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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第966號 上　訴　人 即　被　告　劉秀珍 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字 第3791號中華民國100年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 中地方法院檢察署98年度調偵字第589號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉秀珍（所涉業務侵占、背信等罪嫌，另經不起訴之處分） 自民國93年3月18日起至97年7月22日止，任職於高雄市○○ 區○○路○○○號2樓之「珮思國際有限公司」（下稱珮思公司 ），到職當日即由珮思公司派駐在臺中市○○區○○路2段 65號之「臺灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司」（下稱屈 臣氏公司）崇德店之專櫃，負責販售珮思公司之美容商品， 及將每日所收得貨款逐筆填寫於專櫃銷售日報表，再回報予 珮思公司等工作，為從事業務之人。簡思維（所涉業務侵占 、背信等罪嫌，另經不起訴之處分；偽造文書部分，經原審 判處有期徒刑2月，緩刑2年確定）自97年4月29日起至97年7 月25日止，亦在珮思公司任職，到職當日即派駐在上開屈臣 氏公司之專櫃，接受劉秀珍指導，負責相同工作，亦屬從事 業務之人。緣珮思公司所銷售之美容商品，雖均有標示原價 及會員價，然每隔一段時間，該公司即會隨著特定節日，或 是屈臣氏總公司的促銷活動，向派駐各地之專櫃美容師公告 辦理商品組合特惠促銷，促銷商品價格低於原價及會員價， 藉以推展客源及提高商品銷售量。詎劉秀珍及簡思維竟共同 基於業務登載不實文書並持以行使之集合犯意聯絡，為下列 業務登載不實文書及行使業務登載不實文書犯行﹕ (一)明知97年5月6日銷售之商品為面膜3件，竟推由劉秀珍於 當日之專櫃銷貨日報表「產品貨號」欄上登載「841」（按 該編號之產品名稱為深層淨膚霜）之不實事項，再持以交付 珮思公司而行使之。 (二)明知97年5月13日銷售之商品為面膜3件，竟推由簡思維於 當日專櫃銷貨日報表「產品貨號」欄上登載「訂036697」（ 按指編號036697訂金單之訂金）之不實事項，再持以交付珮 思公司而行使之。 (三)於97年5月18日，明知當日銷售之商品為「茶樹洗面乳」 及「左C化妝水」，竟推由劉秀珍於專櫃銷貨日報表「產品 貨號」欄上登載「尾036681（按指編號036681號訂金單之尾 款），J-309（按指奈米瑩白潔顏乳）、827（按指薰衣草賦 活凝霜）、126-1（按指金縷梅淨化軟膜粉）×4」之不實事 項，再持以交付珮思公司而行使之。 (四)於97年6月4日，明知當日係由簡思維銷售出代號「3351-1 」之護膚美白粉乳，亦即該次銷售之業績應歸簡思維，竟推 由劉秀珍於專櫃銷貨日報表「美容師」欄上登載「秀珍」之 不實事項，再持以交付珮思公司而行使之。 (五)於97年6月6日，明知當日銷售之商品為「茶樹洗面乳」， 竟推由劉秀珍於專櫃銷貨日報表「產品貨號」欄上登載「31 8-2（按指清爽型乳液）」之不實事項，再持以交付珮思公 司而行使之。 (六)於97年6月7日，明知當日銷售之商品為面膜6件，竟推由 劉秀珍於專櫃銷貨日報表上登載「訂053003（按指編號0530 03訂金單之訂金），尾053003（按指編號053003訂金單之尾 款），取826-2（按指玫瑰保濕液）」之不實事項，再持以 交付珮思公司而行使之。 (七)於97年6月9日銷售商品之金額合計新臺幣（下同）3440元 ，明知當日商品全部係由簡思維所銷售，業績應全部歸簡思 維所有，竟推由簡思維於專櫃銷貨日報表上，不實登載其中 總計3050元之商品之業績歸劉秀珍所有，再將該內容不實之 銷貨日報表交付珮思公司而行使之。 (八)明知97年6月10日所銷售之金額100元之商品係由劉秀珍所 銷售，金額合計2100元之商品係由簡思維所銷售，竟推由劉 秀珍於當日專櫃銷貨日報表上不實登載其中金額為100元之 商品係由簡思維所銷售，金額合計2100元之商品係由劉秀珍 所銷售，再將該內容不實之銷貨日報表交付珮思公司而行使 之。 (九)於97年6月12日，明知當日銷售之商品為(1)面膜3片，(2) 面膜9片送1片，及該商品係由簡思維所銷售；竟推由簡思維 於專櫃銷貨日報表上 (1)「產品貨號」欄登載「尾053009（ 按指編號053009訂金單之尾款），取805-2（按指爽膚平衡 水）」，(2)「產品貨號」欄登載「訂053010（按指編號053 010訂金單之訂金）」，「美容師」欄登載「秀珍」等不實 事項，再持以交付珮思公司而行使之。 (十)明知97年6月13日所銷售之金額為3254元之商品係由簡思 維所銷售，竟推由劉秀珍於97年6月13日專櫃銷貨日報表上 「美容師」欄登載「秀珍」之不實事項，表示該金額3254元 之商品係由劉秀珍所銷售，再將該內容不實之銷貨日報表交 付珮思公司而行使之。 (十一)明知97年6月14日銷售之商品為代號901之麥飯石洗顏乳 ，竟推由劉秀珍於專櫃銷貨日報表「產品貨號」欄上登載「 805-2（按指爽膚平衡水）×2」之不實事項，再持以交付珮 思公司而行使之。 (十二)明知97年6月17日係由簡思維銷售代號3324-2（按指冰 島青苔活膚凝乳）之商品，竟推由劉秀珍於專櫃銷貨日報表 「產品貨號」欄上增列「尾053007（按指編號053007訂金單 之尾款）取901-1（按指麥飯石洗面乳）、CG06（按指護唇 膏）贈902-2（按指輔脢Q10洗面乳）」之不實事項，並於「 美容師」欄上登載「秀珍」之不實事項，再持以交付珮思公 司而行使之。 (十三)明知97年6月18日所銷售之金額分別為1560元、580元、 860元（合計3000元）之商品係由簡思維所銷售，竟由簡思 維、劉秀珍2人分別於當日專櫃銷貨日報表上「美容師」欄 登載「秀珍」之不實事項，表示該金額合計3000元之商品係 由劉秀珍所銷售，再將該內容不實之銷貨日報表交付珮思公 司而行使之。 (十四)於97年6月21日，明知當日(1)銷售「體驗」（按指做臉 ）之服務，收入400元，(2)收取客戶莊玉鳳之訂金單訂金50 00元；竟推由劉秀珍於專櫃銷貨日報表上(1) 「產品貨號」 欄不實登載「訂053018（J302）」（按指編號053018訂金單 之訂金，訂貨之商品J302指淨荳平衡化妝水）」，「實際業 績」欄不實登載「390（元）」，(2)漏載5000元之訂金收入 ，再持以交付珮思公司而行使之。 (十五)明知97年6月24日銷售之商品為代號3324-2之冰島青苔 活膚凝乳及美白面膜10片，竟推由劉秀珍於當日專櫃銷貨日 報表「產品貨號」欄上登載「831（按指煥采緊緻凝膠）、 901-1 （按指麥飯石洗面乳）×2」之不實事項，再持以交 付珮思公司而行使之。 (十六)於97年7月9日，明知當日銷售之商品包括海綿、代號70 1之淨化霜、面膜、代號841之深層淨膚霜等，竟推由簡思維 於專櫃銷貨日報表上登載「3344-1（按指類肉毒桿菌精華液 ）、705（按指薰衣草沐浴乳）、901-2（按指麥飯石調肌洗 顏霜）」之不實事項，再持以交付珮思公司而行使之；均足 以生損害於珮思公司。嗣於97年7月22日，珮思公司負責人 吳芳燁及會計蔡瑋君等人，前往該專櫃巡櫃及盤點庫存貨品 時，接獲屈臣氏崇德店副店長莊慧君告知劉秀珍及簡思維疑 似有未據實報帳之情形，始循線查悉上情。 二、案經珮思公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力之說明﹕ 一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由 ，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例 外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以 下論及之證人莊慧君於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具 結且查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條 之1第2項規定，具證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審 判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟公訴人、 被告等雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院審判期日中 對各該證據資料之證據能力均不予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚 無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、上訴人即被告（下稱被告）劉秀珍於原審固坦承上開於97年 5月6日、18日、6月4日、6日、7日、8日、10日、14日、17 日、21日、24日之專櫃銷貨日報表均係伊所製作（見原審卷 第16頁），惟於原審及本院審理時均否認有何業務登載不實 文書及行使業務登載不實文書犯行，辯稱：伊製作之日報表 是依實際銷售情形為記載，並無登載不實，至於共同被告簡 思維製作之日報表，與伊無關云云。被告之原審選任辯護人 亦為被告劉秀珍辯護稱﹕珮思公司專櫃銷貨日報表之記載， 均是依照屈臣氏所出具之化粧品銷售單當日逐筆紀錄在專櫃 銷貨日報表上，且化粧品銷售單均有貼在專櫃銷貨日報表之 後面並傳真回珮思公司，被告劉秀珍所填寫的專櫃銷貨日報 表既是依據實際之銷售紀錄即屈臣氏之化粧品銷售單來登載 並於每日傳真回珮思公司加以確認，則被告劉秀珍自無所謂 業務登載不實可言等語。經查﹕ 1.上開犯罪事實欄(一)犯行部分，業據證人即原審共同被告 簡思維於99年12月28日在原審證稱﹕97年5月6日日報表是 由劉秀珍填寫的，上面的「思維」二字也是由劉秀珍填寫 ；97年5月6日實際上賣出去的是面膜，帳是抓841的產品 ，841就是深層淨膚霜；意思是賣出去的金額一樣的，但 報帳的產品不同，因為當時伊的筆記本是記載97年5月6日 面膜乘以3，報給公司的帳是540+100，但841的產品並非 面膜的代號，當時伊有懷疑為何要這樣作帳，但劉秀珍告 訴伊，不用擔心，這樣才能賺到錢，因為可以將841的產 品留下來，等到下一個客人要買的時候，就可以賺差價等 語明確（見原審卷第17頁正反面），核與其筆記本當日記 載「640面膜×3已報（540＋100）」相符。 2.上開犯罪事實欄 (二)犯行部分，業據證人即原審共同被 告簡思維在原審證稱﹕97年5月13日日報表是伊製作，該 日報表中100元的收入應該是來自販賣面膜3片所得的，日 報表上記載「訂036697」意思表示編號036697號之訂金為 不實，實際上並沒有此訂金單等語明確（見原審卷第74頁 反面），核與其筆記本當日記載「100+590（面膜×3）」 相符。 3.上開犯罪事實欄 (三)犯行部分，業據證人即原審共同被 告簡思維於99年12月28日在原審證稱﹕97年5月18日之日 報表是劉秀珍製作的，該實際賣出的產品與作帳的產品是 不同的，日報表上記載金額為750元，伊的筆記本記載金 額為215加上530等於745元；伊的筆記本寫除以2，就是與 劉秀珍平分；伊所稱除以2與劉秀珍平分，是指劉秀珍私 底下會將她業績的部份算給伊等語明確（見原審卷第17頁 反面至第18頁），核與其筆記本當日記載「茶樹洗290-75 =215」、「左C化妝水590-60=530」、「÷2平分=373」相 符。 4.上開犯罪事實欄 (四)犯行部分，業據證人即原審共同被 告簡思維於99年12月28日在原審證稱﹕關於97年6月4日之 日報表，實際賣出的產品、金額與日報表上記載的產品、 金額均相符，不實的是業績的算法不符等語（見原審卷第 18 頁反面），及於100年2月15日在原審證稱﹕日報表上 的業績算給劉秀珍，然後劉秀珍再將其業績所獲得之抽成 以現金交給伊；伊是有底薪的，但伊的主管劉秀珍是沒有 底薪；伊與伊的主管劉秀珍曾就業績部分有私下約定，劉 秀珍說她是主管，業績抽成比較高，伊賣的可以報她的， 然後她再私底下算現金給伊，因為伊是新人有底薪，所以 有無業績並無影響；但不是所有的產品都報主管的業績， 因為新人也是要有業績，不然公司會覺得新人對公司無幫 助等語（見原審卷第30頁反面至第31頁）明確。核其上開 證述，與其筆記本當日記載「報秀珍」相符，且其證稱關 於其與被告劉秀珍之業績算法不同乙節，亦與告訴人珮思 公司代表人吳芳燁於原審稱﹕被告劉秀珍與簡思維就銷售 同一產品所獲得之利潤成數不一樣，因為被告簡思維是新 進人員，伊公司規定新進人員有兩個月的保障底薪，要做 到銷售金額3萬元以上的責任額，才抽成百分之10，若銷 售金額在3萬元以下，則領1萬2000元的底薪，沒有就銷售 金額抽成；被告劉秀珍是沒有底薪的，是直接就所銷售的 商品抽百分之30之利潤當作薪資，被告劉秀珍所抽的利潤 成數原則上是百分之30，除非有促銷商品，則成數可能會 較低等語（見原審卷第82頁反面）相符，堪信為真實。 5.上開犯罪事實欄 (五)犯行部分，業據證人即原審共同被 告簡思維於原審證稱﹕關於97年6月6日部分，伊的筆記本 最後一排記載茶樹洗290+690＝980報秀珍的業績，與日報 表的產品不符，日報表是記載318-2及841之深層淨膚霜等 語明確（見原審卷第18頁反面），核與其筆記本當日記載 「茶樹洗290+841$690=980報秀珍」相符。 6.上開犯罪事實欄 (六)犯行部分，業據證人即原審共同被 告簡思維於原審證稱﹕97年6月7日之日報表記載訂金單05 3003，訂金100，尾款取100，加起來200；伊的筆記本記 載拿面膜賣6片200元，此部分即可沖帳等語明確（見原審 卷第18頁反面），核與其筆記本當日記載「拿面膜×6報 826-2」相符。 7.上開犯罪事實欄 (七)犯行部分，業據證人即原審共同被 告簡思維於原審證稱﹕97年6月9日之日報表，上面有寫到 「秀珍」的業績部分不實在，業績實際上應該是伊的等語 明確（見原審卷第77頁），核與其筆記本當日記載「報秀 珍﹕3050」相符。 8.上開犯罪事實欄 (八)犯行部分，業據證人即原審共同被 告簡思維於原審證稱﹕97年6月10日日報表，就只有業績 不實，伊筆記本上面有記載「報秀珍」，因為劉秀珍跟伊 說她主管的利潤比較高，若報她的，她私底下再給伊；伊 筆記本第1行記載「報思維」，表示該100元的業績實際上 應歸劉秀珍，不然伊就不用特別去註明等語明確（見原審 卷第77頁正反面），核與其筆記本當日記載「100報思維 」、「報秀珍$2100」相符。 9.上開犯罪事實欄 (九)犯行部分，業據證人即原審共同被 告簡思維於原審證稱﹕97年6月12日日報表，第1行100收 入沒有錯誤，但實際上賣出的是面膜3片，不是產品貨號 欄所記載的「尾053009取805-2」；6月12日日報表的第2 筆有300元收入，是1位先生買面膜9片送1片，該筆業績應 該是歸伊，而非歸劉秀珍，所以6月12日日報表第2行產品 貨號欄記載「訂053010」及美容師欄記載「秀珍」均不實 等語明確（見原審卷第77頁反面），核與其筆記本當日記 載「面膜×3= 100元」、「先生買面膜9送1$300報秀珍」 均相符。 10.上開犯罪事實欄 (十)犯行部分，業據證人即原審共同被 告簡思維於原審證稱﹕97年6月13日日報表是伊製作，該 日報表上記載3254實際上應為伊的業績，日報表上記載為 劉秀珍的業績，此部分不實在等語明確（見原審卷第77頁 反面），核與其筆記本當日記載「3254報秀珍」相符。 11.上開犯罪事實欄 (十一)犯行部分，業據證人即原審共同 被告簡思維於原審證稱﹕97年6月14日日報表部分，金額 是相符的，但貨號不同，伊的筆記本記載901，好像是洗 面乳，日報表上面是記載805-2等語明確（見原審卷第19 頁反面），核與其筆記本當日記載「901$390，報390秀珍 」相符。 12.上開犯罪事實欄 (十二)犯行部分，業據證人即原審共同 被告簡思維於原審證稱﹕97年6月17日日報表部分，3324- 2貨號對，尾款053007取901-1是不實的，實際上當天並沒 有此筆交易，有交易的是3324-2；97年6月17日日報表第2 行以下都不實，這個是劉秀珍自己填寫的，但伊實際是賣 3324-2，因為報秀珍的業績，所以3324-2以下就由劉秀珍 自己填寫，這部分不實在，另外業績歸屬的記載部份也不 實在等語明確（見原審卷第19頁反面、第78頁），核與其 筆記本當日記載「3324-2$980報珍1120」相符。 13.上開犯罪事實欄 (十三)犯行部分，業據證人即原審共同 被告簡思維於原審證稱﹕日報表內97年6月18日日報表內 記載業績歸秀珍的部分不實在，伊的筆記本有寫刷報3000 秀珍付現，這個是客人刷卡報3000給秀珍等語明確（見原 審卷第78頁），核與其筆記本當日記載「刷報3000秀珍」 相符。 14.上開犯罪事實欄 (十四)犯行部分，業據證人即原審共同 被告簡思維於原審證稱﹕97年6月21日日報表部分，伊的 筆記本記載400體驗，實際上劉秀珍抓J302的貨報帳390； 莊玉鳳是伊的客人，伊接這個客人時，劉秀珍知道，在旁 邊，莊玉鳳在97年6月21日購買1萬元的美容療程時，當時 劉秀珍有在場，由訂金單可以看出莊玉鳳在97年6月21日 有付訂金5000元，當時劉秀珍表示，因為沒有給莊玉鳳發 票，所以先不要記在97年6月21日的日報表，等到日後莊 玉鳳全部付清之後再一起記帳充帳，再將所有的產品一次 給莊玉鳳；伊筆記本記載「400體驗」就是做臉1次400元 等語明確（見原審卷第19頁反面至第20頁反面、第78頁） ，核與其筆記本當日記載「400體驗+5000，報390秀珍」 相符，復有客戶莊玉鳳之訂金單（見97年度偵字第27007 號卷第78頁）在卷可佐，堪信為真實。 15.上開犯罪事實欄 (十五)犯行部分，業據證人即原審共同 被告簡思維於原審證稱﹕97年6月24日日報表中業績1480 元部分，日報表上面是抓訂金053010之尾款，以及831、 901-1之貨品，當天實際上是賣3324-2的產品980元，以及 面膜10片600元等語明確（見原審卷第19頁反面），核與 其筆記本當日記載「3324-2$980，美白面膜10片$600，刷 1480報秀珍」相符。 16.上開犯罪事實欄 (十六)犯行部分，業據證人即原審共同 被告簡思維於原審證稱﹕97年7月9日日報表，在產品貨號 欄上除803為實在之外，其他關於3344-1、705、901-2之 記載為不實在，實際上賣出的除803之外，還有海綿、701 、面膜、841等語（見原審卷第78頁反面），核與其筆記 本當日記載「療程刷8000+1500，海棉×2=100，701$500 ，茶樹洗803$590×2，面膜×6片送1片=200」、「841$7 00元」相符。 17.又證人莊慧君於偵查中具結證稱﹕伊擔任屈臣氏崇德店副 理，劉秀珍、簡思維是伊店內珮思公司之專櫃小姐，若有 客人向珮思公司專櫃買產品，是客人跟他們講好價錢，他 們二人先向客人收錢之後，再拿來跟屈臣氏的櫃台結算， 所以客人付現金的情形，屈臣氏的櫃台小姐並不會接觸到 客人；伊有聽鄰櫃的人在講，劉秀珍、簡思維有漏報、短 報的情形；97年7月22日當天，珮思公司有人過來盤點， 伊等有把劉秀珍、簡思維二人短報的情形跟他們講，伊同 仁有看過劉秀珍、簡思維他們會寫筆記本，所以伊等有跟 珮思公司講，當時有找到這本筆記本等語（見97年度偵字 第27007號卷第40、41頁）。而觀諸扣案之證人即原審共 同被告簡思維之筆記本所載內容，係自其到職之97年4月 29日至本件查獲之前1日即97年7月21日為連續記載，且該 筆記本係於無預警之情況下扣得，則該筆記本所載內容， 應無偽造之可能，堪以採信。 18.再者，上開由簡思維登載之97年5月13日、6月9日、12 日 、18日、7月9日日報表部分，證人即原審共同被告簡思維 並於99年12月28日在原審證稱﹕伊記載不實的日報表，都 是劉秀珍在旁教伊如何記載，包括訂金單的部分也是劉秀 珍在旁教伊製作等語明確（見原審卷第19頁反面），參諸 簡思維登載之97年5月13日日報表，當日簡思維休假未上 班（見原審卷第41頁之打卡紀錄），被告劉秀珍有於崇德 店上班（此為被告劉秀珍所自承，見原審卷第63頁反面） ，而日報表卻登載當日業績全部歸屬於簡思維；其餘簡思 維登載之97年6月9日、12日、18日、7月9日日報表，其上 均有關於業績歸屬於被告劉秀珍之紀錄，且被告劉秀珍甚 至雖於97年6月12日未於崇德店上班（被告劉秀珍供稱其 當日係在潭子店上班，見原審卷第63頁反面），卻於當日 仍有銷售業績之紀錄；由此可知縱使日報表非由被告劉秀 珍所製作，被告劉秀珍均已知悉。參以被告劉秀珍係自93 年3月份即由珮思公司派駐在屈臣氏公司崇德店專櫃任職 ，而簡思維係自97年4月29日始到任，及被告劉秀珍係簡 思維之主管，負責教導簡思維銷售事項等事實，堪認上開 證人即原審共同被告簡思維證稱之係由被告劉秀珍指導其 為不實登載乙節，為真實可信。 19.至於被告之原審辯護人辯護稱被告劉秀珍均是依屈臣氏所 出具之化粧品銷售單逐筆紀錄在珮思公司專櫃銷貨日報表 上，故無登載不實乙節，此業經證人即原審共同被告簡思 維證稱﹕伊等有的時候拿空白的化粧品銷售單填寫金額報 帳，晚一點再填上產品的名稱或者是寫訂金單；沒有馬上 填寫產品細目的原因，是因為主管劉秀珍說她要先去倉庫 核對產品之後，再填到化粧品銷售單，劉秀珍跟伊說這樣 才可以抓到伊等要賣的貨，私底下再賣給客人；譬如說客 人要買3000元的產品卸妝、洗臉、化妝水，伊等會先報10 00元的帳給屈臣氏公司，然後將客人的2000元留下來放入 伊等自己的口袋，也可以將該2000元報給公司換取等值的 貨品放入伊等自己的口袋，改天再賣，但伊等仍然會給客 人3000元的貨，這3000元的產品有些是從劉秀珍自己私人 倉庫中的貨給的，如果是賺2000元現金的情況，將2000元 現金扣除劉秀珍私人提供貨品的成本，其中的價差即為伊 等的獲利，這樣可以賺到錢也可以賺到貨；之後再將有細 目的銷售單回報給珮思公司，這部分由劉秀珍處理，她會 教伊如何填寫銷售單及訂金單等語（見原審卷第28頁反面 ）。從而，持僅填金額、產品欄空白之化粧品銷售單至屈 臣氏櫃台報帳之情形，確有可能發生本件日報表上「產品 貨號」欄登載不實之情事。是辯護人上開所辯，尚難憑採 。 20.此外，本件尚有珮思公司專櫃銷售日報表數十份、商品促 銷公告2份、人事資料表2份、產品編號與名稱對照表數份 、簡思維、劉秀珍之打卡資料數份、客戶莊玉鳳之訂金單 1份等在卷可憑。綜上事證，被告劉秀珍之上開犯行，堪 以認定；其辯稱無登載不實云云，為卸責之詞，尚無可採 。 二、核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不 實文書罪。被告劉秀珍與簡思維2人就上開犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。又被告於業務上所製作之文書 上登載不實事項後，持之以行使，其登載不實之低度行為應 為行使之高度行為所吸收，不另論罪。次按刑事法若干犯罪 行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既 予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參 照）。本件被告上開共同行使業務登載不實文書之數行為， 均係利用從事業務之便所為，各行為之時間、地點密接，具 有執行業務而不斷反覆實施之特性，且被告主觀上係基於集 合概括之犯意為之，故應成立集合犯，評價為一罪。檢察官 雖未就被告共同行使業務上登載不實之97年7月9日專櫃銷貨 日報表犯行部分予以起訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有 集合犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。 三、原審以被告犯行明確，適用刑法第28條、第216條、第215條 、第41條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段， 論被告以共同犯行使業務登載不實文書罪，並審酌被告為告 訴人珮思公司之職員，且被告為原審共同被告簡思維之主管 ，竟與簡思維共同利用職務之便為本件行使業務登載不實文 書犯行，侵害告訴人珮思公司之權益；被告於犯罪後未能坦 承犯行，毫無悔意；兼衡酌被告並無刑事前科等一切情狀， 量處如原判決主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，核其認事用法均無違誤，所量刑度，亦屬適當，應予 維持。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並對原審採證認事 職權之適法行使，漫加指摘，其上訴為無理由，應予駁回。 參、不另為無罪諭知部分﹕ 一、公訴意旨另以：就珮思公司97年5月17日、5月25日、6月2日 、6月8日專櫃銷貨日報表部分，被告劉秀珍亦與簡思維共同 涉有刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌云 云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資 料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判 例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院 76年臺上字第4986號著有判例。 三、公訴意旨認就珮思公司97年5月17日、5月25日、6月2日、6 月8日專櫃銷貨日報表，被告劉秀珍亦與簡思維共同涉有行 使業務登載不實文書罪行，無非係以簡思維於99年6月3日製 作之統合紀錄（見99年度交查字第44號卷第33頁），為其主 要論據。惟訊據被告劉秀珍否認就此有何行使業務登載不實 文書犯行，辯稱：該日報表之記載並無不實等語。經查： (一)就97年5月17日日報表，證人即原審共同被告簡思維雖曾 於100年5月3日在原審證稱﹕當日伊實際上是賣得490元，不 是日報表上所記載的賣得290元，又日報表產品貨號欄記載 901-1也不實，實際上是賣902的產品等語。惟查其筆記本當 日紀錄之第1行係記載「茶樹洗290-75=215（報901-1$290） 」，而證人即原審共同被告簡思維於原審復證稱﹕伊筆記本 中關於5月17日第1行之記載，表示伊賣出茶樹洗290元，扣 掉成本75元，賺215元，這是伊在中午12時上班之前在菜市 場賣的，這個茶樹洗面乳不是珮思公司的產品等語（見原審 卷第75頁），該項紀錄既非於其在屈臣氏崇德店上班時所發 生，則自難執該項紀錄而謂日報表之記載為不實，且證人即 原審共同被告簡思維復於原審就檢察官所詢「是否知道97年 5月17日劉秀珍寫的日報表901-1、290元確實有賣該產品」 之問題，證稱﹕「時間太久了，我不記得了」（見原審卷第 79頁），則此部分是否確有登載不實之情，自有疑義。 (二)關於97年5月25日部分，證人即原審共同被告簡思維雖於 99年12月28日在原審證稱﹕97年5月25日日報表第1筆的部分 ，伊的筆記本是茶樹洗面乳290元，這個也是抓的，作帳的 時候是以其他的產品去抓一樣的價格；第2筆的部分，日報 表寫100、300、290，總共加起來690元，此部分跟伊筆記本 的產品不同，也是與劉秀珍平分，伊的筆記本是記載左旋C 乳+護唇膏＝690元，業績平分87；第3筆100元的部份，實際 上是賣面膜100元，但日報表寫成是訂金單的錢等語（見原 審卷第18頁）。惟查就其筆記本當日紀錄第1行記載「茶樹 洗290- 78＝212元」，其證稱﹕伊講的茶樹洗即茶樹洗面乳 ，這個產品不是公司的產品，是伊在非上班時間去菜市場賣 的，伊記載的意思是指伊賣了290元，扣掉成本78元，伊賺 了212元等語（見原審卷第75頁反面）；就其筆記本當日紀 錄第2行記載「粉底（粉色）890+面膜100=990客人」，其證 稱﹕粉底890元+面膜100元，這與公司日報表無關，這是伊 私底下去賣的，不是伊上班時間賣的產品，賣的東西也非公 司的產品等語（見原審卷第75頁反面）；就其筆記本當日紀 錄第3行記載「312+65＝377元平分」，其證稱﹕這與伊上班 產品之賣出無關聯，其上所講的平分也是私底下與劉秀珍平 分，因為產品是伊跟劉秀珍買的，所以由伊與劉秀珍平分； 312元應該是上面記載的212+100元，65元如何來的，伊忘記 了，為何寫平分，伊忘記了等語（見原審卷第75頁反面）。 按上開3行紀錄既非原審共同被告簡思維於屈臣氏崇德店上 班時所發生，則自難執該等紀錄而謂日報表之記載為不實； 是此部分是否確有登載不實之情，亦有疑義。 (三)關於97年6月2日日報表，證人即原審共同被告簡思維雖於 100年5月3日在原審證稱﹕97年6月2日日報表之不實之處是 在最後1行記載「CG05×1、CG06×1」記載不實，實際上賣 出的應該是面膜3片，該行所載業績100元並無不實等語（見 原審卷第76頁）。惟觀諸證人即原審共同被告簡思維筆記本 之當日記載，並無相對應之實際上賣出面膜之紀錄，就此證 人即原審共同被告簡思維亦證稱「（審判長問﹕如何從你的 筆記本之記載而得知當日實際上賣出的是面膜3片？）因為 我通常都是賣面膜，沒有賣CG05、CG06，但是我筆記本沒有 寫」等語（見原審卷第76頁）。則證人即原審共同被告簡思 維就此部分證述「實際上賣出的『應該』是面膜3片」，陳 述語氣不確定，且乏明確之客觀證據可資佐證，自難據此即 認此部分有登載不實之情。 (四)關於97年6月8日日報表，證人即原審共同被告簡思維雖於 99年12月28日在原審證稱﹕97年6月8日日報表其中訂金600 元的部份是不符的，事實上此600元是賣其他抓的金額，亦 即先把600元移到訂金單，先保留這600元是因為抓不到剛好 符合價格的產品等語（見原審卷第19頁），惟觀諸證人即原 審共同被告簡思維之筆記本，並無相對應之紀錄可資佐證， 則亦難據此即認此部分有登載不實之情。 四、另原審共同被告簡思維雖就珮思公司97年5月17日、5月25日 、6月2日、6月8日專櫃銷貨日報表部分自白有登載不實之處 ，惟「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事 訴訟法第156條第2項定有明文；證人即原審共同被告簡思維 就上開日報表之證述，既有第三段所載之與筆記本不相符合 之處，則自不能排除簡思維有因記錯而誤陳之情，是自不得 以原審共同被告簡思維之自白，做為有罪判決之唯一證據。 五、綜上所述，公訴人就珮思公司97年5月17日、5月25日、6月2 日、6月8日專櫃銷貨日報表部分，起訴被告劉秀珍與簡思維 共同涉有行使業務登載不實文書罪嫌，尚未提出證明該犯罪 事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且 就卷內訴訟資料審酌，復無法獲得有罪之心證，則原審以被 告此部分犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認被告被訴之此部 分與前開論罪科刑之犯行間，有集合犯之一罪關係，爰就此 部分，不另為無罪之諭知，經核亦無違誤，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳經綸到庭執行職務 中 華 民 國 100 年 8 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬 法 官 胡 森 田 法 官 胡 忠 文 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖 次 芬 中 華 民 國 100 年 8 月 24 日