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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　100年度上更(一)字第105號 上　訴　人 即　被　告　胡繼云 選任辯護人　林辰彥　律師 　　　　　　黃淑怡　律師 　　　　　　劉燕萍　律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴 緝字第58號中華民國97年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 中地方法院檢察署96年度偵字第13797號），提起上訴，判決後 經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 胡繼云共同連續製造偽藥，處有期徒刑貳年拾月。 事 實 一、胡繼云（起訴書誤載為胡繼芸，下同）係美商威而柔生技股 份有限公司（址設臺中市○區○○路○○號B棟13樓之3，下稱 威而柔生技公司）之研發中心主任，而李素華（另由臺灣高 等法院臺南分院科處罪刑，尚未確定）則為威而柔生技公司 之負責人，二人為配偶關係。渠等均明知「足以影響人類身 體結構及生理機能之藥品」即屬藥事法第6條第3款所稱之藥 品，且未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1款 所稱之「偽藥」，不得製造、販賣，亦知未經核准擅自輸入 之藥品係屬藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」，竟共 同基於輸入禁藥轉賣，或據以擅自製造偽藥販賣圖利之概括 犯意，於民國（下同）93年6月間起，由李素華連續自中國 大陸HANGZHOUHETALSM I NETALS MACHINERYANDCHEMICALSIM P& EXP.CO公司輸入含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥： ㈠先於93年10月間，向吉春興業有限公司（下稱吉春公司）購 買「養身茶粉」，與上開含有「威而鋼類緣物」西藥成分原 料藥二者混合後，於93年12月14日起委由不知情之昱沅企業 股份有限公司（下稱昱沅公司），在臺中縣○○鄉○○路○ 段○○○巷○號工廠內，打錠製造成「虎力雄威錠」（錠劑）及 「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品，連續製造偽藥，再於94年 3月20日，將上開偽藥產品連續販售與徐正祥（另由臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官提起公訴）負責經營之龍抬頭生物 科技有限公司（址設臺南市○區○○路2段55巷24號，下稱 龍抬頭生技公司）及幸福源生物科技有限公司（址設臺南市 ○區○○路2段77巷25號，下稱幸福源生技公司），由徐正 祥另行印製外盒包裝對外以食品包裝出賣給不特定人及全省 各地之藥商。 ㈡又於93年10、11月間某日（起訴書誤載為94年9月5日），以 新臺幣（下同）64萬元之價格，販售上開含有「威而鋼類緣 物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil）之 西藥成分原料藥一桶予不知情之藍毅（由臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官為不起訴處分），且胡繼云亦會同藍毅至址設 在臺中市○○區○○區○路○○○號即恆安製藥工業股份有限 公司（下稱恆安製藥公司），向該公司之負責人張明義說明 上開原料未含有西藥成分，並由李素華出示財團法人製藥工 業技術發展中心之檢驗報告，使藍毅及張明義審認上開文件 資料後，認上開原料無西藥成分。恆安製藥公司即將前揭原 料藥加水稀釋、滅菌分裝至20C.C玻璃封蓋及打印有效日期 ，再交由藍毅所屬之古德溫文化事業有限公司（下稱古德溫 公司），經古德溫公司將上揭飲料命名為「生命液NightDri nk」，以每盒4百元之價格售予不知情之吳鼎（由臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所屬之昇磯生命科技 股份有限公司（下稱昇磯公司）。嗣於95年3月17日為法務 部調查局臺中市調查站（下稱臺中市調查站）調查員持臺灣 臺中地方法院核發之搜索票至昇磯公司位於臺中市○○路○ 段○○號6樓之1營業處所搜索，並扣得生命液飲料51箱、昇磯 公司產品發票、宣傳資料、訂購單等物品；復經臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官指揮臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務 官、法務部調查局臺南市調查站（下稱臺南市調查站）、臺 南市警察局、臺南市警察局第二分局於95年10月13日，持臺 灣臺南地方法院法官核發之搜索票，至臺中市○○區○○路 3段181號威而柔生技公司聯絡處、臺中市○○區○○○○街 ○○○號睿翔國際有限公司（下稱睿翔公司）等地搜索，當場 扣得如附表所示之物品。 二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對同一被告之一 個犯罪事實，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就 同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴 ，法院均應依刑事訴訟法第295條第2款（舊）就重行起訴部 分諭知不受理之判決（最高法院55年台非字第176號判例參 照）。本件公訴人雖僅就上訴人即被告胡繼云（下稱被告） 如犯罪事實一之㈡所示之犯行提起公訴，就犯罪事實一之㈠ 所示部分未經起訴，然未經起訴部分與起訴部分有修正前刑 法連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及。上 開被告犯罪事實一之㈠所示犯行部分，原係由臺灣臺南地方 法院檢察署95年度偵字第6739號偵查，再簽併同檢察署95年 度偵字第7214號偵查案；又被告另有違反藥事法案件，經臺 灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第13797號偵結起訴（即 本案起訴案號），由臺灣臺中地方法院於96年7月16日繫屬 分案96年度訴字第2401號審理（後改分案號為97年度訴緝字 第58號），上開臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第7214 號偵查案認兩案有裁判上一罪關係，遂於97年3月3日函送臺 灣臺中地方法院97年度訴緝字第58號案併辦審判，原審法院 因予合併審判於97年4月8日為科刑判決之諭知，該案上訴本 院後，經本院97年度上訴字第1519號（即本院前審）於99年 3月29日判決諭知被告無罪，關於臺灣臺南地方法院檢察署 95年度偵字第7214號偵查案函送併辦部分則退由檢察官另行 偵辦，嗣於99年8月2日由臺灣高等法院檢察署函轉臺灣臺中 地方法院檢察署分案偵查（99年度偵字第17746號），於99 年10月13日偵結另行起訴，由臺灣臺中地方法院於99年11月 11日繫屬分案99年度訴字第3321號審理中，此經本院調閱上 開偵查及審判卷宗可佐。經本審審理結果，被告涉犯違反藥 事法犯行，除本案起訴部分外，經檢察官另行起訴由臺灣臺 中地方法院99年度訴字第3321號審理之部分，其中如上開事 實一之㈠部分，與本案有修正前刑法連續犯、牽連犯等裁判 上一罪關係（詳如後述），為本案起訴效力所及，應一併審 判。本案起訴繫屬在前（96年7月16日），而檢察官另行起 訴由臺灣臺中地方法院99年度訴字第3321號審理部分，時間 在後（99年11月11日），因此後起訴之上開犯罪事實，亦由 本院一併審判。至於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第 17746號，起訴事實另有其餘部分，即被告於90年至92年間 另涉犯修正前藥事法第82條第1項輸入禁藥與同法第83條第1 項明知為禁藥而販賣或意圖販賣而陳列等犯行部分，本審審 理結果認為與本案起訴部分並無裁判上一罪關係，非起訴效 力所及，因此未予合併審判。 二、證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人李素華、蕭吉成、蔡順凱、徐正祥、康麗珍、張明義、吳 鼎於檢察官偵查中所為之陳述（見後引述），均具結擔保證 言可憑信，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，被告及辯護人等，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況， 依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。 ㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之行政院衛生署函 及各地方政府衛生局所為現場紀錄表，係屬公務員於通常業 務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不 可信之情況，依上揭條文規定，均得作為證據。 ㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告， 始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度 臺上字第2860、6842號判決參照）。本案下述所使用之行政 院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書，為檢察官視具體個案 之需要而概括囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符 合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開 法條及最高法院判決意旨，有證據能力。 ㈣扣案龍抬頭虎力雄威精華錠、勇豹錠產品、威而柔生技公司 請款單、及卷附吉春興業有限公司統一發票、台中關稅進口 報單、龍抬頭生物科技公司與威而柔生技公司「買賣及商標 使用合約書」、威而柔生技公司與昱源公司「食品委託加工 契約書」、威而柔生技公司與幸福源生物科技公司「買賣及 商標使用合約書」、進口報單、富田藥廠所開立發票、中央 生物科技公司與廣健興業公司「代工合約書」、安可力國際 公司與中央生物科技公司「買賣及商標使用合約書」、行政 院衛生署97年7月29日衛署食字第0970406070號函暨行政院 衛生署國產食品產製前配方審查結果表、經濟日報93年10月 11日剪報、龍抬頭生物科技公司與伊士成綠纖維科技公司「 買賣及商標使用合約書」、伊士成綠纖維科技公司與仁濟生 物製藥科技公司「委託包裝切結書」、伊士成綠纖維科技公 司統一發票、仁濟生物製藥科技公司估價單7紙、天巨生物 科技公司與廣健興業公司「代工合約書」、天巨生物科技公 司與翔意包裝公司包裝代工合約書、龍抬頭生物科技公司與 天巨生物科技公司「買賣及商標使用合約書」等證據，被告 及其選任辯護人均不爭執其證據能力，亦無事實顯示係公務 員因違法蒐證所取得，自均有證據能力。 ㈤被告提出華友科技顧問公司（下稱華友公司）樣品委託收樣 表、檢驗報告書，及財團法人製藥工業技術發展中心（下稱 製藥發展中心）92年12月28日檢驗報告等證據，公訴檢察官 均不爭執其證據能力，且無違法取得或有顯不可信之情況， 自均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承確有由李素華自中國大陸輸入含有「威而鋼 類緣物」（Sildenafilanalogue、Hydroxyhomosildenafil ）之西藥成分原料藥後，或向吉春公司購買「養身茶粉」， 二者混合後再委由不知情之昱沅公司，打錠製造成「虎力雄 威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品，並販售 與徐正祥負責經營之龍抬頭生技公司及幸福源生技公司；或 直接將該含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、 Hydroxyhomosild enafil）之西藥成分原料藥一桶販售與藍 毅，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：上開含有「威而鋼類 緣物」（Sildenafilanalogue、Hydroxyhomosildenafil） 之西藥成分原料藥係自中國大陸進口，未輸入前即有先送製 藥發展中心檢驗，結果並未含有西藥成分，輸入之後伊又送 華友公司檢驗，結果亦未含任何西藥成分，故伊主觀上並無 輸入禁藥、製造偽藥及販賣偽、禁藥之故意云云。被告選任 辯護人亦以：Hydroxyhom osildenafil，為威而剛之類緣物 ，依當初製藥發展中心檢驗技術，並無法檢驗出來，足見被 告辯詞可採；又衛生署係於99年1月5日始公告發布有關分子 量504之威而剛類緣物，華友公司至少迄93年12月仍未取得 分子量504之威而剛類緣物可供比對，如若以專門從事藥物 檢驗之華友公司，送驗當時之能力且無法檢驗出某種產品是 否含有分子量504之威而剛類緣物成分，則如何能荷令一般 業者之被告有預見之能力云云，為被告辯護。 二、經查： ㈠本案於睿翔公司所查扣之「龍抬頭虎力雄威錠」（送檢編號 41、原扣押物品目錄表編號6之66）、「虎力雄威錠」（送 檢編號60、原扣押物品目錄表編號6之12），經行政院衛生 署藥物食品檢驗局檢驗結果，均含有HydroxyhomoSildenafi l西藥成分之事實，有臺灣臺南地方法院檢察署95年10月23 日南檢惟土95偵字第6739字第74704號函附檢體編號對照表 、行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12月28日藥檢參字第09 50022100號檢驗報告書各一件在卷可參（見臺灣臺南地方法 院檢察署94年度偵字第1535號偵查卷三第241至245頁、第 255、258頁）；又本案由臺南市政府衛生局及臺中市政府衛 生局分別在臺南市○○路○○號「小太陽藥局」及臺中市○區 ○○路3段226號「十全藥局」抽檢之由威而柔生技公司製造 而販售與幸福源生技公司之「雙享樂樂透錠」產品，經行政 院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，均含有Sildenafilanal ogue西藥成分之事實，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局94 年4月12日藥檢參字第0949406756號檢驗成績書、94年4月15 日藥檢參字第0949408233號檢驗成績書各一紙附卷可參（見 同上偵卷一第170、171頁）；再本案於昇磯公司查扣之生命 液飲料，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，確實含 有Hydroxyhomosildenafil成分，亦有該局95年1月17日藥檢 參字第0950000168號檢驗報告書在卷可參。綜上各情，顯見 被告與李素華自中國大陸HANG ZHOUHETALSMINETALSMACHI NERYA ND CHEMICALSIMP&EXP.CO公司輸入之物品，確實屬於 含有「威而鋼類緣物」（Sildenafilanalogue、Hydroxyho mosildenafil）之西藥成分原料藥無疑。 ㈡「經查某一成分之主結構與Sildenafil之主結構相同，稱之 為Sildenafil analogue，本案中成分物質之主結構確實與 Sildenafil analogue之主結構相同，故確實為Sildenafil analogue，因此Sildenafil analogue確實可多達數千或數 萬種」、「成分物質具有類似結構即有類似藥理生物活性， 足以影響人類身體結構及生理機能，無須臨床試驗報告」、 「本案中成分物質之主結構確實與Sildenafil之主結構相同 ，且整體結構極為類似，經查世界相關文獻，與Sildenafil 之主結構相似，皆會有與Sildenafil相同之作用，只是程度 差異而已，本案中成分物質之主結構確實與Sildenafil之主 結構相同，且整體結構類似，雖然兩者之間有兩處極小之差 異（即SO2基及－CH3基），但此兩處並不會顯著影響此物質 與Phosphodie sterase type V的結合作用，上述解釋足以 說明本案之成分確實會與Sildenafil有相同之作用」、「綜 上，本案中之成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法 第6條第3款【足以影響人類生體結構及生理機能之藥品】之 規定」、「觀諸一個上市藥品的產生，在其研發過程，須合 成大量類似化合物（即analogue），然該等類似化合物（即 analogue）亦足以影響人類身體結構及生理機能，復以該類 化合物，其毒性可能較產生之醫療功能為大，因更具危險性 而未予上市，非本署得以逐項公告周知」各情，有行政院衛 生署94年3月10衛署藥字第0940008067號函及隨函檢送之Sil denafil analogue相關資料附卷可憑。又「按藥品之製造 或輸入，依藥事法之規定，應向本署申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得為之。查Hydroxyhomosildenafil （Sildena fil類緣物）成分，該成分可顯著影響人體之生 理功能，符合藥事法第6條第3款：『足以影響人類身體結構 及生理機能之藥品』規定，應屬藥品管理。經查本署藥品許 可證電腦資料，本署未曾核准。」亦有行政院衛生署96年10 月12日衛署藥字第0960045497號函在卷可稽。被告未經核准 擅自輸入上開含有「威而鋼類緣物」（Sildenafilanalogue 、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥後，先於93 年10月間，向吉春公司購買「養身茶粉」，二者混合後再委 由不知情之昱沅公司，打錠製造成「虎力雄威錠」（錠劑） 及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品，並販售與徐正祥負責經 營之龍抬頭生技公司及幸福源生技公司，除經被告及共同被 告李素華均自承不諱外，並據證人蕭吉成（吉春公司負責人 ）、證人蔡順凱（昱沅公司經理）、證人徐正祥（龍抬頭生 技公司及幸福源生技公司之實際負責人）、證人康麗珍（威 而柔生技公司員工）分別於偵查中具結證述甚明，且有吉春 公司統一發票一紙、威而柔生技公司與昱沅公司簽立之「食 品委託加工契約書」二紙、威而柔生技公司與龍抬頭生技公 司及幸福源生技公司分別簽立之「買賣及商標使用合約書」 各一紙附卷可參，自堪採信。則被告未經核准擅自輸入含有 「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosi lden afil）之西藥成分原料藥一批，即屬輸入禁藥之行為 ，而被告復利用含有上開威而剛類緣物成分之原料藥與向吉 春公司購買之「養身茶粉」二者混合後，打錠製造成「虎力 雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品後販售 與徐正祥，係屬未經核准擅自製造偽藥及販賣偽藥之行為， 已至為灼然。又被告並另將該含有Hydroxyhomosildenafil 成分之原料藥販售與藍毅等情，除經被告自承不諱外，並據 證人藍毅（古德溫公司負責人）於原審、證人張明義（恆安 製藥公司負責人）於偵查及原審結證述甚明、證人吳鼎（昇 磯公司負責人）於95年12月13日偵查中結證述綦詳，且有證 人藍毅所提出之統一發票一紙附卷可參，自堪採信。則被告 此部分輸入禁藥後進而販賣之犯行，亦甚為明確。 ㈢被告雖以前揭情詞置辯，並以其當初送驗之製藥發展中心及 華友公司所分別出具之檢驗報告為其論據。然查： ⑴被告就起訴部分犯行，於調查局調查中及原審準備程序時均 矢口否認該含有Hydroxyhomosildenafil之原料藥係伊販售 與藍毅云云，於調查局調查中並辯稱：「（提供昇磯公司生 命液PowerPoint宣傳資料針對該份書寫『性』是『智慧密碼 』的源泉‧‧‧目前是全球唯一對幫助『夫妻性福』有即時 性效果的飲料，15分鐘前喝一瓶保證夫妻性福笑呵呵及本產 品成分為純植物性不含任何中西藥成分‧‧‧等語之宣傳資 料，藍毅於95年4月21日接受本站人員詢問時，稱：『該宣 傳資料是我要印製在前揭生命液內裝盒之成分及說明時，由 美商威而柔胡繼云先生提供我作為參考之用。』；藍員所稱 是否屬實？）我僅告知藍毅海藻是一個目前尚未被完全研究 的原料，該原料對人體功能、健康之益處，將越來越明瞭。 但並未提供該宣傳資料之內容，我不清楚藍毅為何如此陳述 。」、「（提示製藥發展中心分析檢驗報告影本，藍毅於95 年4月21日接受本站人員詢問時，稱：『李素華曾提供給我 一份製藥發展中心之分析檢驗報告，該報告結果並未含有西 藥成分。』；該份美商威而柔公司產品「犀利士能量補給飲 料」之分析檢驗報告，是否確為美商威而柔公司交付予藍毅 ？用途為何？）美商威而柔公司曾有生產『犀利士能量補給 飲料』等產品，但因為經營不善已於去年間結束營業，至於 製藥發展中心分析檢驗報告是否是我妻子李素華提供給藍毅 、作用為何，要問我妻子才清楚。」、「（提示行政院衛生 署藥物食品檢驗局檢驗報告書一份，前揭生命液（NightDri nk）產品，經臺中市衛生局送請行政院衛生署藥物食品檢驗 局檢驗結果，含有Hydroxyhomosildenafil（為Silde nafil 之類緣物，Sildenafil為威而鋼西藥成分）西藥成分，你是 否知情？）我並未曾販售任何海藻萃取物給藍毅，更不知藍 毅提供給昇磯公司做成生命液產品之原料為何，當然無法知 道為何生命液會含有Hydroxyhomosildenafil成分。」云云 ；於原審始改辯稱：上開含有Hydroxyhomosil denafil之原 料藥係伊自中國大陸進口，當初即有送製藥發展中心檢驗， 結果並未含有西藥成分，故伊主觀上並無販賣偽藥之故意云 云，其辯詞反覆，已屬可疑。況被告於原審自承：「（提示 偵卷第68頁，是否是你們販賣海藻原料的廣告資料？）對。 」、「（你說從大陸買進，為何報紙說是日本研發科技？） 弟弟公司有搜尋技術。有些技術就引進大陸。」、「（海藻 原料與日本有什麼淵源？）海藻萃取技術是我們從日本引到 大陸的。」等語。而被告在本案之前曾於92年4月29日前某 日利用前往中國大陸上海市之機會，向其弟胡鎮收取含有 Sildenafil成分（係威而剛主要成分，用於治療成年男性勃 起功能障礙）之錠劑4500顆，並將之以藏放於行李內夾帶之 方式，於92年4月29日21時20分許自高雄小港國際機場入境 ，未經核准而擅自輸入上開錠劑至臺灣地區，並扣得上開禁 藥，此部分事實經臺灣高雄地方法院94年度訴字第572號被 告違反藥事法案判處罪刑確定在案，證人吳鎮於該案件審理 中亦證稱：「（你為何交給被告『偉哥』？）因為被告叫我 蒐集一些大陸地區關於性慾及食慾方面比較流行的產品。『 偉哥』當時在大陸地區算是在性慾方面比較流行的產品。」 、「（被告有否告訴你，蒐集偉哥有何用途？）要做研發用 途」等語，經本審調閱上開刑事卷宗可參，足見被告早於92 年4月29日該案被查獲之前，即已從事威而剛藥物之研究， 則被告對於該物質之成分理應知悉甚詳，絕無不知之理。 ⑵被告以前任職之威而柔生技公司所製造之「犀利士台灣最IN 能量飲料」報紙剪報等資料，以其成分包括海藻活化因子、 海藻液等，與本件所稱之海藻原料相同，而威而柔公司於92 年12月8日曾將上開飲料送請檢驗結果，認為不含威而剛、 樂威壯及犀利士等成分，被告辯稱：該海藻原料當初即有送 製藥發展中心檢驗，結果並未含有西藥成分，伊因信賴上開 檢驗報告，亦認為本件海藻原料並無含上開成分，其無製造 偽藥之故意云云，然被告於原審供稱：上開含有Hydroxyhom osildenafil之原料藥係其自中國大陸進口，伊以私人名義 賣給藍毅等語，核與威而柔公司上開報紙剪報等資料標明係 自日本引進等情（見偵查卷第68頁），即有未合，該「犀利 士台灣最IN能量飲料」，是否與被告所製造販賣予藍毅之本 件海藻原料相同尚有可疑，威而柔生技公司當時送至製藥發 展中心鑑定之犀利士能量補給飲料，是否即為其本案販售與 藍毅之原料藥，並未見被告提出任何證據作為佐證。況且「 犀利士臺灣最IN能量飲料」雖經威而柔公司於92年12月8日 ，送請製藥發展中心檢驗，檢驗結果固認為不含威而剛、樂 威壯及犀利士成分等情，有該中心93年2月20日之檢驗報告 一份在卷可憑（見臺中市調站卷第53至64頁），然而，檢驗 報告僅能說明送驗飲品不含威而剛、樂威壯及犀利士標準品 成分，並未能據之證明送驗飲品是否不含威而剛、樂威壯及 犀利士等之類綠物成分，此觀諸分析檢驗報告第11頁之說明 記載：「雖然由HPLC/DAD的檢驗結果來看檢品犀利士能量補 給飲料與威而剛標準品因層析滯留時間相近，UV光譜圖形相 同，而可能是相同物質。但深入以HPLC/ MC加以分析，發現 威而剛標準品的層析峰與檢品犀利士能量補給飲料的層析峰 雖然滯留時間相近，但是兩成分的質譜圖不相同，故不是相 同物質」甚明；又製藥發展中心於98年7月17日函復本院前 審稱：「．．．關於來函說明二調查事項第2項所詢類緣 物之疑問，由於中草藥成分複雜，常因生長地區、採收季節 等因素而有變化，亦未知藥材品項及製備方法，故難論是否 有產生類緣物之可能性。至於是否為Sildenafil合成過程產 生之副產品，本中心並無相關的研究。」（見本院上訴審卷 三第111頁），因此上開檢驗報告自不能據為有利被告之認 定，被告此部分辯解委無可採。參以被告於原審供稱：「（ 學歷？）生物化學碩士，做蛋白質、基因操作。對藥物化學 成份知道一點，但不是很清楚。」、「（為何只針對三個西 藥成份做檢驗，為何不檢驗類緣物？）那時候沒有類緣物的 概念。」、「（你學生物科技，難道不知道類緣物的概念？ ）我知道，但是類緣物很多。」等語，則被告既身為生物化 學碩士，且知悉類緣物之觀念，於檢驗時當已知悉該所謂犀 利士能量補給飲料，與威而剛標準品之層析峰滯留時間相近 ，UV光譜圖形相同，雖非同一物質，然極可能含有威而剛之 類緣物成分。 ⑶關於華友公司所出具之檢驗報告部分，細觀卷附之檢驗報告 ，委託檢驗樣品名稱為「龍抬頭」，委託單位係昱沅公司， 檢驗費用則由威而柔公司以電匯方式支付。又檢驗結果相關 檢驗報告共12頁（即編號第93F0000-000-00號至第93F0000 -000-00號），其中第93F0000-000-00號檢驗報告有檢驗出 疑似Viagra（威而鋼）有效成分Sildenafil之類緣物；再威 而柔生技公司事後並特別去電要求華友公司將檢驗報告正本 寄送至臺中市○區○○路○○號B棟13樓之3等情，亦有華友公 司96年12月28日華公字第95122801號函在卷可佐，而被告 亦自承係其要求華友公司將檢驗報告正本寄至該處，再證人 莊清堯（華友公司負責人）於原審結證稱：「（請解釋何謂 類緣物？）一個西藥，有主成份，主成份有主要結構，化學 物質主要結構與西藥成份接近的話，稱為類緣物。」、「（ 是否告訴胡繼云類緣物是不明成份，無法定義為藥？）時間 久遠，廠商那麼多。一般有些打電話來問，我們都會告知類 緣物是什麼東西。我不知道這個案件是否有打電話來問。若 委託單位打電話來問，我們告知什麼是類緣物，往往委託單 位不懂什麼是類緣物，我們告知這是接近西藥的東西，不能 隨便亂賣。就是我剛剛回答辯護人什麼是類緣物的內容。」 等語，益見被告實已知悉該「龍抬頭」產品內極可能含有 Viagra（威而鋼）有效成分Sildenafil之類緣物。 ㈢被告販售海藻原料1桶予證人藍毅，且會同證人藍毅至恆安 製藥公司向證人張明義說明之時間為何時？此據證人張明義 於原審97年2月26日審理時具結證稱：其是於93 年底受委託 分裝生命液，其於臺中市調站接受詢問時，有拿發票給調查 人員，即臺中市調站卷宗第31頁之該張發票，另於檢察官偵 查時亦有提供同一張發票給檢察官，即95年度偵字第11117 號卷第84頁後面之該張發票，這是後來補開的，因為93年底 做這個東西，送貨出去給他們之後，其問對方公司行號要怎 麼開，要將統一編號給其，後來藍毅告知公司名稱要改，發 票就擱著無法開，直到會計師說要開發票，雖然說要改公司 名稱，但是交易的時候是全球蛋白這個公司，會計師堅持要 開交易公司的名稱，所以後來補開發票；而同一張發票，何 以會有不同的內容（按臺中市調站卷附之發票影本，其品名 欄有加註「（分裝費）」，另於備註欄註記「2/21，2/5」 ，至於上開偵查卷所附之同編號發票影本則無上開註記）， 何時加註上去其不清楚，應該是另外加的，因為其公司只是 分裝，沒有製造，為何要加註其忘記了，時間已久，但是大 約這個數字、金額沒有錯；至於出貨單上會寫94年11月10日 （見臺中市調站卷第32頁），是因出貨單是事後補開，日期 是不對的，是補開的日期，93年底受託，送貨出去沒有辦法 開發票，為做會計核銷，才會將日期改為94年11月10日，與 變更統一發票日期相符，事實上只有分裝一次，其記得大約 是93年，送貨出去是94年2月份，是可以確定的，故受託時 間是93年底等語（見原審訴緝字卷第65至68頁）。經原審命 證人藍毅與證人張明義對質，證人藍毅具結證稱：其委託恆 安公司分裝，但是分批出貨，不是一次交給昇磯公司，因昇 磯公司沒有辦法買這麼多，昇磯公司下訂單要貨時，其才從 恆安公司出貨，是陸陸續續出貨，出很久的時間，昇磯公司 訂貨其就出貨；其可能在93年10月、11月時，向被告購買本 案海藻原料，並且在年底的時候，交給恆安公司分裝；其於 偵查中提出附卷之發票，票載日期會是94年9月6日（見上開 偵查卷第82頁），是因發票是其索取會計憑證的時候，才補 開的，所以時間是在後面，購買時間應該是在93年10、11月 間等語（見原審訴緝字卷第68至71頁）。是以，綜合上開證 人張明義、藍毅之證言，可知被告販售海藻原料1桶予證人 藍毅，且會同證人藍毅至恆安製藥公司向證人張明義說明之 時間，應為93年10、11月間，起訴書認為是94年9月5日，尚 有誤會。 ㈣扣案之生命液飲料，經檢出含有Hydroxyhomosildenafil成 分（其分子量504，為Sildenafil之類緣物），證人林永賓 （臺中市衛生局技士）於臺中市調站詢問時證述：Hydroxyh omosilde nafil（分子量504）為Sildenafil（藥品威而剛 主要成分）之類緣物，具有類似威而鋼產品之壯陽效果等語 （見臺中市調站卷第2頁），因被告之選任辯護人爭執證言 為傳聞證據無證據能力，經本審於審理期日傳喚證人林永賓 到庭詰問： 檢察官問：（請提示臺中市調查站卷證人林永賓94年11月10 日調查筆錄）對於所提示之該份筆錄內容是否照 當時你在製作筆錄時所陳述的記載？是否相符？ 林永賓答：是相符的。 檢察官問：你當時證述時有提到什麼類緣物，當初你所承辦 業務的範圍是哪一部份？ 林永賓答：有關類緣物，我們是依據行政院衛生署藥物食品 檢驗局檢驗成績書來判別，判別結果判定它裡面 有寫：「本檢體檢出的成分，未檢出上述鑑定2 種之西藥成分」，所以，只是說那是類緣物。早 期來講，在我們承辦的時候，他這個判決，是因 為早期類緣物很多，那時我們有請示衛生署，衛 生署說以西藥違反藥事法來處理，所以這一件才 被以藥事法來處理。因為我當行政課課長後來離 開食品課，據我所知，以這個檢驗成績書的結果 判定來講，現在藥檢局確實有把類緣物訂出西藥 成分，所以現在有這個規範，可是以前沒有。 檢察官問：因為這個是依據衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績 書檢驗結果來認定這一部份？ 林永賓答：對。 檢察官問：那你本身是否知道何謂「類緣物」？這也是在你 的業務範圍嗎？ 林永賓答：類緣物來講，都是由藥檢局的檢驗報告裡面的通 知，我們是依據它的判別，若它類緣物鑑定為西 藥成分，我們就以藥事法來移送。 檢察官問：類緣物定義為何？你知道嗎？ 林永賓答：類緣物的定義來講，我們是知道它是威而剛，很 多一個化學組成的一個變化的組織架構，但是它 自己怎麼變，我們不曉得，都是要經過藥檢局以 HPLC去鑑定它一個分子量，確定它跟威而剛的化 學成分的分子量是很類似，所以藥檢局來判斷它 是威而剛的類緣物，那我們就是以違反藥事法來 處理。 檢察官問：你是根據他們檢驗結果，還是說他們本身就有含 西藥成分？ 林永賓答：我們都是依據藥檢局給我們的判定，我們才可以 藥事法來移送。 等語（見本審卷二第124頁）。被告曾係威而柔公司研發中 心主任，其有製藥之專長，且上開生命液飲料之包裝盒及宣 傳資料復印製有壯陽等效用之詞句，被告自能預見其中之某 成分，會被認定為足以影響人類身體結構及生理機能之藥品 ，其知悉為偽藥而製造之故意甚明。 ㈤按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言 ，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複 雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律 概念或概括條款而為相應之規定（司法院釋字第432號解釋 ）。苟其抽象構成要件之意義非難以理解，且為受規範者所 能預見，並可經由司法審查加以確認者，即不得謂與法律明 確性相違。又用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心， 藥事法第6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加 概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及 製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂「其他足以 影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8月17日 （原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加 強管理當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫 療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身 體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或 影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括 性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造 ，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可 證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其 作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司 法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。行政院衛生署 於97年11月20日以衛署藥字第0970046212號函覆本院前審， 其中說明第三點：「本署將『Hydroxyhomosildenafil,MW50 4』列屬藥品管理，本署說明如下：㈠自民國92年度起，地 方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果 ，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而 剛、樂威壯之類緣物及減肥藥諾美婷之類緣物，本署乃於93 年7月7日針對本署藥物食品檢驗局首度驗出之威而剛類緣物 （Slidenafil Analogue,MW466）召開第C792次藥物審議委 員會議，會議決議：Slidenafil Analogue Mol.Wt466成分 可顯著影響乙體之生理功能，符合藥事法第6條第3款：『足 以影響人類身體結構及生理機能之藥品』規定，該成分應以 藥品列管。有關本署第C792次藥物食品審議委員會議，僅係 確認該項認定原則，並不影響該產品自始即符合藥事法藥品 定義之事實。㈡多年以來，世界各地之衛生機構由種種違法 之市售食品、成藥、中草藥、飲料及健康食品中，檢驗出Ac etildenafil或與Sild enafil化學構造類似之化學物質，依 據國內及美國、日本、香港、新加坡、荷蘭、韓國等國發表 之文獻均有這類報告，這些Sildenafil類緣物經科學分析檢 測至少含有Acetildenafil等多種，該等產品雖屬於壯陽類 類緣成分，由於未經法定之藥物臨床試驗程序予以驗證，故 其藥性及毒性均屬未知，其使用極為危險而不安全，凡經檢 驗出該成分之產品皆屬違法。㈢按藥品『類緣物』之分子主 結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生『非天然』 存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生 理功能，已符合藥事法第6條第3款『足以影響人類身體結構 及生理機能之藥品』規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣 物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓 及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與 心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險；故本署特別於96 年5月11日以衛署藥字第09600303743號函請司法院、法務部 轉知各地方法院及檢察署，爾後受理該類一般性產品摻加西 藥類緣物之涉嫌偽禁藥案件，應究其來源認屬藥事法第20條 第1項第1款之偽藥，抑或藥事法第22條第1項第2款之禁藥， 予以審酌。」，另依同函說明第五點：「本案中成分物質（ Hydroxyhomosildenafil, MW504）之主結構確實與Slidena fil之主結構相同，且整體結構極為類似，即所謂Slidenafi l之類緣物。該『Hydroxyho-mosildenafil,MW50 4』成分可 顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款，『足以 影響人類身體結構及生理機能之藥品』規定，應屬藥品管理 ，經查本署未曾核准含該成分之產品。惟藥品之製造或輸入 ，應依上開相關法令規定辦理，始為合法」等語（見本院上 訴審卷一第91至92頁），由上述函示內容可知，Sildenafil 類緣物屬於壯陽類類緣成分，為藥品在合成過程中所產生「 非天然」存在之副產物，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或 減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消 費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產 生交互作用致死之危險，衛生署認為該副產物藥理作用皆可 顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影 響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，而應以藥品列管 ；並重申「有關本署第C792次藥物食品審議委員會議，僅係 確認該項認定原則，並不影響該產品自始即符合藥事法藥品 定義之事實」等旨，有該署98年7月21日衛署藥字第0980019 312號、第0000000000號函復本院前審可佐（見本院上訴審 卷三第112至115頁）；申言之，「類緣物」是否為藥事法第 6第3款所規範之藥品，並無另行授權行政機關制定法規命令 ，另為具體認定藥品定義，自無待行政院衛生署公告後始可 認定為藥品：衛生署在上揭函文中雖未對其是否曾併就具有 壯陽西藥成分之其他類緣物予以審議，及對劃定列管對象後 有無對外公告一事加以說明，然衛生署援引之藥事法第6條 第3款藥品之定義規定，本未有另行授權行政機關制訂法規 命令，另為具體確認藥品定義之用語，自非屬尚待補充之空 白規範，而衛生署召開前揭審議委員會議，旨既在「再度確 認」凡足影響人類身體結構及生理機能者，均屬藥事法應規 範之對象此一「立法之初即已訂立之認定原則」，自難影響 本案被告前述產品自始即符合藥事法藥品定義之事實，更不 得將衛生署前開審議行為與尚待公告才能對外生效之所謂解 釋性行政規則混為一談。 ㈥有關Sildenafil（藥品威而剛主要成分）類緣物，即本案之 Hydroxyhomosildenafil, MW504 之解出時間據行政院衛生 署食品藥物管理局於99年3月9日FDA研字第0990003273號函 ：所詢解出MW504威而剛類緣物之確切時間，係於93年4月間 ，藥物食品檢驗局（即食品藥物管理局之前身）由某送驗檢 體中，以薄層層析法分析發現該可疑成分，為探索該可疑成 分，遂由該檢體萃取，並經純化與再結晶等步驟獲得該可疑 成分純品（分子量504）（93年7月），同年國際期刊Food Additives&Contaminamts刊載此成分，亦與本局檢出成分相 同，有關本局對該成分之分離與結構解析等過程，經整理後 於2006年發表；MW 504威而剛類緣物（Hydroxyhomosilde nafil），其結構與Sildena fil類似，亦有抑制PDE5之作用 ，應以人用藥品列管，至於藥品屬性之判別係依其詳細成分 、含量、用途、用法、用量等資料憑核，並無列表公告等語 （見本院上訴審卷五第43頁）。雖然行政院衛生署藥物食品 檢驗局係於93年4月間解出MW504威而剛類緣物，經整理後於 95年發表「藥物食品分析」第14卷第3期（見該函之附件二 ，附於本院上訴審卷第五宗第59至63頁）；又華友公司於 100年10月6日函復本審稱：「貴院所提93年12月間受理檢 驗『龍抬頭』商品等相關資料，因年代久遠，超過保存期限 （三年），無法查到資料。有關分子量504威而剛類緣物 ，衛署發佈日期為2010年1月5日。當時93年12月本實驗室 並未取得分子量504威而剛類緣物標準品可供比對。」（見 本審卷一第80頁），另於98年10月28日函復本院前審稱：「 ．．．⒊西藥類緣體與西藥之功能是否等同？一般必須以動 物及臨床試驗結果認定。本實驗室判斷類緣體的標準？除實 驗室檢驗分析呈現之數據佐證外，一般參考公家機構或國內 外科學文獻資料進行比對，可能的話，進一步採購對照標準 品直接進行圖譜比對。⒋本公司接受客戶委託檢驗，一般依 客戶之要求，進行指定項目檢驗，至於何時開始提供西藥類 緣物檢驗服務？因時間久遠，大約與政府檢驗單位公告類緣 體時間相同。」（見本院上訴審卷三第133頁），惟依上開 所述，被告既能自本案藥物中預見其中之某成分，會被認定 為足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，其知悉為偽藥 而製造之故意甚明，此部分相關函文無解於被告有本案犯罪 之刑責；同理，被告之選任辯護人辯護稱：衛生署係於99年 1 月5日始公告發布有關分子量504之威而剛類緣物，華友公 司至少迄93年12月仍未取得分子量504之威而剛類緣物可供 比對，如若以專門從事藥物檢驗之華友公司，送驗當時之能 力且無法檢驗出某種產品是否含有分子量504之威而剛類緣 物成分，則如何能荷令一般業者之被告有預見之能力云云， 尚無可採。 ㈦綜上各情，相互勾稽，足認被告對於渠等自中國大陸HANGZH OUHETALSMINETALSMACHINERYANDCHEMICALSIMP&EXP.CO公司 輸入之物品係含有「威而鋼類緣物」（Sildenafilanalogue 、Hyd roxyhomosildenafil）之西藥成分原料藥，顯已知悉 甚詳，乃被告竟未進一步確認而仍分別為販售及混合「養身 茶粉」製成「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（ 膠囊）產品並販售，其有明知為禁藥而仍為販賣及製造偽藥 並販賣之故意，已灼然甚明。此外，並有生命液飲料51箱、 昇磯公司產品發票、宣傳資料、訂購單及如附表所示之物品 扣案可資佐證。本件事證明確，被告上開違反藥事法犯行， 堪以認定，應依法論科。至於本審向財政部關稅總局查詢美 商威而柔公司於93年3月22日之是否進口日本原料乙節，據 財政部關稅總局100年9月5日台總局徵字第1001018600號函 復：「依據『海關檔案清理銷毀要點』四㈡非連線申報之進 出口報單，已逾進出口放行日期5年，應予清理銷毀，同要 點四㈢連線申報之書面報單及其有關文件正本，應自放行之 日起保存二年，期滿應予清理銷毀。因旨揭查核期間資料已 逾5年保存期限，本總局無法提供。」（見本審卷一第60頁 ），此部分無法為有利被告之認定。 三、比較新舊法： 被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華 總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行 刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑 法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條 本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身 尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修 正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本 於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦 有最高法院95年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查： ㈠被告行為後，刑法第33條第5款修正公布，修正後規定「罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前規定 「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有 利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第 2條第1項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分，自應 適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰 金部分之法定刑。 ㈡被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定經修正刪除，而 刑法修正之後，原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪 併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正 後之規定並未較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項規定 ，應適用行為時即修正前刑法第55條後段之規定，從重論以 一罪，較為有利於被告。 ㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定修正公布刪除，則被 告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法 院95年第八次刑事庭會議決議參照）。 ㈣被告行為後，刑法第28條業經修正公布，修正後刑法第28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」 ，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利 於被告之情形，依修正後刑法第二條第一項從舊從輕原則， 應依修正前刑法第28條規定論處。 ㈤綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法上開之規 定較有利於被告，並一體適用之。 四、論罪理由： ㈠按我國大陸領土雖因一時為中共所佔領，而使國家統治權在 實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域。是以由我國大 陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港， 原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但「 臺灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區 產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進 口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22 條第2款前段所稱之禁藥（最高法院83年度臺上字第5509號 判決參照）。又被告未經核准擅自輸入含有「威而鋼類緣物 」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosi ldenafil）之 西藥成分原料藥，固屬未經核准擅自輸入之禁藥，其利用含 有上開威而剛類緣物成分之原料藥與向吉春公司購買之「養 身茶粉」二者混合後，打錠製造成「虎力雄威錠」（錠劑） 及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品則屬未經核准擅自製造偽 藥之行為。故核被告如犯罪事實欄一之㈠所為，係犯藥事法 第82條第1項之輸入禁藥罪、製造偽藥罪，以及同法第83 條 第1項之明知為偽藥而販賣罪；如犯罪事實欄一之㈡所為， 係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之 明知為禁藥而販賣罪。被告上開多次輸入禁藥、製造偽藥及 明知為偽藥而販賣之犯行，因各罪各自之犯罪時間緊接，犯 罪構成要件亦各自相同，顯皆各基於概括犯意反覆為之，均 應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪。又被告 輸入禁藥後復製造偽藥並明知為偽藥而販賣之犯行（事實一 之㈠部分），輸入禁藥後明知為禁藥而販賣之犯行（事實一 之㈡部分），因與連續輸入禁藥罪均有方法結果之牽連關係 ，應依據修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重依連續製 造偽藥罪處斷，並依法加重其刑。被告就上開犯行，與李素 華有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 ㈡公訴意旨雖認被告利用不知情之證人張明義、藍毅製造上開 偽藥，係屬間接正犯，然按間接正犯乃以自己犯罪之意思， 利用無責任能力、無犯罪意思或他人欠缺違法性之行為者， 實現犯罪事實之謂，即犯罪行為人不躬自實行犯罪行為，而 利用無責任能力之人、不負責任之人、或他人之職務上、業 務上之行為，以實施自己所欲之犯罪行為而言（最高法院94 年度臺上字第6403號、86 年度臺覆字第79號判決參照）。 查本案被告之犯罪目的應在於將該含有Hydroxyhomosildena fil之原料藥，販售與藍毅，以謀取不法利益，至該含有Hyd roxyhom osil denafil之原料藥嗣後又經不知情之藍毅委由 不知情之恆安製藥公司加水稀釋、滅菌分裝至20C.C玻璃封 蓋及打印有效日期，而製成生命液飲料，尚難認係被告以自 己犯罪之意思而實施自己所欲之犯罪行為，此由證人藍毅於 原審結證稱：「（分裝之後，由古德溫公司販售。販售藥品 ，被告能否獲利？）不可以。我向被告購買海藻原料之後， 之後分裝、販售都是我自己負責。所以相關成本利潤都是我 自己承受。」等語至明，是公訴意旨此部分認定被告係利用 不知情之張明義、藍毅製造偽藥而涉犯藥事法第82條第1項 之製造偽藥罪嫌，容有未洽，爰於起訴之基本社會事實仍屬 同一之情況下予以變更起訴法條，改論以明知為禁藥而販賣 罪。又公訴人雖僅就被告如犯罪事實一之㈡之明知為禁藥而 販賣犯行提起公訴（公訴原意旨係製造偽藥），就被告輸入 禁藥及犯罪事實一之㈠部分未經起訴，然未經起訴部分與起 訴部分有修正前刑法連續犯、牽連犯等裁判上一罪關係，為 起訴效力所及，依法由本院合併審判。被告利用不知情之昱 沅公司製造偽藥「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠 」（膠囊），為間接正犯。 五、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴、原 判決引用證人吳鎮於另案台灣高雄地方法院94年度訴字第 572號審理時之證言，為不利被告認定之依據，惟僅係節錄 該案判決之記載，而未調閱該案卷宗予以調查，尚有未洽。 ⑵、原判決另依檢察官移送併辦意旨（台灣台南地方法院檢 察署95年度偵字第7214號），以被告先自90年間起，未經核 准，由李素華自日本輸入含有「Sildenafil」西藥成分之「 蟻力神」產品多次，再自92年間起，由胡繼云以威而柔生技 公司業務員身分，至高雄縣市、臺南縣市及屏東縣等地之藥 局推銷寄賣，而利用不知情之藥局人員販賣或意圖販賣而陳 列，此部分犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83 條第1項之明知為禁藥而販賣或意圖販賣而陳列罪。此部分 未經起訴，然與起訴部分分別有修正前刑法連續犯及牽連犯 之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，因予合併審判。然 而，此部分犯行，時間係於90年起至92年間，係自日本輸入 禁藥；而本案被告經起訴之犯罪事實時間係自93年6月（起 訴書誤認係94年9月5日）間起至95年3月間，係先自中國大 陸輸入禁藥，二者時間有所間隔，犯罪模式亦有區別，顯然 犯意各別，行為互異。因此，此部分與起訴犯行並無修正前 連續犯或牽連犯裁判上一罪關係，非起訴效力所及，原審合 併審判，亦有未合。被告提起上訴否認犯罪，固無可採，惟 原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決 撤銷改判。爰審酌被告前而92年4月間已有違反藥事法前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可按，猶不知謹 慎行事，先後多次為輸入禁藥、製造偽藥及販賣偽、禁藥之 行為，使得該分別含有Sidenafil及Hydroxyhomo sildenafi l成分之禁藥、偽藥未經主管機關核可即流入市面，對社會 大眾之生命安全造成嚴重影響，行為殊值非難及被告犯罪後 態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。 被告犯罪雖在96年6月24日之前，然經本院宣告刑罰逾有期 徒刑1年6月，所犯又屬於中華民國九十六年罪犯減刑條例第 3條第1項第16款所列不予減刑之罪，因此不予減刑。末按違 禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而 言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法 令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非 他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造 、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁 藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決 參照），公訴意旨認本件扣案之生命液飲料51箱，係屬違禁 物，請求依法宣告沒收，容有誤會，又上開生命液係在昇磯 公司扣得，並非被告所有，而扣案如附表所示之物品，分別 為威而柔生技公司及睿翔公司所有，並非被告所有等情，業 據被告於原審陳述甚明，爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑 法第2條第1項前段、第11條、第28條（修正前）、第55條（修正 前）、第56條（修正前），判決如主文。 本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 5 月 2 日 刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟 法 官 胡 文 傑 法 官 陳 葳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 文 琴 中 華 民 國 101 年 5 月 2 日 附表： ㈠臺中市○○區○○路三段181號威而柔生技公司聯絡處部分 ┌──┬────────────────────┐ │編號│ 扣案物品名稱 │ ├──┼────────────────────┤ │ 一 │經濟部函文影本7張 │ ├──┼────────────────────┤ │ 二 │威而柔生技公司變更登記申請書1份 │ ├──┼────────────────────┤ │ 三 │變更登記申請書1份 │ ├──┼────────────────────┤ │ 四 │威而柔生技公司章程1份 │ ├──┼────────────────────┤ │ 五 │公司變更名稱預查申請表1份 │ └──┴────────────────────┘ ㈡臺中市○○區○○○○街○○○號1樓睿翔國際有限公司部分 ┌──┬───────────────────┐ │編號│ 扣案物品名稱 │ ├──┼───────────────────┤ │ 一 │虎力雄威錠1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │ 二 │中藥原物料1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │ 三 │各大學名冊5張 │ ├──┼───────────────────┤ │ 四 │雜記紙8張 │ ├──┼───────────────────┤ │ 五 │付款簽收簿1本 │ ├──┼───────────────────┤ │ 六 │退貨單8張 │ ├──┼───────────────────┤ │ 七 │員工身分證影本1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │ 八 │華友科技顧問公司報告1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │ 九 │公文書1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │ 十 │睿翔公司零用金支出明細表1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │十一│員工薪資支領及扶養親屬表1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │十二│2006年月曆1份 │ ├──┼───────────────────┤ │十三│2005年月曆1份 │ ├──┼───────────────────┤ │十四│2004年月曆1份 │ ├──┼───────────────────┤ │十五│桌曆2本 │ ├──┼───────────────────┤ │十六│名片簿1本 │ ├──┼───────────────────┤ │十七│名片簿2本 │ ├──┼───────────────────┤ │十八│睿翔公司出貨單1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │十九│睿翔公司請款單1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │二十│客戶名冊2冊 │ ├──┼───────────────────┤ │二一│威而柔公司請款單1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │二二│全球蛋白能量公司明細分類帳1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │二三│全球蛋白能量公司93年度佣金支出清冊1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │二四│經銷商往來紀錄表1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │二五│公司設立公文冊 │ ├──┼───────────────────┤ │二六│全球蛋白能量集團資料1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │二七│經銷商名冊1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │二八│全球蛋白能量公司93年度出口報單8張 │ ├──┼───────────────────┤ │二九│歐美食品調配管制表7張 │ ├──┼───────────────────┤ │三十│雜記紙24張 │ ├──┼───────────────────┤ │三一│房屋租約書1份 │ ├──┼───────────────────┤ │三二│MBI報告1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │三三│威而柔薪資清冊1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │三四│威而柔公司支票3張 │ ├──┼───────────────────┤ │三五│威而柔公司定或單14本 │ ├──┼───────────────────┤ │三六│委託代工合約書1冊 │ ├──┼───────────────────┤ │三七│聯絡名冊2份 │ ├──┼───────────────────┤ │三八│資產負債表8張 │ ├──┼───────────────────┤ │三九│郵局掛號收據1本 │ ├──┼───────────────────┤ │四十│威而柔公司貸款收款紀錄簿1本 │ ├──┼───────────────────┤ │四一│扶輪社社員名冊1本 │ ├──┼───────────────────┤ │四二│光碟3張 │ ├──┼───────────────────┤ │四三│銀行存摺24本 │ ├──┼───────────────────┤ │四四│筆記本6本 │ ├──┼───────────────────┤ │四五│私章25枚 │ ├──┼───────────────────┤ │四六│公司章30枚 │ ├──┼───────────────────┤ │四七│睿翔公司94年帳冊憑證 │ ├──┼───────────────────┤ │四八│威而柔公司93年帳冊憑證 │ ├──┼───────────────────┤ │四九│威而柔公司94年帳冊憑證1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │五十│原物料1瓶 │ ├──┼───────────────────┤ │五一│麥香香料1瓶 │ ├──┼───────────────────┤ │五二│面膜原料1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │五三│瓶裝液體（能量飲料）1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │五四│富寶燐2號1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │五五│原物料1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │五六│原物料1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │五七│泡沫劑（食品添加物）1箱（內含8盒） │ ├──┼───────────────────┤ │五八│酸甲素纖體素納1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │五九│BAZOOKA IN瓶裝液體1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │六十│香料瓶1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │六一│不明藥物1袋 │ ├──┼───────────────────┤ │六二│不明藥物1袋 │ ├──┼───────────────────┤ │六三│日本食品1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │六四│雄威錠、威而柔成品1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │六五│測試盒1箱（內含5盒） │ ├──┼───────────────────┤ │六六│美商威而柔32盒、蟻力神20盒、龍抬頭6盒 │ ├──┼───────────────────┤ │六七│多丙烯酸、純寒天粉等原料（1箱） │ ├──┼───────────────────┤ │六八│犀力士瓶裝液體及包裝貼紙1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │六九│AIN清涼飲料水1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七十│分裝空瓶1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七一│塑膠瓶噴頭1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七二│原物料1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七三│包裝盒1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七四│口服液成品1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七五│分裝器皿1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七六│原物料1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七七│自動定量分注器、封口機、電子秤1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七八│飲料芳香混合物原料1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │七九│原物料1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │八十│原物料1箱 │ ├──┼───────────────────┤ │八一│硬碟機2臺 │ ├──┼───────────────────┤ │八二│電腦主機1臺 │ ├──┼───────────────────┤ │八三│隨身碟1支 │ └──┴───────────────────┘ 附錄論罪科刑法條： 藥事法第82條： 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 藥事法第83條： 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷 者，處3年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。