投標本採購案，與許金庫言明入股本採購案10分之1，我 已匯給許金庫550萬的入股資金等語（見98年度偵字第8875 號卷第91至93頁）。 ⑹證人顏宏和於原審證稱：（問：這個標價是誰決定的？）不 是我決定的。（問：是許金庫決定的嗎？）應該是。（問： 所以你當時的主觀觀念裡，承作人是許金庫，你只是要向許 金庫買得他所開採出來的砂石？）對，這是一種投資等語（ 見原審卷一第191頁）。 ⑺綜上證人所述，且在被告許金庫住處亦查扣佳陽公司與權峰 公司、正文公司之共同投標協議書及公證書影本、成都公司 與權峰公司、正文公司之共同投標協議書、成都公司97年1 月21日台灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所繳款 收據、佳陽公司97年1月21日台灣彰化地方法院所屬民間公 證人郭俊麟事務所繳款收據各1份及佳陽公司「員林鎮錦安 坑垂直山壁降低危險性處理工程」員林鎮公所採購標單及光 碟共6份，足認本標案是由被告許金庫全權負責，所以標價 查估計算等查估都是被告許金庫負責，而成都營造參標本標 案第二、三次招標作業及佳陽公司參標本標案第三次招標作 業，均係由被告許金庫負責詢價及決定投標標單價格。 ⒋有關被告張金煉所參與之行為部分： ⑴證人即被告許金庫於調查站證稱：（問：成都營造參標採購 案第二、三次招標作業，你負責何項工作？受何人委託？） 我負責詢價、決定標單價格，但電腦標單並不是由我繕打的 ，我們只是投資者，完全是由我負責本採購案。（問：提示 ：扣押物編號１─１，名稱成都營造工程契約書稿中「永竣 不動產」便條紙上繕寫「ＴＯ：成都營造有限公司；請傳真 下列資料：一、營造業乙級證照；二、營利事業登記證、… 四、會員證書；五、96最近之繳稅證明；六、工程手冊…請 傳真至04─0000000張金煉…04─0000000是否係你住所或使 用之電話？係何人傳真予你？目的為何？）張金煉係我國小 同學，也是成都營造股東，04─0000000是誰電話我不清楚 ，但並不是我家的電話號碼，可能係要參標本採購案，要成 都營造準備上述資料。（提示：扣押物編號1─10，名稱： 錦安坑垂直山壁工程共同投標協議書18頁及光碟片）該扣押 物內計有成都營造綜合營造業登記照、營利事業登記證、乙 等會員證書、稅額申報書、工程手冊登記說明等資料，與前 提示扣押物編號１─１「永竣不動產」便條紙上繕寫之內容 相符，是誰傳真給你？資料來源為何？該等資料之目的及用 途為何？）應該是傳真給張金煉，張金煉再拿給我，前述資 料係為參標本採購案用。（問：成都營造負責人林清彬，股 東張金煉在本採購案各佔股份多少？）成都營造沒有任何股 份，而張金煉持有百分之5等語（見98年度偵字第8875號卷 第11至15頁）。 ⑵證人即被告林清彬於調查站證稱：本採購案成都營造確實有 參標，一開始是本公司股東張金煉告知我該採購案第二次招 標訊息，告知我如得標可共同施作，因我不熟悉砂石業務， 渠乃介紹權峰砂石及正文公司與我成都營造共同投標，該次 標案之單價分析、標價等均係由我與張金煉共同討論、估算 並製作而成，另由我備妥成都營造公司證件、報稅及押標金 等資料參與投標，但該次開標結果係流標；其後第三次招標 時，原本我不想再投標，但張金煉表示渠知道彰鹿公司有意 投標本採購案，鼓吹我可和該公司合作，我乃抱持投看看也 可之心態繼續參與投標；該次另由彰鹿公司介紹仲欽公司， 由我等三家公司共同投標，但開標結果仍未得標。（問：成 都營造參標本採購案第二、三次招標作業，除你之外尚有何 人負責本採購案參標事宜？）本採購案是由我及公司工務人 員及張金煉共同處理的，標單由張金煉前往購買，張金煉與 我及公司工務人員均有至工程現場勘察，勘察後也是由我及 公司工務人員與張金煉共同討論工作項目單價及標價，因張 金煉家住員林鎮，成都營造投標資料製作完成後，我請張金 煉代成都營造投標並出席開標。（問：張金煉向本站供稱標 單及標價估算都是由許金庫負責，與你供述不符，你有何解 釋？）本採購案成都營造投標之標單及標價估算是由我及公 司工務人員與張金煉討論、估算並由公司工務人員以電腦製 作，我從來沒有與許金庫聯繫過，至於張金煉有無與許金庫 討論我不清楚，我不知道為何張金煉會如此供述。我不認識 許金庫、黃輝凱、顏宏和、李國正、施學傳、吳安欽等人， 但本採購案第二、三次招標時，我成都營造分別與權峰、正 文、彰鹿、仲欽共同投標，如我前述，我是經張金煉介紹後 才會與該等公司共同投標，實際上我都不認識該等公司負責 人。權峰及彰鹿公司是張金煉介紹的，至於正文是權峰介紹 的，仲欽是彰鹿公司介紹的。我根本不認識許金庫、黃輝凱 ，他們與成都營造沒有任何關係，也不清楚他們在本採購案 負責何工作。我根本不認識許金庫，不可能委託他代表成都 營造送達該投標文件，本採購案第二、三次招標我均係委託 張金煉代表成都營造送達投標文件並出席開標事宜。我不清 楚為何變成許金庫代表成都營造送達投標文件，而由黃輝凱 代成都營造出席開標。扣押物編號１─１「永竣不動產」便 條紙是張金煉傳真給成都營造要求準備成都營造欲參標之資 料，並要求成都營造將資料傳真至04─0000000給他，我認 為該電話應是張金煉使用。我不清楚為何該傳真之便條紙會 出現在許金庫之處所。（問：提示扣押物編號1─10，97年1 月14日成都營造、權峰公司及正文公司經公證人吳宜勳之共 同投標協議書及97年1月21日公證人郭俊麟事務所繳款收據 ，為何成都營造97年1月14日及21日之共同投標協議書及繳 款收據會存放在許金庫住所？何人交予許金庫？用途為何？ ）因我均委託張金煉代成都營造投標本採購案，所以投標相 關資料均交由張金煉收執，我不清楚為何成都營造協議書及 繳款收據會存放在許金庫住所，要問張金煉才清楚等語（見 98 年度偵字第8875號卷第42至45頁）。 ⑶證人即被告張金煉於調查站證稱：（問：成都營造參標本採 購案第二、三次招標作業之總表、詳細價目表及單價分析表 等標單由何人製作？單價如何計算？）標單及價格估算都是 許金庫負責的。成都營造先後與權峰、正文、彰鹿、仲欽公 司共同投標參標本採購案，均是由許金庫負責接洽。黃輝凱 在本採購案中負責幫許金庫送件、參與開標等工作。本採購 案成都營造的參標作業確實由許金庫主導。是否有借牌圍標 要問許金庫，因為我只跟許金庫談到用成都營造的牌照參標 等語（見98年度偵字第8875號卷第79至82頁）。 ⑷綜上所述，且在被告許金庫住處亦查扣編號１─１「永竣不 動產」便條紙是被告張金煉傳真給成都營造要求準備成都營 造欲參標之資料，足認被告張金煉向被告許金庫談及用成都 公司之牌照參標，被告許金庫乃透過被告張金煉，由被告張 金煉告知成都公司負責人林清彬本標案第二次招標訊息，並 介紹權峰公司及正文公司與成都公司共同投標，第三次招標 時，被告張金煉表示彰鹿公司有意投標本採購案，鼓吹被告 林清彬可和該公司合作，而成都公司第二、三次標單、標價 估算及投標金額均是由被告許金庫負責。 ⒌有關被告林清彬辯稱：第3次投標前因成都公司得知將開放 大陸砂石進口，而決定不再投標，僅因押標金支票已開立， 為能儘速取回押標金，故仍於翌日投標部分： ⑴證人即被告許金庫於調查站證稱：（問：經本站詢問員林鎮 公所發包中心人員表示，抬頭為員林鎮公所之押標金支票只 要拿到該公所加蓋戳章即可向金融單位提兌，根本無須投寄 標單，與你供述不符，你有何解釋？）因為成都營造的標單 已經做好了，所以就投遞了。佳陽營造參標本採購案第三次 招標作業廠商投標封收據送達人黃輝凱是我委託黃輝凱投遞 及代表成都營造出席開標等語（見98年度偵字第8875號卷第 11至15頁）。 ⑵被告林清彬於調查站供稱：本採購案成都營造確實有參標， 本採購案第二次招標流標後，原本成都營造欲與權峰及正文 公司繼續參與三次標案招標，三家廠商也確實於97年1月14 日經公證欲共同投標，但因我事後反悔不想參標，所以權峰 公司及正文公司可能因此另找佳陽營造合作。我係至第三次 標案開標前，張金煉表示彰鹿公司有意投標且砂石價格較好 ，積極鼓吹我參標，我才會在他鼓吹下改與彰鹿公司合作參 標等語（見98年度偵字第8875號卷第42至45頁）。 ⑶又被告林清彬於原審陳稱：（問：你根本不想投標，萬一你 得標的話呢？）我當時就跟許金庫說我不想做這個工程了。 （問：所以你也確定你不會得標嗎？）對等語（見原審卷第 269頁反面），足認被告林清彬對於其就本標案97年1月22 日之第三次投標鐵定不會由成都公司得標有十足之把握，除 有其他違法情事外，依常情投標者對於其餘投標者究係以多 少金額投標並無法知悉，被告林清彬對此竟有十足的把握， 已甚為可疑？再被告林清彬兼成都公司代表人於原審又陳稱 ：（問：你押標金是何時繳的？）押標金在投標下去的那個 封在裡面。（問：你不要投就好了？）但是資料上已經打彰 化縣員林鎮公所了，那個有禁背，拿回來不能軋，要請員林 鎮公所禁背，禁止背書，就是後面要幫我們蓋印章。（問： 你是覺得這樣很麻煩，所以你就直接去投標，是嗎？）對。 （問：為何要這樣子？）這樣子我可以最快拿到錢。（問： 為何你們21日要去買這張支票呢？）原來大家都談好了，想 要合作，因為我去把支票都開好了，押標金都開好了，但是 公證完之後我們幾個大股東在討論說乾脆不要了，因為既然 進口砂石要進來了，這樣子太冒險了。（問：所以如果押標 金你已經繳了，但是後來你不想投標，你其實是可以不要投 標的，對嗎，你只要不投標，他不會沒收押標金？）當然， 但是要拿回錢，要把錢領出來的話，可能還要再跑一趟員林 鎮公所，要發個文請他做背書的動作。（問：程序上只要這 樣子，只要做這些程序錢就可以拿回來嗎？）對等語（見原 審卷第269頁反面至270頁）。 ⑷綜上證人所述，足認如依被告林清彬所言，成都公司參與第 三次投標純粹只是要拿回其在投標前1日即97年1月21日才請 銀行開立之銀行支票即押標金，則其大可不必附公證書，或 將投標金額寫成相當低以致完全不可能得標之金額，或請公 所背書即可，其竟捨此不為，而仍以高於底標之118,127,55 1元金額投標（底標為000000000元，且調查站在被告許金庫 住處查扣之佳陽公司與權峰、正文之共同投標協議書後亦有 「原標單人員煩請在做一個底價檔$000000000（含ｐcces 檔及EXE檔）」，而上開所謂底價檔即與本標案第三次開標 時之底標完全相同之記，足認被告許金庫曾透過管道而號知 第三次之底標），又若被告林清彬以投標前有大陸砂石將開 放出口之消息，則其他本有意參與投標之廠商亦將知悉此消 息，則屆時其他廠商亦將勢必將投標金額壓低或因而放棄投 標，若因此情形而導致成都公司屆時竟然出乎意料之外得標 ，而成都公司又認以此金額承攬將無任何利潤，甚至賠錢， 則是否又要像本標案第一次投標而得標之帶春公司放棄簽約 並遭員林鎮公所沒收押標金125萬元及將被刊登政府採購公 報，列為拒絕往來廠商名單，1年內不得參加投標或作為決 標對象或分包廠商之下場，再125萬元對成都公司而言也許 並非個大數目，然亦絕非是個小數目，成都公司若無十足把 握當不致於捨上述不附公證書，或將投標金額寫成相當低而 完全不可能得標之金額等安全之方式不為，而僅為儘快取回 押標金又怕還要請公所為背書這一點點麻煩，即冒此風險， 是被告林清彬此部分所辯顯與常理有違，而不足採信。 ⒍本標案於佳陽公司得標後，出資之情形： ⑴證人黃添進於原審證稱：（問：你與張國清是什麼關係？） 是連襟，我的配偶是他的配偶的姊妹。（問：你當時為何會 參加這個投標？）因為97年左右我們很缺乏砂石，張國清說 員林鎮公所有一個標案，我們就有意願參加。（問：在97年 元月21日你們去郭俊麟事務所民間公證人公證之前，你是否 認識成都營造有限公司？）去那邊才認識的。（問：是在何 時張國清通知你，說他有20％的股份可以讓給你，是在你開 標之後的多久？）開標沒有多久就知道了，他是問我說他有 一些股份，看我有沒有準備，如果願意的話可以。（問：後 來他讓給你多少比例的股份？）2成，即20％。（問：你有 沒有匯錢呢？）有，我跟他確定之後就匯給張國清。（問： 你答應了之後他有叫你要把錢匯給他嗎？）對。（問：你匯 到張國清的戶頭裡嗎？）是。（問：是第一銀行的戶頭嗎？ ）對。（問：你說是在得標之後已經過半個月了？）大概啦 ，因為匯錢是我太太在弄，我不曉得是何時匯的。（問：匯 錢是你太太匯的嗎？）對，黃周秀鶴。（問：提示張國清提 出之存摺影本，你太太1月25日就有匯給他200萬元，1月28 日又匯了300萬元，這二筆是不是這一件你受讓20％要投資 的股份，匯給張國清的？《提示》）我知道總數是1100萬元 ，但是分幾次匯我不曉得，要回去查才曉得。（問：你受讓 張國清的股份之後，你是否知道他自己還有沒有占股？）他 的股份好像跟我差不多，比我多一些，他還有股份。（問： 這個200萬元、300萬元，你太太還有什麼原因要匯錢給張國 清嗎，還是應該就是你投資的股份？）如果是在靠近的日期 ，應該就是這一筆了。（問：你太太在1月25日就有匯了200 萬元，跟你講的得標之後半個月，時間上不相符，因為22日 開標，等於你太太在開標之後過3天就匯了，所以你們是不 是事前就有講了，之前張國清就找你說要投資？）是在這個 案子開標後他才跟我講的。（問：你能確定是在開標之後隔 多久跟你講的嗎？）時間大約是剛才講的10天至半個月。（ 問：可是這樣子是不可能的，因為你太太過3天就匯錢了， 一定是你之前就有講好了，不然為何匯錢給張國清？）我記 得是後來才匯的，但是我只記得最後的數字1100萬元等語（ 見原審卷一第261至270頁）。 ⑵證人張國清於原審證稱：（問：你與在庭之許金庫有何關係 ？）我們是表兄弟。（問：你知不知道員林鎮公所辦理員林 鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程這件事情？）知道。 （問：你在這件事情有無對許金庫提供任何的協助，你有無 參與這一件事？）有，我參與資金方面的事務。（問：你是 佳陽公司的股東嗎？）是就單這一件事情的股東，這一件工 程的股東。（問：你認不認識黃添進？）認識。（問：黃添 進為何在98年8月27日於調查局筆錄時說當初是由他的連襟 張國清告訴他有這一個採購案，必須有一家營造公司、一家 混凝土公司及一家設計公司共同來投標，營造公司、設計公 司部分由張國清負責聯繫，有關混凝土項目的部分由彰鹿公 司來處理，他為何會這樣講？）我不知道他怎麼講，可是我 有告訴他這個案子，至於為何會去找成都，我不知道。（問 ：請審判長提示98年度偵字第8857號卷第87頁，黃添進98年 8月27日之警詢筆錄。你翻到第88頁第2個問題，他為何會認 認為是你介紹他和成都公司去參加投標？《提示》）這個我 不知道，我只是告訴他這個案子必須要有這些事情。（問： 你知道這個第三次投標的股東是哪一些人嗎？）我知道，有 我張國清、佳陽營造公司、張金煉、權峰公司 、謝慶彬。 （問：你為何會知道有這麼多股東，你現在講的和前面講的 又有點不一樣？）應該是一致，因為這些事情是由許金庫全 權處理，他有告訴我我們的股東有這些人。（問：許金庫有 算在內嗎？）有，只是資金的部分目前沒有。（問：每個合 夥人要做什麼事情？）共同出資，我剛才陳述的人就是共同 出資的人。（問：你知道誰出多少錢嗎？）我知道，我有帶 出資的資料過來。證人庭呈存摺影本並附卷。（問：這是誰 的存摺？）這是我的第一銀行的存摺。（問：97年1月24日 有轉帳，存入100萬元，是你自己存的？）是。（問：張金 煉有存275萬元？）是。（問：後面寫的李國正規劃公司沒 有出資嗎？）有。（問：為何李國正只有支出？）因為他要 做事先的規劃，可是他有1％的股份，我們將要付給他錢， 所以他目前沒有出資。（問：那些合夥人各出多少錢？《提 示存摺影本》）張國清部分總共是1650萬元；謝慶彬部分是 825萬元，他是1月28日匯入，他有分為二筆；張金煉於1月 28日匯入275萬元；權峰公司是1月29日匯入550萬元；黃添 進的部分是1100萬元。（問：還有嗎？）就上述這些人。（ 問：佳陽有嗎？）沒有，因為我們這些資金是要匯到佳陽公 司的戶頭裡面，去辦理押標金、保證金等。（問：全部的押 標金、保證金要多少錢？）總共4110萬元，我們這些加起來 共4400萬元，還有餘額在我這個戶頭裡面。（問：所以佳陽 對押標金及保證金是不用出任何錢的，是嗎？）也不是不用 出，是我們要匯到他的戶頭裡面去。我們有比例的關係，我 們全部的股份是10個股份，全部的資金要5500萬元，可是我 們匯到這個戶頭裡面的資金是4400萬元，因為得標者是佳陽 營造公司，我們這些錢要匯到佳陽營造公司的戶頭裡面去辦 理押標金、保證金等款項。（問：為何是匯到你的戶頭？） 因為我的股份比較多，我們協議的結果是他們全部匯到我的 戶頭裡，然後再由我這邊統一匯給佳陽營造股份有份公司。 （問：請你說明各個合夥人的比例是多少？）我的比例是30 ％，我的30％裡面包括李國正規劃公司的1％，權峰砂石是 10％，張金煉的部分是5％，謝慶彬是15％，黃添進是20 ％ ，許金庫的部分是10％，及佳陽是10％。（問：有說這一件 得標之後工程誰要去施作嗎？）由佳陽營造公司負責。（問 ：所以他要出資10％，還要出人去做這一件工程？）是的。 （問：到時候如果有獲利的話是照這個比例來分嗎？）是。 （問：你總共轉帳轉了多少錢給佳陽營造？）我這邊還有一 些資料，有一張支票沒有帶來，我匯給佳陽營造股份有限公 司的保證金是210萬元及3900萬元兩筆。（問：許金庫有匯 錢給你嗎？）沒有，因為協議的結果是目前我們所需要的資 金已經夠了，後續不夠的話，許金庫那邊再補過來，照比例 他本來要出10％的保證金。（問：這裡面有你的支票存款送 款簿存根聯，這是做什麼用的？）是付給李國正的規劃費用 ，就是正文。（問：在哪裡簽的？）我們叫李國正到許金庫 的家裡來簽約，許金庫家在埔心鄉。（問：你自己有開公司 或在哪裡任職嗎？）我本身是做食品的。（問：你為何會去 參加這個合夥？）因為我曉得有這個案子可以做，我就投資 看看。（問：是許金庫跟你講的？）是。（問：許金庫本身 是做什麼的？）土木包工。（問：這一件工程是否以後許金 庫也要做？）對。（問：許金庫跟佳陽他們實際去做的反而 占的比例比較少，為何會這樣？）我們當初講的就是這個樣 子，我不知道。（問：黃添進、謝慶彬、張金煉他們都不需 要做什麼事嗎？）沒有專長就光出資等語（見原審卷215 至 221頁）。 ⑶綜上足認，本標案佳陽公司得標後，該標案最重要之砂石公 司、營造公司及顧問公司竟然只有占了百分之21（按即權峰 公司所占之投資比例只有百分之10股份，佳陽公司也只占百 分之10的股份，正文公司只占百分之1股份)，此與本標案第 三次投標時，佳陽公司、成都公司均記載代表廠商、Ａ廠商 、Ｂ廠商百分之79、20、1之出資比例相差甚遠，而被告許 金庫、被告許金庫之表兄弟張國清、張國清之連襟黃進添竟 分別占百分之10、百分之30（包括李國正1%）、百分之20 的股份，故被告許金庫本身及其親戚張國清、黃進添合計至 少占有百分之59的股份，就連成都公司之股東張金煉竟然也 在競爭對手佳陽公司得標之本標案占百分之5的股份，又被 告許金庫竟然不必出資，再黃進添證稱：在第三次開標後大 約是10天至半個月，張國清才問伊是否要受讓其所投資佳陽 公司本標案之百分之20之股份，伊答應之後張國清即叫伊要 把錢匯給他等語，惟黃進添之配偶黃周秀鶴竟於97年1月22 日黃進添所共投標之成都公司未得標後第3日即97年1月25日 即將出資額200萬元匯入張國清之第一銀行帳戶，再於同年1 月28日又匯了300萬元，足認證人黃進添此部分有關「張國 清在第三次開標後大約10天至半個月，張國清才問伊是否要 受讓其所投資佳陽公司本標案之百分之20之股份」之證述顯 係為免讓人查覺張國清在開標前即告知可受讓張國清之股份 ，而故將張國清告知可受讓張國清股份之時間延後而為此不 實之陳述，再黃進添於開標後短短之3日即匯入出資額200萬 元，亦足認黃進添受讓張國清股份之時間應係在第三次開標 前，否則證人黃進添根本不需為此不實之證述。 ⒎原審雖以： ⑴原審傳喚證人即成都公司之工務經理趙敏全、股東陳耀邦到 庭作證，證人趙敏全證稱：成都公司有投標「錦安坑垂直山 壁工程」採購案，這件工程當初是我估算的，在土方採取完 之後，我們必須要做一些涼亭、步道、水溝、植栽、停車場 等，成都公司就是負責這些部分，97年1月7日該採購案開標 時，是我代表成都公司開會標的，成都公司在投標這件工程 之前，有去看過現場，當時去的人有我、陳耀邦、林清彬、 張金煉，是黃輝凱帶我們去的，我們去現場是要評估整個施 工會不會影響到鄰房、有無危險性、及土方的品質好壞，這 攸關到單價問題，也會影響到整個投標金額，看完現場，我 們就在許金庫那邊決定成都公司佔25%的股份，成都公司負 責營造的部分，砂石的部分是由砂石公司去處理等語（見原 審卷二第62至70頁）；證人陳耀邦證稱：成都公司有參與「 錦安坑垂直山壁工程」採購案投標，我有去看過現場，跟成 都公司的林清彬、趙敏全、張金煉，是黃輝凱帶我們去的， 後來有決定要投標這個工程，我們是佔25%的比例，其他的 75%就由許金庫去延攬，因為我們等於共同去承攬、去標這 個案子，以後就是照25%來負擔盈虧等語（見原審卷(二) 第 70至75頁），認證人趙敏全、陳耀邦就成都公司有相關人員 於投標前曾前往現場勘察評估，且成都公司就該工程佔有部 分股份，並負責營造工程一節，所述相符，應堪採信，堪認 成都公司確實有意參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案投標 ，並負責營造部分之工程，被告許金庫、張金煉、林清彬等 人上開所辯，應堪採信。 ⑵又證人張國清於原審審理時證稱：我與佳陽公司在本採購案 是股東關係，我們有共同出資，當初的協議是營造方面由佳 陽公司全責處理，這個案子投資的股東有我、佳陽公司、張 金煉、權峰公司、謝慶彬，得標之後，投資的這些人有開會 討論過，在還沒開標以前我們就有聯繫事情，知道我們要共 同投標這件事，是許金庫聯繫的，投標的部分是許金庫全權 處理的，每個合夥人要共同出資，我有帶出資的資料過來， 我是出資1,650萬元、謝慶彬是825萬元、張金煉是275萬元 、權峰公司是550萬元、黃添進是1,100萬元，佳陽公司沒有 匯款，因為這些資金是要匯到佳陽公司的戶頭裏面，去辦理 押標金、保證金，整個合夥，我的比例是30%，我的30%包括 正文公司的1%，權峰公司是10%，張金煉是5%、謝慶彬是15% 、黃添進是20%、許金庫是10%、佳陽公司是10%，得標之後 就是由佳陽公司負責施作，這個案件總共開過2次會，第1次 是在得標之前，主要談股東出資的比例，第2次是在得標之 後，主要就是在講工程分配，結論是工程部分由許金庫負責 現場，營造部分由佳陽公司負責，資金的部分就由我們這邊 負責等語（見原審卷一第215至222頁），並提出其第一商業 銀行綜合存款存摺影本及佳陽公司與正文公司間之委託契約 書為憑（見原審卷一第224至235頁），其所提出之存摺內頁 影本，內容確實有張國清於97年1月24日至同年1月31日共存 入1,650萬元、張金煉於同年1月28日存入275萬元、權峰公 司於同年1月29日存入550萬元、謝慶彬於同年1月28日存入 825萬元、黃添進及配偶黃周秀鶴於同年1月25日至同年2 月 4日之間存入1,100萬元之紀錄。且證人即權峰公司負責人顏 宏和亦證稱：我是要跟許金庫合作，我是真的要作這件工程 ，因為那時候砂石短缺，都買不到原料，第3次公開招標， 佳陽公司得標後，我有匯錢，匯了10分之1，550萬元，匯給 我們共同投資的，後來又要跟佳陽公司公證，許金庫有說成 都公司可能要放棄，第2次投標時，我跟成都公司合作，我 是佔20%，第3次跟佳陽公司合作那次，我是佔10%，得標之 後有開會，跟許金庫、佳陽公司及一些股東，總共有4、5 人，我只認識許金庫，其他人我不認識，在庭的被告許金庫 、張金煉、張慶蜂都有去開會，還有1、2個我不認識，沒有 在庭，開會有講到說這件工程要佳陽公司去做等語（見原審 卷(一)第190至197頁）；證人即正文公司負責人李國正於原 審審理時證稱：正文公司都有承攬工程的意願，我們負責申 請環境影響評估、土石採取計畫、水土保持計畫及將來的監 造，這件案子得標之後，有去討論相關的執行內容，業者部 分有許金庫、權峰公司，佳陽公司要負責開採，我們開會時 ，我有碰過佳陽公司的張慶蜂，我不用出資，印象中我的股 份好像是1%，我和許金庫訂這個企畫的合約，但合約的對象 是佳陽公司等語（見原審卷(一)第198至204頁），認證人張 國清、顏宏和、李國正就此件採購案得標之後，張慶蜂有參 與開會討論，談到日後由佳陽公司負責此件工程或負負開採 等所為證述相符，應屬可採，堪認佳陽公司確實有意參與「 錦安坑垂直山壁工程」投標，並實際負責工程施作，被告許 金庫、張慶蜂所辯上情，亦堪採信。 ⑶本院認： 被告林清彬雖稱：本採購案第二、三次招標作業是由我及 公司工務人員及張金煉共同處理的，標單由張金煉前往購買 ，張金煉與我及公司工務人員均有至工程現場勘察，勘察後 也是由我及公司工務人員與張金鍊共同討論工作項目單價及 標價，因張金煉家住員林鎮，成都營造投標資料製作完成後 ，我請張金煉代成都營造投標並出席開標等語。惟與證人即 被告張金煉於調查站證稱：（問：成都營造參標本採購案第 二、三次招標作業之總表、詳細價目表及單價分析表等標單 由何人製作？單價如何計算？）標單及價格估算都是許金庫 負責的。成都營造先後與權峰、正文、彰鹿、仲欽公司共同 投標參標本採購案，均是由許金庫負責接洽。黃輝凱在本採 購案中負責幫許金庫送件、參與開標等工作。本採購案成都 營造的參標作業確實由許金庫主導。是否有借牌圍標要問許 金庫，因為我只跟許金庫談到用成都營造的牌照參標等語（ 見98年度偵字第8875號卷第79至82頁），足認被告林清彬所 稱：本採購案第二、三次招標作業是由我及公司工務人員及 張金煉共同處理的，張金煉與我及公司工務人員均有至工程 現場勘察，勘察後也是由我及公司工務人員與張金鍊共同討 論工作項目單價及標價等語，顯不實在，是以上開證人趙敏 全、陳耀邦就成都公司有相關人員於投標前曾前往現場勘察 評估，且成都公司就該工程佔有部分股份，並負責營造工程 一節之證述之可信度即甚為可疑。 本標案佳陽公司得標後，該標案之砂石公司、營造公司及顧 問公司竟然只有占了百分之21（按即權峰公司所占之投資比 例只有百分之10股份，佳陽公司也只占百分之10的股份，正 文公司占百分之1的股份)，而被告許金庫、被告許金庫之表 兄弟張國清、張國清之連襟黃進添竟分別占百分之10、百分 之30（包括李國正1%）、百分之20的股份，故被告許金庫本 身及其親戚張國清、黃進添合計至少占有百分之59的股份， 就連成都公司之股東張金煉竟然也在競爭對手佳陽公司得標 之本標案占百分之5的股份，又被告許金庫竟然不必出資， 再證人黃進添有關「張國清在第三次開標後大約10天至半個 月，張國清才問伊是否要受讓其所投資佳陽公司本標案之百 分之20之股份」之證述顯係為免讓人查覺張國清在開標前告 知可受讓張國清之股份，而故將張國清告知可受讓張國清股 份之時間延後而為此不實之陳述，再黃進添於開標後短短之 3日即匯入出資額200萬元，亦足認黃進添受讓張國清股份之 時間應係在第三次開標前，否則證人黃進添根本不需為此不 實之證述。 又本標案就如同證人吳安欽於原審所為證述：這個標案是殘 壁採掘的流程，這個案子形同為一個土石採取的申請，這件 案子就是土石採取的精神等語（見原審卷二第59頁），惟依 與佳陽公司（第3次投標）或成都公司（第2次投標）共同投 標之砂石業者即權峰公司負責人顏宏和及與成都公司共同投 標（第3次投標）之彰鹿公司董事黃添進之證述可知，上開 砂石公司參加系爭標案似乎僅係欲向實際掌握開採砂石之人 買到所參股比例（按即百分之10或20）之砂石而已，故其等 地位僅係購買砂石者之身分而已，是以其等對投標金額不僅 無決策之地位，且對投摽金額也毫不知情，更非在系爭標案 負責砂石開採之地位，此與本標案由營造、砂石及開發顧問 公司共同投標之精神完全相違背。 故依本案被告許金庫實際在系爭標案中決定投標價格地位、 由其等找砂石公司與顧問公司與成都公司、佳陽公司共同投 標，其與張金煉之互動及從標單之填寫及到場投標之行為以 觀，與其說是眾多公司及投資人合夥標下此案，倒不如說本 件即係因被告許金庫欲標得本標案，始找其他公司出名來幫 其投標，以達實際由其標得該工程之目的，並於得標後再將 過半以上之股份由其親友或曾經出力之人參股以賺取利潤。 又一工程標案如可經由出名投標公司僅占有少部分之股份（ 按在現實情況借牌者本即可分得一定比例之金額），其他部 分均由與此公司不相干之他人找其他人合夥之方式參股，再 由出名投標公司投標之方式為之，則無異將政府採購法借牌 投標之違法行為合法化。 ⒏被告許金庫坦認係由其找成都公司及與成都公司共同投標之 權峰、正文、彰鹿、仲欽公司及嗣後參與第三次招標之佳陽 公司參與本標案之投標，並均由其主導投標事宜，核與佳陽 公司負責人張慶蜂、權峰公司負責人顏宏和、彰鹿公司之董 事黃添進、正文公司負責人黃國正等人供述或證述情節相符 。且本標案均係由被告許金庫負責詢價、決定標單價格，之 後由其與其助手黃輝凱投遞成都、佳陽公司之標單。故被告 許金庫認權峰及正文公司雖與成都公司共同參標第二次招標 ，但第三次招標時權峰公司及正文公司反與競爭對手佳陽營 造共同投標雖會洩露成都參標本採購案之標價查估、計算等 商業機密，但對成都公司在參標本採購案並無任何影響。又 本標案第三次投標，營造部分所估算之價格為20,882,782元 （成都營造）、20,882,782元（佳陽營造），反倒是土石採 取之利益高達139,010,333（成都營造）、156,191,385元（ 佳陽營造），依該標單營造及土石採取之比重觀之，本標案 土石採取才是整個標案之重點，依常理應由參標之土石業者 主導整個土石採取計畫收入之估算才是，惟依權峰砂石公司 董事長顏宏和證稱其並沒有負責本採購案參標事宜，後續的 標單購買及投標事宜都是由許金庫負責，許金庫有答應我， 如果有得標的話，他會將標得砂石原價賣給我等語；又彰鹿 公司之黃進添證稱其僅係配合公證，至於後續投標細節及開 標結果張國清都沒有再跟其聯絡等語，足認整個標案不論土 石採取之計畫收入及水土保持計畫之支出金額均非由上開權 峰、彰鹿砂石公司及成都、佳陽公司決定，竟然完全委由被 告許金庫決定，顯與標案係由欲承作此工程之廠商決定投標 價格後予以投標之常情有違。 ⒐本件成都公司97年1月7日之第二次投標標單上各詳細價目表 上之各項目之金額與其於97年1月22日第三次投標標單上各 詳細價目表上之各項目之金額完全不同，而成都公司第三次 投標標單上各詳細價目表上之各項目之金額反倒與佳陽公司 於97年1月22日投標標單上各詳細價目表之各項目金額除卵 礫石、碎石及舖壓、粉土及黏土價目有不同外，其餘均一字 不差（無論單價、複價），又就資源統計表（標單）該頁項 目多達54項，二者無論排列順序、各所用字眼及單價、複價 均一字不差，及佳陽公司與成都公司之營造、砂石、顧問公 司出資比例亦均為百分之79、20、1，顯然足認佳陽公司及 成都公司之標單均係出自同一人之手，僅在總價額部分有高 有低而已。 ⒑又被告成都公司既然稱其第三次投標本不願投標，惟為取回 押標金，始勉為其難參加投標，惟其係於投標前一日始要銀 行開立支票，且其在之前即稱其不想投標，則其為何還需請 銀行開立支票，亦甚為可疑，又如其僅為取回押標金而投標 ，其根本不想得標，則其有甚多方法可用，如將共同投標協 議書之公證書取出，使該之成為廢標或書寫甚低之投標金額 ，使之根本不可能得標，否則一旦不小心得標，且其又覺得 無利潤，則豈非損失押標金，被告成都公司及林清彬對此應 知之甚詳，當不可能將125萬元當兒戲，且其縱未投標，證 人林清彬亦稱： 可跑一趟員林鎮公所，要發個文請他做背書的動作等語，故 被告成都公司及林清彬所辯顯均係事後卸責之詞，不足採信 ，其有借標予被告許金庫之行為甚明。 ㈢綜上所述，足認被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂及成 都、佳陽公司上開所辯顯均為事後卸責之詞，不足採信， 本件事證已臻明確，被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂 及成都、佳陽公司犯行均堪認定，均應依法論科。 三、被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂及成都、佳陽公司之 辯護人為被告辯護不可採之原因： ㈠上開被告許金庫、張金煉、成都公司、林清彬、佳陽公司、 張慶蜂等之辯護人則為其等辯護稱： ⒈許金庫自74年起，即以先進營造有限公司（負責人證記為其 妻邱芳春）承包彰化縣內各類工程，且業務良好，因此在90 年間該公司更晉級為甲級營造業，足證許金庫有20多年之營 造經驗，且本案許金庫是ＣＥＯ，盈虧由參與投資之廠商、 投資者，依投資之比例來承擔，並非上訴理由書所載之許金 庫作全部的利益分配。 ⒉證人趙敏全、陳耀邦在原審之證詞，證明成都公司有參與系 爭工程之意願，投標前勘驗現場、評估工程風險、利潤後， 才決定成都公司負責系爭工程中之營造業務，除此之外，另 就系爭工程之全部另以百分之25之比例參與投資並負擔盈虧 ，因此是為了成都公司能獲利參與本工程，並非是為許金庫 之利益而提供成都公司牌照，供許金庫投標系爭工程。 ⒊證人張國清、顏宏和、李國正證詞均證明系爭工程早為地方 上各廠商積極投標之對象，廠商組成團隊（需共三家不同性 質之公司）參與競標，其等證詞亦證明佳陽公司有參與投資 ，並非出借佳陽公司牌照給許金庫。 ⒋許金庫是ＣＥＯ，以其經驗、人脈組成投資團隊參與投標， 並非去借牌，況依起訴書之邏輯，許金庫除營造公司（成都 、佳陽公司），豈不也向砂石公司、設計顧問公司借牌？但 亦未將之列為共犯予以起訴，豈不矛盾。 ⒌許金庫是擔任ＣＥＯ角色，協調營造公司、砂石公司及設計 顧問公司等三家廠商，並於施工時擔任現場之總調度指揮之 工作，並非借牌投標。 ①本標案有特殊性，必須由完全不同性質之三家公司（廠商） 共同合作、投標，但因不同性質公司負責人，難同時對上開 三種業務熟悉，因此即需有類似ＣＥＯ執行長或總經理來出 面統合，因此ＣＥＯ係為完成全部工作之執行長，並非由Ｃ ＥＯ來借牌投標。 ②業主組織與運作： ⑴組職 業主（出資者）：上述合格廠商加外股（出資）。 經營團隊：三家合格廠商符合資格，參加投標，並在得 標後，施作工程。 一位ＣＥＯ總經理：統籌運作。 ⑵運作： 設計顧問公司─擬訂計畫向縣政府申請砂石開採許可 砂石公司 ─砂石開採、處理 營造公司 ─水土保持工程、公園景觀工程 ⑶權利與義務 業主：砂石買賣收入，扣除所有成本後剩餘利潤再依投 資比例分配 營造公司 ：賺取管理費、工程盈餘 砂石公司 ：工資加管理費 ＣＥＯ總經理：統籌運作，賺取每月薪資，未來紅利百 分之10 ③參與本標案之投標廠商是合作關係，分別施作不同階段之工 程，並不能因為許金庫擔任ＣＥＯ總經理，即認其借牌。且 招標單上要求合格廠商組成一個團隊聯合招標，沒有規定不 能請專業經理人ＣＥＯ。 ④本件因第一次已廢標，因此本案被告成都、佳陽公司等參加 投標，分別是第二、三次開標，均不受三家才能開標之限制 ，只要有一家廠商投標即可開標，被告許金庫並不需借牌湊 足3家。依起訴書認定第3次投標時，如被告許金庫確實是向 成都公司借牌投標，而成都公司也同意容許他人借用成都公 司名義參加投標，則許金庫即可參與投標，又豈需再向佳陽 公司借牌投標，足見許金庫並非借牌，而成都、佳陽公司亦 無出借牌照供許金庫投標之情事。 ⑤本件成都、佳陽及共同參與合作之砂石廠、工程顧問公司均 是合作關係，真正有意願參加投標，並於得標後實際施作工 程，並非將公司之牌照借給被告許金庫去投標系爭工程。 ⒍政府採購法第87條第5項增列對借牌投（參）標、陪標行為 （容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法 意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化 對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益， 是所謂借用他人名義或證件投標者，應不僅指無參與投標資 格之人，借用其他有參與投標資格之人名義或證件投（參） 標、陪標者亦屬之。言之無論有無參與投標資格之人，為達 其圍標目的而影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，而 借用其他有與投標資格之人名義或證件投（參）標、陪標者 ，均為該條項前段規範之對象，因此實務上均係欲承覽工程 之廠商，為了有足夠之開標家數，因此除以一家廠商投標， 另再商借他家廠商出名參與投標，以期能開標、決標。 ⒎被告張金煉並未參與謀議向成都公司借牌或有權同意成都公 司出借牌照參加投標： ①張金煉僅是將本標案之訊息告知成都公司，嗣成都公司參與 本工程公園造景部分係該公司自行詳細考量後才決定的，並 非由張金煉決定或給予任何助力。 ②本案第二次招標消息是被告許金庫告知被告張金煉是否投資 ，被告張金煉將此標案的消息告知陳耀邦（大股東，被告張 金煉同學）與林清彬（總經理）是否投資並執行營造業務， 被告張金煉僅告知將來由成都營造掌握財務與業務，且發包 者為鎮公所，較無風險又有營業收入，所以陳耀邦與林清彬 等看完現場並評估後，決定參與本標案，結果本次招標廢標 ，嗣第三次招標前，因大陸砂石將進口，看跌砂石價格，成 都公司決定放棄投資，被告張金煉轉告被告許金庫，請其另 外尋找其他投資營造廠商，後來許金庫有無找到其他投資營 造廠商或由何家廠商參加投標，被告張金煉均不得而知。 ③被告張金煉僅為成都公司之股東，公司業務均由大股東陳耀 邦及總經理林清彬、工務經理趙敏全等人負責決策並執行， 被告張金煉無權處理等情，已據證人趙敏全、陳耀邦審理中 證述明確，被告張金煉僅單純告知成都公司有該標案，主觀 上並無犯意，客觀上亦無決策權力，並無起訴書所指協議所 謂借牌或容許出借牌照之行為。 ⒏佳陽公司確有參與本件工之意願，並進行投標等相關工作， 有下列事證可憑： ①參與投標公證，開立押標金，得標後設定質權，繳納3900萬 餘元之保證金。 ②與正文技術顧問公司商討，並簽立委託技術服務合約書，以 便辦理本案之環保評估、開採計劃、水土保持計劃、監造。 ③佳陽公司參與系爭工程第3次開標時，並不知除佳陽營造等 團隊外，另外有成都營造團隊參與投標，因此並無與被告許 金庫共同意圖影響投標，共同謀議出借佳陽公司牌照之行為 。 ㈡經查： ⒈政府採購法第48條第2項固有「第一次開標，因未滿三家而 流標者，第二次招標之等標期間得予以縮短，並得不受前項 三家廠商之限制。」之規定，惟本件「錦安坑垂直山壁降低 工程」於96年11月16日開標時，共計有5家公司投標，即① 帶春營造有限公司：標價000000000元、②固特營造有限公 司：標價00000000元、③飛發營造有限公司：標價捌仟柒百 零伍拾伍萬元，總表總價000000000元，不合格，因協議書 未公證）、④肇益營造有限公司：標價00000000元及⑤鄉林 營造有限公司：標價000000000元，由帶春營造有限公司以1 億9726萬4520元得標，底價為7280萬元。惟因帶春營造有限 公司於得標後發現本採購案砂石清運部分包含不具變賣價值 之18萬多立方米土方，而放棄簽約，並遭彰化縣員林鑛公所 沒收押標金，此有系爭採購案第一次招標之廠商投標資料（ 含標單、標封及開標紀錄等）在卷可稽（見原審證物卷第1 至133頁），是以系爭標案第一次開標並無未滿三家而流標 之情形，故亦無政府採購法第48條第2項所謂「第二次招標 得不受前項三家廠商之限制」之適用。是以亦無從以此不存 在之前題即「因第1次已廢標，故第2、3次開標，均不受3家 廠商的限制」，而據以推論被告許金庫並無借牌之必要，及 倘若被告許金庫確係向被告成都公司借牌投標，而被告成都 公司也容許他人借用名義參加投標，則被告許金庫又何需向 被告佳陽公司借牌投標。 ⒉有關被告許金庫在本標案所扮演之實際角色部分： ⑴系爭標案固不同於一般標案，而須有由一營造公司（工程 施工部分）、一砂石公司（土石開採部分）及一開發工程顧 問公司（計畫撰寫與申請）共同投標，且三家公司依其所訂 定之契約並約定契約金額比例，此由系爭標案廠商投標時所 附之共同投標協議書即可得知。又依本標案之規模及繁雜度 而言是否大到一定需有執行長才得以協調此三家不同性質之 公司，固視公司之需要而定，惟此執行長之工作應係協調此 三家公司及為調度指揮，且其職掌亦應限於此，而非整件標 案之投標與否、標價之估算、投標金額均由其決定，且於系 爭標案得標後其本身及及其親友竟然占有過半數以上之股份 ，而名義上之投標人僅占有相對少數之股份。類似執行長或 總經理的專業經理人一職並非借牌參與投標者之護身符，而 應係著重其實際協調整合之能力並讓整件工程之實際運作更 加順暢才是。 ⑵又系爭標案就如同證人吳安欽於原審所為證述：這個標案是 殘壁採掘的流程，這個案子形同為一個土石採取的申請，這 件案子就是土石採取的精神等語（見原審卷二第59頁），故 此標案不同於一般標案，應由得標者給付員林鎮公所投標金 額，而非由員林鎮公所給付得標廠商投標金額，是以系爭標 案最重要之角色應為負責土石採取之砂石公司，惟無論就與 佳陽公司（第3次投標）或成都公司（第2次投標）共同投標 之砂石業者即權峰公司負責人顏宏和或是與成都公司共同投 標（第3次投標）之彰鹿公司董事黃添進分別證稱：「這個 標價不是我決定的，應該是許金庫決定的」及「彰鹿公司只 有到郭俊麟公證人事務所辦理公證，其他有關採購事宜就沒 有參與了」等語（見原審卷一第191頁、98年度偵字第8875 號卷第87至88頁）。是以上開砂石公司參加系爭標案似乎僅 係欲向實際掌握開採砂石之人買到所參股比例之砂石而已， 故其地位僅係購買砂石者之身分而已，是以其等對投標金額 不僅無決策之地位，且對投摽金額也毫不知情，更非在系爭 標案負責砂石開採之地位，此與本標案由營造、砂石及開發 顧問公司共同投標之精神完全相違背。 ⑶系爭標案佳陽公司得標後，權峰公司所占之投資比例竟然只 有百分之10股份，佳陽公司也只占百分之10的股份，正文公 司只占百分之1的股份，而被告許金庫、被告許金庫之堂兄 弟張國清、張國清之連襟黃進添分別占百分之10、百分之30 （包括李國正1%）、百分之20的股份，即被告許金庫本身及 其親戚合計至少占有百分之59的股份，就連成都公司之股東 張金煉竟然也在競爭對手佳陽公司得標之本標案占百分之5 的股份，而成都公司在第3次投標前不是才因認為大陸將開 放砂石出口，而認投標並無法獲利而不願投標，僅係為拿問 押標金之支票才勉為其難去投標，則為何張金煉又認此標案 有利益，而在競爭對手得標之標案占股百分之5，亦甚為可 疑。 ⑷故依本案被告許金庫實際在系爭標案中決定投標價格地位、 由其找砂石公司與顧問公司與成都公司、佳陽公司共同投標 、標單之填寫及到場投標之行為以觀，與其說被告許金庫是 類似執行長或總經理的專業經理人，倒不如說本件即係因其 想得標，始找其他公司出名來投標，以達實際由其標得該工 程之目的。 ⒊有關成都公司在第3次投標是否僅因押標金支票已開立，為 能儘速取回押標金，仍於翌日投標，主觀上並無意圖影響採 購結果部分： ⑴成都公司既然稱其第三次投標本不願投標，惟為取回押標金 ，始勉為其難參加投標，惟其係於投標前一日始請銀行開立 票，且其在之前即稱其不想投標，則其為何還需請銀行開立 本票，並於投標前一日即97年1月21日又由黃輝凱找來彰鹿 預拌混凝土股份有限公司之施學傳及仲欽工技術顧問有限公 司之吳安欽與成都公司負責人林清彬一起前往民間公證人郭 俊麟事務所公證，亦甚為可疑，而之前與其共同投標之權峰 公司負責人顏宏和及正文公司之負責人李國正與佳陽公司之 負責人張慶蜂亦選在同一日即開標前一日，亦至公證人郭俊 麟事務所公證，成都公司既不想投標，為何又花費如此多時 間及精神為此投標之前置作業，顯與常理有違。 ⑵又如成都公司僅係為取回押標金而投標，而其根本不想得標 ，則其有甚多方法可用，如共同投標協議書未經公證即造成 投標不合格，或將經公證之共同投標協議書取出，亦可使該 投標成為廢標或書寫甚低之投標金額，使之根本不可能得標 凡此種種均可為之，並可達成其唯一之取回押標金之目的。 否則一旦不小心得標，而其又覺得承攬該工程無任何利潤， 甚至會虧損，而如同前述之帶春公司放棄簽約，則豈非損失 押標金125萬元，及將被刊登政府採購公報，列為拒絕往來 廠商名單，1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商 ，被告成都公司及林清彬對此應知之甚詳，當不可能將125 萬元當兒戲，且其縱未投標，證人林清彬亦稱：可跑一趟員 林鎮公所，要發個文請他做背書的動作等語，故被告成都公 司及林清彬此純粹為取回押標金而投標之說法顯與常理有違 ，而無可採信。 ⒋有關被告張金煉是否有借牌或容許出借牌照之行為部分： ⑴證人即被告林清彬於調查站證稱：一開始是本公司股東張金 煉告知我該採購案第二次招標訊息，告知我如得標可共同施 作，因我不熟悉砂石業務，渠乃介紹權峰砂石及正文公司與 我成都營造共同投標，該次標案之單價分析、標價等均係由 我與張金煉共同討論、估算並製作而成，另由我備妥成都營 造公司證件、報稅及押標金等資料參與投標，但該次開標結 果係流標；其後第三次招標時，原本我不想再投標，但張金 煉表示渠知道彰鹿公司有意投標本採購案，鼓吹我可和該公 司合作，我乃抱持投看看也可之心態繼續參與投標；該次另 由彰鹿公司介紹仲欽公司，由我等三家公司共同投標，但開 標結果仍未得標等語。足認被告張金煉於系爭標案並非僅係 擔任介紹成都公司此標案之身分而已，其亦介紹權峰公司、 正文公司及彰鹿公司與成都公司共同投標。 ⑵又被告林清彬雖稱：本採購案第二、三次招標作業是由我及 公司工務人員及張金煉共同處理的，標單由張金煉前往購買 ，張金煉與我及公司工務人員均有至工程現場勘察，勘察後 也是由我及公司工務人員與張金鍊共同討論工作項目單價及 標價，因張金煉家住員林鎮，成都營造投標資料製作完成後 ，我請張金煉代成都營造投標並出席開標等語。惟與證人即 被告張金煉於調查站證稱：（問：成都營造參標本採購案第 二、三次招標作業之總表、詳細價目表及單價分析表等標單 由何人製作？單價如何計算？）標單及價格估算都是許金庫 負責的。成都營造先後與權峰、正文、彰鹿、仲欽公司共同 投標參標本採購案，均是由許金庫負責接洽。本採購案成都 營造的參標作業確實由許金庫主導。是否有借牌圍標要問許 金庫，因為我只跟許金庫談到用成都營造的牌照參標等語（ 見98年度偵字第8875號卷第79至82頁），足認被告林清彬所 稱：本採購案第二、三次招標作業是由我及公司工務人員及 張金煉共同處理的，張金煉與我及公司工務人員均有至工程 現場勘察，勘察後也是由我及公司工務人員與張金鍊共同討 論工作項目單價及標價等語，顯不實在。 ⑶綜上足認，本件被告張金煉向被告許金庫談及用成都公司之 牌照參標，被告張金煉並告知成都公司負責人林清彬本標案 第二次招標訊息，並介紹權峰砂石及正文公司與成都公司共 同投標，第三次招標時，被告張金鍊表示彰鹿公司有意投標 本採購案，鼓吹被告林清彬可和該公司合作，而成都公司第 二、三次標單、標價估算及投標均是由被告許金庫負責。 ⒌其餘詳如理由欄貳、二、㈡⒎⑶之認定。 四、按政府採購法第87條於91年2月6日修正公布，增訂第5項， 對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）之行為 ，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假 性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工 程之公平性及工程利益，且該罪係「行為犯」而非「結果犯 」，不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為 必要。次按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員 ，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外 ，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文 ，係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第 91條之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因 執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其 廠商；按廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執 行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠 於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定， 就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁 問題（最高法院92年臺上字第2720號判決意旨參照）。因此 ，依政府採購法第92條對廠商科處罰金者，必以廠商之從業 人員（自然人）犯罪為前提，並以兩者（從業人員及廠商） 均受罰為要件（此為兩罰規定之當然解釋），亦即以廠商之 代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府 採購法之罪，並受刑事追訴處罰為處罰廠商之要件。 五、本件被告詹明通、許金庫借牌投標、被告林清彬、張金煉、 張慶蜂容許他人借用成都公司、佳陽公司牌照投標之行為， 已造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益 ，此即該次修法增訂該條項之規範目的。是核被告詹明通、 許金庫所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投 標罪；被告林清彬、張金煉、張慶蜂所為，則均係犯同法第 87第5項後段之妨害投標罪；被告成都公司之代理人林清彬 ，因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪 ；被告佳陽公司之代理人張慶蜂，因執行業務犯政府採購法 第87條第5項後段之妨害投標罪，成都公司、佳陽公司均應 依同法第92條之規定科以同法第87條第5項後段所定之罰金 。按接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，始足當之，是其所適用之構成要件行為， 非屬立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及 空間之緊密關聯之特性（最高法院99年度台上字第2122號判 決參照）。經查，本件被告許金庫於本標案97年1月7日第2 次開標前向成都公司負責人林清彬及與被告林清彬有共同犯 意之被告張金煉借標，因未達底標，其為達標得本標案之目 的，於第2次開標後隨即又再向成都公司負責人林清彬及與 被告林清彬有共同犯意之被告張金煉及向佳陽公司負責人張 慶蜂借標，被告許金庫為達標得本標案之目的，在本標案密 切接近之時間，向成都、佳陽公司借標，被告林清彬、張金 煉及成都公司亦為使被告許金庫影響採購結果並標得本標案 而於容許被告許金庫借用成都公司名義及證件參加第2次投 標而未得標後隨即又同意被告許金庫借用成都公司名義及證 件參加第3次投標，渠侵害之法益又均相同，且各行為之獨 立性極為薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理。又被告張金煉與林 清彬就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯 。又政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義 或證件參加投標」罪之規定，係因身分成立之罪，被告張金 煉雖非成都公司之負責人而無此特定關係，然與成都公司之 負責人林清彬共犯此罪，仍以正犯論，惟因其犯案情節較輕 ，爰依刑法第31條第1項之規定減輕其刑。 六、關於撤銷被告許金庫、林清彬、張金煉、張慶蜂、成都公司 、佳陽公司部分及自為判決之科刑及審酌之理由： 原審判決疏未詳予勾稽各項事證，遽為被告許金庫、林清彬 、張金煉、張慶蜂、成都公司、佳陽公司無罪之諭知，自有 未當，檢察官上訴指摘：㈠就許金庫之犯行，許金庫先後97 年1月7日及97年1月22日，以成都公司、佳陽公司之名義， 為自己參加「錦安坑垂直山壁工程」採購案之投標，而且依 同案被告林清彬、張金煉、張慶蜂等3人結證所述情節，反 而是由許金庫做全部的利益分配，此種藏鏡人之行為，若予 以縱容，則損害公共工程採購之主辦機關對投標者考核之正 確性。㈡就林清彬、張金煉等2人之犯行，原審以證人趙敏 全、陳耀邦等2人之證詞為被告等2人有利之說詞，但該2名 證人只能證明林清彬、張金煉或成都公司得以參加本件工程 ，並分配利益，仍不能率爾認定其2人並非為許金庫之利益 ，提供成都公司之名義，參加公共工程之投標，原審此部分 認定事實顯有違背法令。㈢就張慶蜂之犯行，原審固採信證 人張國清、顏宏和、李國正等3人之證詞，認定張慶蜂於佳 陽公司得標後，有參與開會分配利益，即為有利於張慶蜂之 認定，惟顏宏和、李國正等2人亦結證稱不認識佳陽公司， 是由許金庫媒介，而且原本就是要和許金庫合作等語，從而 ，顯然張慶蜂也只是配合許金庫，幫助許金庫以佳陽公司名 義標得公共工程，原審居然以張慶蜂曾經參與利益分配一事 做為對張慶蜂有利之認定，顯然認事用法違背法令。㈣按廠 商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務 犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦 科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，係就從業人 員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91 條之行為 時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之 違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其廠商；按廠 商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時， 不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠於使從業人 員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪 ，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題（最高 法院92年臺上字第2720號判決意旨參照）。本件既認定成都 公司及佳陽公司均有參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案投 標之真意，且成都公司、佳陽公司之代表人、代理人、受雇 人或其他從業人員，已觸犯政府採購法之罪名，依前開說明 ，則對被告成都公司及佳陽公司，即應依政府採購法第92條 之規定處罰。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽等語，為 有理由，應由本院將原判決關於被告許金庫、林清彬、張金 煉、張慶蜂、成都公司、佳陽公司部分予以撤銷改判。爰審 酌被告許金庫借用他人名義及證件投標；被告林清彬、張金 煉共同出借林清彬擔任代理人之成都公司名義及證件參與投 標，被告張慶蜂出借張慶蜂擔任代理人之佳陽公司名義及證 件參與投標，造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性 及公營事業工程採購透過公開招標實質競標取得較合理價格 之利益，及被告許金庫、林清彬、張金煉、張慶蜂4人之智 識程度、犯罪動機、目的、手段，被告成都公司因其代理人 林清彬於執行業務時為上開犯行及被告佳陽公司因其代理人 張慶蜂於執行業務時為上開犯行，因而觸法受罰等一切情狀 ，分別量處如主文第二至七項所示之刑，被告許金庫、林清 彬、張金煉、張慶蜂部分，並均諭知易科罰金之折算標準。 七、至於被告詹明通所犯之政府採購法第87條第5項前段之妨害 投標犯行，原審以被告詹明通犯罪事證明確，適用刑事訴訟 法第452條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項前 段，刑法第11條前段、刑法第41條第1項前段之規定，並審 酌被告詹明通借用他人名義及證件投標，造成假性競爭之情 形，損及採購工程之公平性及公營事業工程採購透過公開招 標實質競標取得較合理價格之利益，及被告詹明通之智識程 度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4 月 ，並諭知易科罰金之折算標準。被告詹明通上訴意旨略稱： 被告詹明通確無原審判認之意圖影響採購結果，借用飛發公 司名義，而參與本標案第一次招標，蓋無論帶春公司，抑或 發公司各具有參與本標案之投標意願，原審以被告詹明通於 偵訊之自白，而判認其意圖影響本標案結果，借用飛發公司 名義投標，惟本件除其前述自白外，全卷並無其他任何證據 ，足以證明其涉有不法，且其前述自白用語籠統模糊不清， 更無其他證據足資補強其自白之證據力，原審以前述不實自 白為其有罪之依據，於法實有未洽，請撤銷原判決，改為被 告詹明通無罪之諭知云云，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第452條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項前段 、後段、第92條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第 41條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗 法 官 林 清 鈞 法 官 石 馨 文 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 郭 蕙 瑜 中 華 民 國 100 年 11 月 29 日 附錄本案論罪科刑法條： 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。