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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1524號 上　訴　人 即　被　告　甲女 選任辯護人　羅豐胤律師 　　　　　　張慶宗律師 　　　　　　林語然律師 上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院99 年度訴字第3021號中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9679號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲女成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。 犯罪事實 一、甲女（民國「下同」00年0月生，行為時係已滿20歲之成年 人，詳細年籍資料詳卷）為丙男、丁女夫妻之大嫂，乙男為 甲女之丈夫，為丙男的哥哥（乙男、丙男、丁女之詳細年籍 資料詳卷），甲女亦為兒童Ａ男（即丙男、丁女之子，00年 0月生，被害時為未滿12歲之兒童《未滿5個月之嬰兒》，詳 細姓名年籍資料詳卷）之大伯母。甲女平時與乙男及其子同 住在臺中市潭子區住處（詳細地址詳卷），該處1樓為家族 成員共用之客廳、廚房及餐廳。丙男、丁女夫婦則與其子即 兒童Ａ男及女即兒童Ｂ女（Ｂ女為Ａ男的姊姊，詳細年籍資 料詳卷，甲女傷害兒童Ｂ女案件，另經檢察官為不起訴處分 ）同住在鄰棟2樓，該處1樓為甲女、乙男及丙男所任職之「 ＯＯ公司」（即乙男、丙男家族經營的公司，詳細公司名稱 詳卷）之辦公室。甲女與兒童Ａ男係三親等之旁系姻親關係 ，為家庭暴力防治法第3條規定之家庭成員。兒童Ａ男及兒 童Ｂ女自出生後，平時皆由祖母戊女（即甲女及丁女之婆婆 ）在上開住家內照顧。甲女因見丙男、丁女夫婦及其子女與 其他家族成員間互動頻繁，且丙男、丁女假日常外出旅遊， 感情親密，而乙男則忙於事業，無暇顧及甲女感受，加上甲 女的次子早產，甲女擔心次子日後的健康問題，乃對丙男、 丁女產生忌妒之心，明知兒童Ａ男於案發時為未滿5個月之 脆弱嬰兒，其身體結構、器官功能及免疫系統等，均尚未發 展至成熟階段，且可預見在未滿5個月之脆弱嬰兒的耳、鼻 內，灌入具有強力黏性的膠劑「３Ｍ三秒膠」，不僅該嬰兒 無法自行以雙手排除該三秒膠沾黏耳、鼻的情狀，且該三秒 膠若進而阻塞呼吸道，有可能造成該嬰兒窒息死亡之結果； 使未滿5個月之脆弱嬰兒，服飲摻有人生製藥股份有限公司 生產之「近江兄弟白藥水」之水，所沖泡的牛奶，經逾量吸 收後，有可能對該嬰兒的器官功能及身體健康造成嚴重的傷 害，進而導致該嬰兒死亡之結果；在未滿5個月之脆弱嬰兒 的頭部插入金屬針狀物，有可能重創腦組織、造成腦部血管 大量出血及引發感染，進而產生該嬰兒死亡之結果，竟仍本 於縱使發生此等結果，亦不違背其本意之內心狀態，基於殺 人之不確定故意，接續為下列行為： （一）甲女於98年 7月14日中午某時，利用工作之餘，有與兒童 Ａ男獨處之機會，將兒童Ａ男抱至房間，將具有強力黏性 之「３Ｍ三秒膠」，灌入兒童Ａ男之右耳及右鼻。嗣因照 護兒童Ａ男之戊女，察覺兒童Ａ男之右耳及右鼻內有異物 ，隨即於同日下午 1時31分許，緊急將兒童Ａ男送往行政 院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中 榮民總醫院）救治並辦理住院，直至同年月16日出院，轉 往何孟哲診所，再轉往中國醫藥大學附設醫院，始將右耳 及右鼻內之「３Ｍ三秒膠」清除乾淨，幸因該「３Ｍ三秒 膠」未阻塞兒童Ａ男的呼吸道，致未發生死亡之結果。 （二）甲女於98年7月25日上午10時58分許、同年月26日下午7時 28分許、同年月27日中午12時37分許，進入丙男、丁女夫 婦之房間內，在擺設於該房內之泡奶用調乳器內，摻入份 量不詳之「近江兄弟白藥水」，欲使丁女、戊女在不知情 的情況下，使用該泡奶用調乳器內之水，沖泡牛奶給兒童 Ａ男飲用。嗣因甲女先前曾以相同手法，在泡奶用調乳器 內，摻入份量不詳之「近江兄弟白藥水」，使丁女、戊女 在不知情的情況下，使用該泡奶用調乳器內之水，沖泡牛 奶給兒童Ｂ女飲用（此部分業據檢察官為不起訴處分）， 造成兒童Ｂ女產生身體顫抖、口腔內潰瘍等症狀，已引發 丙男、丁女之懷疑，遂於 98年7月24日起，在房間內裝設 針孔攝影機，並自斯時起，未再使用該泡奶用調乳器內之 水，沖泡牛奶給兒童Ａ男飲用，兒童Ａ男亦因未飲用到該 調乳器內的水，故未過量吸收到「近江兄弟白藥水」內之 藥物成分Dibucaine Hydrochloride、Naphazoline Hydro chloride、Chlorpheniramine Maleate、Benzalkonium C hloride ，而未生死亡之結果。惟兒童Ａ男復因不詳原因 ，產生身體顫抖、口腔內潰瘍等症狀，經丁女於 98年7月 27日下午 7時49分，將兒童Ａ男送往臺中榮民總醫院救治 並辦理住院，直至翌日（即28日）下午 2時50分許出院。 詎甲女竟仍在兒童Ａ男病症尚未完全痊癒，抵抗力及免疫 力仍未恢復之情況下，接續於同年月29日（即兒童Ａ男出 院之翌日）中午12時30分許，再以前開相同手法，在上開 泡奶用調乳器內，摻入「近江兄弟白藥水」，欲使丁女、 戊女再度在不知情的情況下，使用該泡奶用調乳器內之水 ，沖泡牛奶給兒童Ａ男飲用。幸因丁女仍有所警覺，未使 用該泡奶用調乳器內之水，沖泡牛奶給兒童Ａ男飲用，致 未發生死亡之結果。因上開事件發生後，家族成員察覺甲 女行為有異，由乙男及己男（即甲女、丁女的公公）在甲 女之皮包內，找到「３Ｍ三秒膠」及「近江兄弟白藥水」 ，並先行拍照存證，再經丙男、丁女夫婦調閱房間內安裝 之針孔攝影機錄影畫面，確認甲女所為之犯行後，甲女始 向家族坦承上開犯行。丁女並自斯時起，辭去工作，親自 照顧兒童Ａ男，避免甲女有與兒童Ａ男單獨共處之機會。 丙男、丁女夫婦與其子女（即兒童Ａ男、Ｂ女）及戊女， 並於98年12月下旬某日起，搬離臺中市潭子區住處，而不 願再與甲女同住。 （三）甲女於兒童Ａ男出生後3個月前一星期左右至98年7月29日 前之某時，於其工作之餘，有與兒童Ａ男獨處之際，利用 兒童Ａ男之頭部顱骨尚未密合之處（即前囪門），可輕易 插入異物之機會，在不詳地點，將3支長度分別約1.3公分 、1.5公分及2.5公分之金屬針狀物，自前囪門處插入兒童 Ａ男之頭顱內，其中1支插入左額葉內，另2支插入大腦鐮 ，其中1支並穿過大腦鐮及右額葉，幸因該3支金屬針狀物 ，剛好閃過兒童Ａ男前囟門中央的上矢狀竇（為腦部重要 之大靜脈之一）及大腦鐮正下方前大腦動脈（為腦部重要 之大動脈之一），且未造成感染、明顯神經損傷、顱內出 血，致未發生死亡之結果，且因未生立即之危險，故丙男 、丁女及照顧兒童Ａ男之戊女，並未能從頭（腦）部外觀 ，察覺有異。直至99年3月21日，兒童Ａ男在其新住家玩 耍時，不慎發生跌撞，丁女為求慎重，於同日下午7時36 分許，將兒童Ａ男送往財團法人佛教慈濟醫院臺中分院（ 下稱慈濟醫院）診治，經慈濟醫院施以頭部放射線Ｘ光照 射檢查時，發現兒童Ａ男之顱內插有2支金屬針狀物（當 時僅發現2支金屬針狀物），丙男、丁女夫婦至此始知該 情，並於同年4月11日報警處理，再將兒童Ａ男轉送國立 臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）診治，經臺大 醫院於同年4月27日為兒童Ａ男施以開顱手術，在兒童Ａ 男之左額葉內取出1支金屬針狀物，在大腦鐮內取出2支金 屬針狀物（其中1支並穿過大腦鐮觸及右額葉）。 二、案經丁女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： （一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之 5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。本件證人丙 男、丁女於警詢時所製作之筆錄，屬被告以外之人於審判 外之陳述，為傳聞證據，被告於本院審理時對證人丙男、 丁女之警詢筆錄表示不同意作為證據使用（見本院卷第 186頁反面），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人 丙男、丁女警詢時之陳述，並無證據能力。 （二）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5 定有明文。經查乙男、戊女警詢筆錄，依刑事訴訟法第 159條第1項之規定，原則上均不得作為證據使用，惟檢察 官、被告於原審、本院審理時均不爭執該證據作為證據使 用（原審卷㈠第29頁、本院卷第186頁反面、第187頁）， 本院審酌後述證人乙男、戊女警詢筆錄製作時之情況，並 無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，認該等供述證據均例外具有證據能力。 （三）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。證人丙男、丁女於檢察官偵查中具結後所 為之陳述，被告之選任辯護人羅豐胤律師於本院審理時對 證人丙男、丁女之偵訊筆錄表示不同意作為證據使用（見 本院卷第186頁反面），然檢察官原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述 ，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，上開證人於偵查 中向檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據使用，被 告辯護人之上開主張，尚屬無據。 （四）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有 明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具 有證據能力。 二、認定犯罪事實之證據及理由： （一）訊據上訴人即被告甲女（以下簡稱被告）坦承於98年7月 14日中午某時，利用與兒童Ａ男獨處之機會，將「三秒膠 」灌入兒童Ａ男之右耳及右鼻，於98年7月25日上午10時 58分、同年月26日19時28分、同年月27日12時37分及同年 月29日12時30分，進入丙男、丁女夫婦居住的房間內，將 「近江兄弟白藥水」摻入該房間內兒童Ａ男使用之泡奶用 調乳器內等情，惟矢口否認在兒童Ａ男的頭顱插入扣案之 3支金屬針狀物及有殺害兒童Ａ男之犯意等情，辯稱：伊 有沒有在兒童Ａ男的頭部插入扣案之3支金屬針狀物，伊 都不知道，也不確定是不是伊做的，伊對這件事情，一點 印象都沒有，但是告訴人等就說一定是伊做的，並且說伊 騙人，伊沒有辦法確定這件事是伊所做的，也沒有辦法確 定不是伊所做的等語。被告之選任辯護人為其辯護稱：被 告將「三秒膠」灌入兒童Ａ男之右耳及右鼻，及將「近江 兄弟白藥水」摻入該房間內兒童Ａ男使用之泡奶用調乳器 內，充其量僅係構成傷害罪，依卷內資料，並不足以證明 將「三秒膠」滴入嬰幼兒的耳、鼻，及將「近江兄弟白藥 水」摻入泡奶用調乳器供嬰幼兒飲用，會有致命的危險， 且從卷內的證據，亦不足以證明被告摻入的量，足以發生 致命的結果，若被告有意讓兒童Ａ男窒息而死，應該會將 兒童Ａ男兩邊的耳、鼻都灌入三秒膠，而不會僅在兒童Ａ 男的一邊耳、鼻滴入三秒膠，且傷害部分業據告訴人丙男 、丁女撤回告訴，應諭知公訴不受理之判決。而兒童Ａ男 頭顱內被插入3支金屬針狀物，並無積極證據證明係被告 所為，即便認定是被告所為，惟被告辯稱：伊已不復記憶 有無上開行為，絕非飾詞狡辯，因為被告為上開插針行為 時（如果認定是被告所為的話），其精神狀態顯係存在嚴 重障礙，而有可能於行為後，已忘記其是否曾為此不法行 為。公訴意旨不採信被告有精神障礙事由之抗辯，無非係 以被告自案發時起，至檢察官偵查終結期間，均能正常在 夫家自營之「ＯＯ公司」任職，並支領薪水，且被告直至 案發後之99年5月間，始有因重度憂鬱症就醫之紀錄，難 據此推斷其「行為時」有何精神方面之疾病。然被告在99 年5月間，第一次至中國醫藥大學附設醫院接受治療之前 ，已有多次病發之紀錄，只是被告的最近親屬迷信於求神 問卜的方法，每每於被告精神疾病發作時，帶著被告求遍 各個大廟小觀，是以被告之精神障礙抗辯事由，絕非臨訟 虛捏。被告自案發時起，至檢察官偵查終結期間，均在夫 家自營的「ＯＯ公司」任職並支領薪水，乃係丈夫乙男遵 從醫囑，不敢驟然使被告賦閒在家，擔心被告愈發鑽牛尖 角，而使病情更加嚴重。若兒童Ａ男頭部遭人插針之事實 ，果係被告所為，且被告為此行為時，有致兒童Ａ男死亡 之犯罪故意，則此犯罪手段未免讓人駭異，蓋此殺人手法 不但罕聞，且犯罪之人莫不思如何湮滅證據，被告卻直至 兒童Ａ男囪門密合時，從未試圖將其插入之細針拔出，其 精神狀態異於常人，寧非明顯至極。被告在行為時，顯然 沒有辦法辨識自己行為的違法性等語。 （二）惟查： ㈠被告確有在兒童Ａ男的右耳、右鼻灌入「３Ｍ三秒膠」 、在兒童Ａ男使用之泡奶用調乳器內，摻入「近江兄弟 白藥水」，及在兒童Ａ男頭部顱骨尚未密合之處（即前 囪門），插入3支長度分別約1.3公分、1.5公分及2.5公 分之金屬針狀物之客觀行為： ⑴被告確有於98年7月14日中午某時，利用工作之餘， 有與兒童Ａ男獨處之機會，將兒童Ａ男抱至房間，而 將具有強力黏性之「３Ｍ三秒膠」，灌入兒童Ａ男之 右耳及右鼻；及於98年7月25日上午10時58分、同年 月26日下午7時28分許、同年月27日中午12時37分許 、同年月29日中午12時30分，進入丙男、丁女夫婦之 房間內，在擺設於該房內之泡奶用調乳器內，摻入份 量不詳之「近江兄弟白藥水」，欲使丁女、戊女在不 知情的情況下，使用該泡奶用調乳器內之水，沖泡牛 奶給兒童Ａ男飲用等情，業據被告於原審及本院審理 時坦承不諱，其於自己口述，經乙男代其書立，再經 被告及乙男簽名確認之悔過書中，坦承「．．．我在 小孩泡牛奶水裡，加入了些許的外傷用的白藥水，造 成兒童Ｂ女身體不適，並且無意間也造成自己的小孩 ＯＯ腹瀉、發燒，更造成丙男及丁女的擔心疲累。此 令我心裡相當的害怕與不安，至此之後的一段時間， 我不敢有此舉動。至兒童Ａ男出生後，我又見婆婆對 兒童Ａ男相當的照顧，並懷疑其對ＯＯ的照顧有所忽 略。心中的妒意再次的萌生，也再次有了傷害別人的 舉動，想再次令丙男及丁女擔心疲累，於是也在小孩 泡牛奶的水裡，加入了些許的外傷用的白藥水，及在 兒童Ａ男的外耳點瞬間膠等糊塗的舉動。事後我依然 心裡相當的害怕與不安，一直到所有事情被丙男、丁 女及公婆發現。．．．」等語（詳警卷第28頁）；另 被告於其簽名確認之「合理懷疑之疑點釐清」上，亦 確認其自97年11月10日至98年3月8日，共7次，在兒 童Ｂ女的飲用水內加入藥物（劑）；98年7月14日在 兒童Ａ男的右耳、右鼻滴入三秒膠；98年7月25日至 同年月29日在調乳器加白藥水等情（詳警卷第29頁） ，而證人乙男於檢察官偵查時證稱：「合理懷疑之疑 點釐清」是丁女整理，當場拿給被告簽名，當時伊有 在旁邊，但關於內容，伊不是很清楚，簽名確實是被 告自己簽的。悔過書是由被告轉述，由伊繕打，並由 被告自己簽名等語（見99年度偵字第9679號偵查卷㈠ 第73頁），此均與證人即兒童Ａ男的父、母即丙男、 丁女於偵查中指證情節相符（見99年度偵字第9679號 偵查卷㈠第24頁至第27頁、第33頁）。 ⑵兒童Ａ男於 98年7月14日，經送往臺中榮民總醫院急 診，經診斷為右耳道及右鼻孔異物，有臺中榮民總醫 院診斷證明書（詳警卷第45頁）在卷可稽，並有兒童 Ａ男右耳、右鼻被灌入「３Ｍ三秒膠」之照片（詳警 卷第54、55頁）存卷可證。而丙男、丁女係於 98年7 月24日起，在房間內裝設針孔攝影機後，發現被告於 同年月25日10時58分、同年月26日19時28分、同年月 27日12時37分、同年月29日12時30分，進入其房間內 ，將外傷用「近江兄弟白藥水」摻入泡奶用調乳器等 情，業據丁女於偵查中具結證述明確（見99年度偵字 第9679號偵查卷㈠第26頁），並有針孔攝影機拍攝光 碟存卷為證及畫面翻拍照片10張（詳警卷第48至52頁 ）附卷可稽。 ⑶證人即被告之配偶乙男於檢察官偵查時具結證稱：伊 有在被告的皮包內搜到藥水及三秒膠，當時伊跟己男 有留下，但現在東西可能丟掉了。藥水及三秒膠的照 片是伊拍的，但拍照時間，伊不確定，照片內是1 個 黑色手機套裝白藥水，皮包也是被告放在辦公室內， 伊趁被告離座時去搜出來的，並且拍照存證等語（詳 99年度偵字第9679號偵查卷㈠第75頁）、於本院審理 時亦證稱：「她（指被告）不在場的時候，我有去翻 翻看她皮夾，因為我看她都把皮夾拿牢牢的，有一次 有機會她沒有把皮包拿出去，我們才在裡面找到那個 白藥水跟那個三秒膠。」等語（見本院卷第139頁） ，核與證人丁女於檢察官偵查時證稱：乙男在被告甲 女的黑色小袋子裡，發現三秒膠、白藥水時，只有拍 照存證，然後就放回去，並不想驚動被告，是事後全 家攤開講時，才告知被告，被告才承認，照片上的白 色袋子，是被告的包包等語（見99年度偵字第9679號 偵查卷㈠第27頁）相符，並有當時拍攝被告之白色袋 子內的「３Ｍ三秒膠」、「近江兄弟白藥水」照片（ 詳99年度偵字第9679號偵查卷㈠第39頁、第49頁）附 卷可證。 ⑷而警方將丁女報案時所提供之被告加入「近江兄弟白 藥水」之泡奶用調乳器內的液體，送往內政部警政署 刑事警察局鑑識科毒物組，以氣相層析質譜分析法鑑 定結果，檢出Benzalkonium Chloride、Chlorph eniramine、Naphazoline及Dibucaine成分，有該瓶 液體扣案可資佐證及該局99年5月10日刑鑑字第09900 54710號鑑定書、該瓶液體照片3張（詳99年度偵字第 9679號偵查卷㈠第94、188至189頁）在卷可稽，核與 人生製藥股份有限公司藥品目錄有關產品「近江兄弟 白藥水」所含主成分Dibucaine Hydrochloride、Nap hazoline Hydrochloride、Chlorpheniramine Malea te、Benzalkonium Chloride之記載相符（見99年度 偵字第9679號偵查卷㈠第216頁），足認被告加入上 開泡奶用調乳器內之藥水，確為「近江兄弟白藥水」 無訛。 ⑸綜此，被告確有此部分客觀行為之自白，與事實相符 ，堪予採信，至於被告就此部分的客觀行為，有無殺 害兒童Ａ男之主觀犯意，容後詳述。 ⑹兒童Ａ男曾於 98年7月27日，因顫抖、口腔內潰瘍之 症狀，經其父、母即丙男、丁女送往臺中榮民總醫院 急診，經診斷結果為藥物中毒等情，固有該院診斷證 明書（詳原審卷第115頁）在卷可稽，然經原審函詢 臺中榮民總醫院有關該次藥物中毒，與「近江兄弟白 藥水」內所含之主成分Dibucaine Hydrochloride、 Naphazoline Hydrochloride、Chlorpheniramine Ma leate、Benzalkonium Chloride有無關係，該院函覆 ：兒童Ａ男於98年7月27日19時40分至本院急診，家 屬主訴因前1日病童有類似抽筋的動作而前來就醫， 並陳述病童喝了不明來源的水，於急診室會診本院毒 物科，並建議作藥物與尿液篩檢，檢驗結果發現血液 中鋰濃度為2.5mEq/L（正常值為＜0.2mEq/L），隔日 追蹤已恢復為正常值，病童活動力與胃口正常，於是 准予出院。病童屬於輕至中度中毒，可導致噁心、嘔 吐、腹瀉、脫水、眼球震顫及震顫。反射亢進、僵硬 、共濟失調、情緒激動、混亂及昏睡是常見的，也能 出現換氣不足。典型上，急性中毒沒有慢性毒性那麼 嚴重，會導致腸胃不適，而由於緩慢吸收進入大腦， 中樞神經系統的表現是不太常見於急性中毒。但根據 急診兒科病歷的物理檢查紀錄，並無以上徵候描述。 鑑定的4種藥物，也非造成藥物相互作用的血管緊縮 素轉換酵素抑製劑、血管緊縮素Ⅱ拮抗劑、噻嗪類、 利尿劑和非類固醇消炎藥物，隔日追蹤的鋰濃度為小 於0.2mEq/L，推論前日可能因使用綠頭含肝素的試管 ，而造成假性鋰濃度升高等情，有臺中榮民總醫院 100年1月25日中榮醫企字第100001435號函（詳原審 卷第79至80頁）在卷可稽，參酌丙男、丁女自98年7 月24日起，即在房間內裝設針孔攝影機，並發現被告 於同年月25日10時58分、同年月26日19時28分、同年 月27日12時37分、同年月29日12時30分，進入其房間 內，將外傷用「近江兄弟白藥水」摻入泡奶用調乳器 ，期間丙男、丁女並未讓兒童Ａ男使用該泡奶用調孔 器內的水，是兒童Ａ男於98年7月27日，因顫抖、口 腔內潰瘍之症狀，經送臺中榮民總醫院急診，經診斷 結果為藥物中毒等情，並無積極證據證明與本案有關 ，附此說明。 ⑺被告雖矢口否認在兒童Ａ男的頭部插入扣案之3支金 屬針狀物，辯稱：伊沒有辦法確定這件事，是伊所做 的，也沒有辦法確定，不是伊所做的等語。惟按認定 犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基 礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法 院44年臺上字第702號判例參照）。經查： ①兒童Ａ男係於 99年3月21日，在住家玩耍時不小心 撞到，頭部左側有一點皮肉擦傷，丁女為求慎重， 於同日20時40分，帶兒童Ａ男至「慈濟醫院」擦藥 治療，醫師用Ｘ光照射檢查時，發現兒童Ａ男頭顱 內有2根金屬細針等情，業據丁女於偵查具結證述 明確（詳偵卷第27頁背面）。此外，兒童Ａ男於99 年3月21日，因頭部外傷至慈濟醫院急診就醫，經 Ｘ光檢查發現顱內異物，再安排頭部電腦斷層和會 診神經外科黃伯仁醫師。兒童Ａ男顱內遭插入異物 可能造成顱內出血和感染，進而重傷或死亡，因頭 皮無異物插入的傷口，粗估已發生1個禮拜以上， 但無法確認實際發生時間等情，有慈濟醫院診斷證 明書（詳警卷第31頁）、99年6月8日慈中醫文字第 99 0458號函暨所附病歷（99年度偵字第9679號偵 查卷㈡第197至205頁）、兒童Ａ男頭部Ｘ光片翻拍 照片2張（詳警卷第53頁）在卷足憑；而臺大醫院 於99年4月27日為兒童Ａ男施行開顱手術，取出3支 長1.3、1.5與2.5公分之金屬針狀物，其中1支位於 左額葉內，另2支位於大腦鐮，其中1支並穿過大腦 鐮及右額葉，幸而未造成感染與明顯神經損傷，未 來是否會有癲癇發作，無法預知，有臺大醫院99年 5月21日校附醫秘字第0990003744號函暨所附之病 歷資料（見99年度偵字第9679號偵查卷㈡第1至102 頁）在卷可稽，且證人即被告之婆婆戊女於偵查中 具結證稱：「只有在兒童Ａ男出生約3個月時，就 是在甲女下藥前，有發現兒童Ａ男的頭部信門部位 ，好像有一點紅紅的很明顯，有叫醫生看，但醫生 看了以後，說可能沒關係，就開了藥膏。擦藥後， 紅紅的就不見了」等語（見99年度偵字第9679 號 偵查卷㈠第78頁）、證人丙男亦於偵查中證稱：「 我媽媽、保母，曾經看過Ａ男頭上有紅點」等語（ 見99年度偵字第9679號偵查卷㈠第33頁）、證人丁 女於偵查中亦證稱：「我們在98年6、7月間，在兒 童Ａ男頭髮還沒長齊前，有發現頭頂地方有紅點出 現，當時我婆婆、保母以為是蚊子叮，或是長疔， 有幫忙兒童Ａ男擦藥膏、打預防針，也有看醫生， 醫生說那沒關係，我記得這段期間，被告有抱兒童 Ａ男到她房間，後來抱下樓時，兒童Ａ男大哭」等 語（見99年度偵字第9679號偵查卷㈠第28、29頁） ，足認兒童Ａ男確實係遭到他人自其頭顱插入3支 金屬針狀物至明，且該3支金屬針狀物與兒童Ａ男 於99年3月21日因玩耍受傷無關。 ②被告經送行政院衛生署草屯療養院實施精神鑑定結 果：被告身體及神經學檢查，無特殊異常；實驗室 檢查，除尿酸略高外，無其他異常；腦電波檢查， 無特殊異常；心理測驗（根據晤談及衡鑑結果）： ⒈魏氏智力測驗，推估全量表智商FIQ=61，百分等 級0.5，語文智商VIQ=70，百分等級2，作業智商 PIQ=51，百分等級0.1，語言能力顯著優於作業能 力，整體智能落在輕度智能不足範圍，測驗過程遇 挫折即放棄反應，速度很慢，推估其表現可能受作 答態度、情緒、心理運動速度慢影響而低估。⒉個 案思考不符現實、疑心病重、難與人相處、絕望、 空虛、悲傷、罪惡等感覺強、有強烈焦慮感、坐立 難安、生活秩序深受擾亂、易與人起衝突、可能逞 一時之快而觸法、悲觀、絕望、可能有自殺傾向。 ⒊貝氏憂鬱量表得分為60分，達重度憂鬱範圍。自 評有悲觀、失敗、罪惡感、受懲罰感、討厭自己、 自責、失掉興趣、煩躁、易怒、食慾改變、難以專 注、無價值感、自述有自殺念頭。⒋本全智商量表 不具解釋意義，明顯低估與不符合被告過去學經歷 表現，數學計算用手指算，且錯誤離譜，個案填表 常圈選多項答案，說明後多更改，顯示可能有所隱 瞞不實、逃避或疑心病重，思考推理邏輯異常不符 現實，貝氏憂鬱量表評估為重度憂鬱症，有自殺危 險。精神鑑定結論：⑴綜合被告之過去生活史、疾 病史、案件相關影卷及此次鑑定所得之資料，被告 於95年當時經歷次子早產出生，擔心小孩日後照顧 及未來發育問題，可能有出現適應性障礙合併憂鬱 情緒，惟判斷應未達重度憂鬱症之程度。95年產子 以前，被告自述精神狀態並無異常，產子後，開始 有自責、分心、恍神等情形，工作表現較易出錯， 因而多次藉助民俗療法。然與被告親密相處之家人 ，如公婆、丈夫並未發現被告有明顯功能變化或因 精神症狀，需要至精神科就醫治療。99年4月15日 於臺中市政府警察局豐原分局偵訊筆錄記載：被告 自述精神正常，沒有疾病。一直到99年5月被告才 因精神狀態及職業功能明顯變差，開始至中國醫藥 大學附設醫院精神科就診。觀察被告於犯行期間， 生活狀態仍可正常工作支薪，假日可自己照護小孩 ，其工作能力，角色功能，並未明顯減退或有不適 任情形。根據被告悔過書所云：因早產、偏激、忌 妒而暗中在沖泡牛奶的水中摻入白藥水給兒童Ｂ女 喝至少7次未被發現，因誤傷自己兒子及擔心被人 發現後，乃停止上述所為，但其在兒童Ａ男出生後 ，再度因計較公婆照顧兒童Ａ男而忽略照顧自己次 子，心生忌妒而再次傷害兒童Ａ男，顯見被告明知 其行為違法，但自恃不致被人發現而暗中作為，其 所做為應在計畫縝密規劃之下，依其意識所為，又 根據其所云：暗中摻入之白藥水因發生誤傷自己兒 子與擔心被人發現後，而98年3月後暫時停止犯行 ，之後又於98年7月暗中滴入三秒膠於兒童Ａ男耳 、鼻及多次潛入房間摻入白藥水，應為連續行為， 然被告僅肯承認明確有證據之犯行，且避重就輕， 皆可以認定被告顯有辨別行為違法及辨別是非之能 力，故本院認為被告於「犯行時」之精神狀態，未 因上述精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識行 為違法或欠缺依其辨識而行為的能力之情形，達於 顯著降低之程度。⑵被告於鑑定當時，精神狀態不 佳、面容愁苦、常哭泣、注意力及持續度不佳、反 應稍慢、言語充斥負面及悲觀想法，不時提到願意 以死贖罪等自殺意念，自述過去幾個月，因為家人 不諒解而有多次吞藥自殺的行為等。被告之夫也提 及過去數月以來（指自99年5月後）被告精神狀態 明顯變差，常哭泣、失眠、悲觀、自責、罪惡感、 恍惚、無法勝任工作，同時參酌中國醫藥大學附設 醫院門診病歷影本及本院心理測驗資料所得，本院 認為被告目前之精神科診斷為重度憂鬱症，該疾病 為案發後發生，應與其所面臨之指責及將來可能面 對刑責所引發之壓力相關，無法為其犯行當時精神 狀態有障礙之抗辯理由。⑶重度憂鬱症為情感性疾 患，少有出現對現實扭曲或記憶障礙等影響，對於 記憶的影響，常見於精神注意力不佳而影響學習， 或是精神動力遲滯、缺乏興趣回答，讓人誤以為記 憶欠佳，但通常憂鬱改善，精神動力回復後，並不 至於妨礙過去記憶。故法院所云：對於是否可能對 有無作過檢察官起訴書犯罪事實一之（一）、（二 ）記載犯罪事實情節能夠記憶，卻對有無做過檢察 官起訴書犯罪事實一之（三）記載之犯罪情節無法 記憶之情況？本院認為重度憂鬱症，個案若可配合 回答問題，應不至出現選擇性記憶（即只記得有明 確證據部分，並承認不記得無明確證據部分）。另 被告心理測驗結果呈現輕度智能不足之結果，與其 過去學經歷極不相稱，亦非重度憂鬱症患者臨床可 見之表現，因此無法排除被告為求減輕刑責而誇大 疾病及影響自己可能性等情，有行政院衛生署草屯 療養院100年2月25日草療精字第1349號函附之精神 鑑定報告書（詳原審卷第83至88頁）在卷可稽，足 認被告辯稱其沒有辦法確定有無在兒童Ａ男頭顱內 插入扣案之3支金屬針狀物等語，係其刻意營造其 在案發時之精神狀態，係處於心神喪失，且無法記 憶之飾詞，不足採信。 ③丙男、丁女提出其於99年4月12日下午7時許，在被 告的小姨丈位臺中市太平區的配菜公司，於被告的 大舅舅、大舅媽、小姨丈、己男、乙男、丙男岳父 、岳母、丁女二姊在場時，所為之談話錄音，經檢 方勘驗結果，被告雖一度否認有在兒童Ａ男頭顱內 插入3支金屬針狀物，然由被告以下之對話，足認 被告確有間接承認其在兒童Ａ男頭顱內插入3支金 屬針狀物： ⒈丙男岳父：你現在什麼時候弄的？ 被 告：我不知道什麼時間，我不能亂說（00 ：02：49）。 ⒉丙男岳父：你時間，大約的，不必是正確的時間 ，這樣醫生比較好拿捏啦，你2根針 的時間是何時？ 被 告：時間我真的不知道。（00：03：10） ⒊丙男岳父：．．．這段時間，我也不曾罵親家， 我現在主要是要知道這2根針是什麼 時候弄的，說清楚，我比較好處理。 被告舅媽：不然醫生會問，現在醫生說，你們家 長都交代不清楚。 被 告：我知道啦，我也怕我說錯害到小孩。 （00：06：49） ⒋眾人勸說被告，被告此段時間未說話。 被 告：我真的不知道時間點。（00：15：41 ） ⒌丁女二姊：．．．不然問她，她覺得最大的嫌疑 者是誰？讓大嫂自己講，有可能是誰 ？因為兒童Ａ男自出生，也不曾回到 外婆家。 被 告：我真的不知道時間。（00：16：40） ⒍丙 男：那針是不是你刺的？ 丁女二姊：我們不能誣賴她。 被 告：讓醫生判斷就好了嘛，我講錯會害到 他，你們不是要那個時間點嗎？（00 ：17：24） ⒎眾人勸說略以（被告此段時間未說話）：你已經 害到他，要敢做敢當．．．，你這樣晚上睡得著 嗎？ 被 告：不知道他幾個月，我不知道他幾個月 。（00：20：46） 丁女二姊：總結，她也不知道是誰刺的。 男 聲：不是啦！她是說不知道在幾個月時刺 的啦！ ⒐丙 男：是縫衣針還是注射針？ 被 告：不知道。 丁女二姊：那今天講的就沒有結論了啊，就要做 沒有結論的打算了。 男 聲：沒有也好啦。 被 告：針我也沒有注意看，我也不知道是什 麼針啊！我也不知道是什麼針啊！（ 01：07：30） 男 聲：你讀到大學畢業，不知道那是什麼針 ？ 男 聲：你不曾縫衣服？ 被 告：不曾縫衣。 男 聲：是縫衣針還是注射針？ 被 告：應該是注射的針吧。（01：07：42） ⒑丁女二姊：那2支針是同時還是1支先插，過幾天 再插的嗎？ 被 告：不是同時間，就是不同時間啊！ 男 聲：你怎麼這樣番啦！ 被 告：不然就說都同一時間啦。（01：08： 16） ⒒男 聲：那是什麼種的針？ 被 告：什麼種針，我沒有去買啊，我沒有去 買啊。（01：14：26） ⒓被告舅媽：你針去那買？ 被 告：我沒有去外面買啊！ 男 聲：這樣我聽不懂意思，難道是天上掉下 來2支針？ 被 告：可是我們的辦公室就有針了啊！可能 是這樣子。（01：14：51） ⒔男 聲：你現在說是什麼針？ 被 告：是辦公室的針吧。（01：16：54） ⒕眾人繼續勸說被告說實話，大家才能體諒．．． 被 告：做錯事真的會很緊張，不會記得那麼 多，人就是沒有做過那種錯事。（01 ：28：16） ⒖眾人說話略以要求被告向親家、親家母、丙男、 丁女二姊等人道歉，表示誠意。 被 告：親家、親家母，抱歉。（01：47：51 ） 此有錄音光碟存卷可證及勘驗筆錄在卷可稽（見99 年度偵字第9679號偵查卷㈠第54至67頁），且證人 即被告之公公己男於本院證稱整個過程伊都在場錄 音譯文正確（見本院卷第145頁）。觀諸被告於案 發後雖面臨雙方親戚的嚴厲指責，致產生重度憂鬱 症的病症，然重度憂鬱症患者，若可配合回答問題 ，應不至出現選擇性記憶，有上開鑑定報告在卷可 證，被告明確記憶其有在兒童Ａ男的右耳、右鼻灌 入「３Ｍ三秒膠」及4次在兒童Ａ男使用之泡奶用 調乳器內，摻入「近江兄弟白藥水」，顯然其在兒 童Ａ男接續受害期間，意識狀況清晰，並無出現選 擇性記憶之狀況，乃被告對有無在兒童Ａ男頭顱內 插入3支金屬針狀物，始終不敢正面回答有或無， 僅以迂迴的方式，答稱其沒有辦法確定這件事，是 自己所做的，也沒有辦法確定，不是自己所做的等 語，其原因不外乎無法應付承認後所需面對雙方親 戚的嚴詞指責及日後需負擔的刑事責任，然因上開 對話的時空背景，係在兒童Ａ男開刀前夕，因無法 獲取兒童Ａ男頭顱內，係在何時被插入何種金屬針 狀物之情況下，如此將無法提供醫師適當的醫療資 訊，進而提高開刀的風險，故雙方親戚乃詢問被告 係在何時對兒童Ａ男插入何種金屬針狀物，斯時被 告亦明確認知雙方親戚係在詢問上開事項，目的是 要使兒童Ａ男開刀的風險降至最低，其亦知道如明 確告知係在何時對兒童Ａ男插入何種金屬針狀物， 無異承認自己有上開不可原諒的犯行，惟又擔心斯 時再不告知，倘兒童Ａ男開刀發生風險，將使危害 更加擴大，因而陷於天人交戰。惟由被告明確認知 雙方親戚詢問事項，並無誤解問題之可能性，且該 事項攸關被告個人刑事責任有無及兒童Ａ男開刀是 否會增加風險，則苟被告並未在兒童Ａ男頭顱內插 入3支金屬針狀物，其於上開對話中為間接承認之 言詞，無異增加自己的刑事責任，且使醫師在為兒 童Ａ男開刀過程中，產生誤判的風險，縱屬至愚， 亦不可能如此為之，是從以上之對話譯文，足為被 告確有上開犯行之佐證。 ④被告在「合理懷疑之疑點釐清」，並非全部承認丁 女所繕具之內容，顯然其即使在犯下在兒童Ａ男的 耳、鼻灌入「３Ｍ三秒膠」及在兒童Ａ男、Ｂ女使 用之泡奶用調乳器內，摻入「近江兄弟白藥水」等 重大錯誤後，面對丙男、丁女及家族的譴責壓力， 其仍存有相當的自主性及自由意志，得以決定承認 或否認丁女所質疑的事項，非謂被告在上開事件東 窗事發後，面對家族嚴詞的指責及壓力，已完全喪 失意思決定的自由。再者，在上開對話錄音中，並 非所有家族成員，均一致認定兒童Ａ男頭顱內被插 入3支金屬針狀物，係被告所為，甚至連丁女的二 姊亦強調不能誣賴被告，足認被告在上開氛圍下， 係保留自由意志及是否承認之決定權，其選擇間接 承認，適足為被告確有上開犯行之佐證。 ⑤證人乙男於檢察官偵查時陳稱：「（從 99年4月間 ，從配菜公司談完後，有無在一起商談過本案？） 我有叫被告去向丙男他們認錯，被告也有在某一天 晚上去向丙男他們道歉認錯。我印象中，是兒童Ａ 男從臺北開完刀後，回臺中的兩天後的晚上，由我 叔叔、我陪同被告一起去丙男位於臺中市潭子區的 家裡認錯。當天也是己男叫被告去的，由我叔叔跟 丙男講說：被告也知道錯了，現在小孩回來，也沒 事不要再追究了。但當天沒有寫什麼書面。講完後 ，丙男還是不諒解，後來我就跟丙男吵架。當天沒 有談成什麼協議，之後我叔叔去拜訪丁女的父母講 說，事情不要繼續鬧，看雙方協調好好談。」等語 （詳99年度偵字第9679號偵查卷㈠第75至76頁）， 核與被告於檢察官偵查時坦言：在兒童Ａ男開完刀 的隔天，其有前往向丙男、丁女道歉等語（詳99年 度偵字第9679號偵查卷㈠第207頁）相符。若被告 並無在兒童Ａ男的頭顱內插入3支金屬針狀物，其 在兒童Ａ男甫進行完開顱手術後，即前往向丙男、 丁女就該事進行道歉，豈非意在自認該犯行，而自 陷自己於絕境，其會選擇在該時點，向丙男、丁女 道歉認錯，容係因兒童Ａ男業已開完刀，並取出該 3支金屬針狀物，其在開刀成功後的第一時間點選 擇道歉，較有獲致丙男、丁女原諒之故。 ⑥證人乙男於檢察官偵查時陳稱：「（為何你稱被告 『最有動機』做扎針的犯行？）應該是最令人懷疑 ，因為被告從以前就覺得丙男對丁女比較好，而我 都不關心被告。被告就覺得別人的生活過得比較好 。至於被告為何會這樣，我也不清楚，平日被告上 班，也都做自己的事情，有時上班期間，也會與丙 男有一些因為工作上的口角。」等語（詳99年度偵 字第9679號偵查卷㈠第75頁）；證人己男於檢察官 偵查時陳稱：因為被告嫁進來後，對於家族的營造 事業，能力很強，且乙男也以事業為重，至於丙男 比較感性，與丁女結婚後，乙男、丙男做不同事業 ，常常下班後，被告與乙男、丙男常常因為工作事 情吵架，久了之後，就發生誤會。且丙男、丁女假 日常出去玩，被告心裡不平衡等語（詳99年度偵字 第9679號偵查卷㈠第77頁），足認被告確實有在兒 童Ａ男頭顱內插入3支金屬針狀物的動機。再者， 被告於檢察官偵查時坦承其是故意將三秒膠擠入兒 童Ａ男的耳朵及鼻子，其是因為心態不平衡，才會 想把三秒膠擠入兒童Ａ男的耳朵及鼻子等語（詳99 年度偵第9679號偵查卷㈠第9頁）；於警詢時坦承 其有以外傷用「近江兄弟白藥水」對兒童Ａ男下毒 ，目的要讓丙男、丁女的小孩不舒服生病，讓他們 緊張跑醫院等情（詳警卷第12頁背面），被告不僅 內心有此不良的動機及想法，其並實際對兒童Ａ男 為上開犯行，更足以佐證其確有因忌妒之心，而在 兒童Ａ男的頭顱內插入3支金屬針狀物，以報復丙 男、丁女的動機。 ⑦辯護人張慶宗律師辯護意旨雖謂：關於上開錄音， 證人己男即被告之公公於本院審理時證稱：「（選 任辯護人張慶宗律師問：當場甲女當場有承認嗎？ ）當場那時候她沒有承認，我一直逼她說如果妳有 做就要承認，當時無論如何，要替爸爸想一下，都 亂七八糟，妳要承認，因為妳之前就有犯。」等語 （見本院第131頁）、乙男於本院亦證稱：「現在 問妳（指被告）有沒有插針？什麼時候插？然後插 幾枝，在哪裡？好像排幾禮拜之後小孩要去開刀， 要給醫生做參考的，所以親家問在哪裡插，在大概 什麼時候插，我太太這部分都說不知道，她說這不 能亂講，時間不準」等語（見本院卷第142頁）、 「簽和解書的時候，我太太不在場，我拿給她簽的 ，她也不知道內容是什麼，我叫她要簽。」（見本 院卷第144頁），辯護意旨執此謂插針行為並無積 極證據足資證明係被告所為，然觀上開錄音譯文， 被告並未遭到所有親屬質疑，且被告係回答「我不 知道什麼時間，我不能亂說」、「我知道啦，我也 怕我說錯害到小孩。」、「是辦公室的針吧」以及 對於確切插針之時間無記憶，並認恐說錯時間造成 開刀醫師判斷錯誤，致害及兒童Ａ男，並無不承認 插針之情事，且無需旁人強迫承認插針，又上開錄 音譯文詢問者係詢問被告「插針之時間」以及「針 之來源」，均無於被告不承認插針時強迫被告承認 插針之言詞，而最後在被告已自動說明「插針時間 不復記憶」以及該針是「辦公室的針」後，再由「 眾人繼續勸說被告說實話，大家才能體諒．．．」 ，均無於被告不承認插針時強迫被告承認插針之記 載，是證人己男上開證稱：當場那時候她沒有承認 ，我一直逼她說如果妳有做就要承認云云，顯有誤 會，又被告不知和解內容，亦無妨礙上開承認插針 之認定，參諸證人戊女、丁女、丙男於上開偵查中 發現有關兒童Ａ男頭部紅點就醫之證述，辯護意旨 認本件無積極證據足資證明被告對兒童Ａ男插針， 顯有誤會，附此敘明。綜合上開說明，被告已承認 係辦公室的針，僅係不知何時插針以及證人戊女上 開證稱：在兒童Ａ男出生3個月左右發現信門有紅 點並就醫院擦藥等語、丙男及丁女亦於前開偵查中 證述兒童Ａ男確有上開戊女所述之頭頂紅點，經就 醫擦藥之事實，且時間約於98年6、7月間，本院認 為以被告有對兒童Ａ男為上開犯行之動機，及上開 錄音之陳述，與事實相符，且未違背一般經驗法則 ，此部分犯行，亦已堪認定。 ⑧本件雖因被告嗣否認有對兒童Ａ男為插入金屬針狀 物之行為，致兒童Ａ男遭被告插入金屬針狀物3支 之時間，無法確定。然依證人即被告之婆婆戊女之 證述：係於兒童Ａ男出生約3個月時，被告下藥前 於兒童Ａ男頭部信門發現有紅點，並經就醫擦藥治 療等語，丁女於偵查中證稱：該兒童Ａ男之紅點係 於98年6、7月間發現等語，及上開慈濟醫院臺中分 院認兒童Ａ男頭部傷口癒合須一週以上，以兒童Ａ 男出生之時間為98年3月，及被告於上開錄音譯文 顯示插針時間「不是同時間，就是不同時間啊！」 ，並參諸兒童Ａ男約於出生後3個月第一次被發現 頭部信門受傷，嗣丁女亦在98年6、7月間發現兒童 Ａ男頭部有紅點，以及被告於原審明確供稱：「98 年7月29日後我就沒有再犯過錯」等語（見原審卷 第159頁），顯示被告於不同時間接續對兒童Ａ男 頭部插3支金屬針狀物之時間，應在兒童Ａ男98年3 月出生後之3個月一週前左右至98年7月29日前無訛 。 ㈡被告係在預見其為上開客觀行為，有可能產生兒童Ａ男 死亡之結果，仍本於縱使發生此等結果，亦不違背其本 意之內心狀態，基於殺人之不確定故意，為上開客觀行 為： ⑴按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意 ，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生（即刑法第13條第1項），至於間接故意，則指 行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不 違背行為人之本意而言（即刑法第13條第2項）。前 者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論 其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識 ，只是程度強弱有別，行為人有此認識，進而有「使 其發生」或「任其發生」之意，則其形成犯意，前者 為直接故意或確定故意，後者為間接故意或不確定故 意。而確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見 」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生， 則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必 可由行為人「使其發生」或「任其發生」。故犯意之 認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。至 於行為人有無犯罪之故意，雖為個人內在之心理狀態 ，然非不可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情 況，依經驗法則審慎判斷。（最高法院100年度臺上 字第915、568號、97年度臺上字第488號判決）。又 殺人未遂與傷害之區別，應以行為人下手加害時有無 殺意為斷，行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故 意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為 人下手的動機、所使用之方法、次數、被害人的年紀 、身體狀況、被害人所受傷害之程度及部位等情況予 以綜合審認（最高法院100年度臺上字第1503號、99 年度臺上字第7836號判決參照）。 ⑵在未滿 5個月之嬰兒的耳、鼻，灌入具有強力黏性的 膠劑「３Ｍ三秒膠」，不僅該嬰兒無法自行以雙手排 除「三秒膠」沾黏耳、鼻的情狀，且若該「三秒膠」 進而阻塞呼吸道，有可能造成該嬰兒窒息死亡之結果 ，被告於原審審理時亦坦承其知道將具有強力黏性的 三秒膠，放入出生幾個月大嬰兒的耳、鼻，會導致其 窒息而死等語（詳原審卷第159頁背面），足認被告 對其將「３Ｍ三秒膠」灌入兒童Ａ男之耳、鼻，有可 能使該「３Ｍ三秒膠」阻塞兒童Ａ男的呼吸道，進而 造成兒童Ａ男窒息死亡之結果，已預見其發生。 ⑶人生製藥股份有限公司產品「近江兄弟白藥水」，行 政院衛生署核准劑型為外用液劑，作為擦傷、刀傷、 蟲咬搔癢、手指之殺毒、消毒之用。仿單注意事項所 記載「除非醫師、藥師、藥劑生指示，本製劑限於皮 膚外用，不得內服。」，此說明乃依據行政院衛生署 公告之『指示藥品審查基準一般皮膚外用劑』之規定 內容刊載。一般指示藥產品通常所規範之使用量大部 分僅限於3歲以上適用，3歲以下嬰幼兒劑量，皆載明 「使用前請洽醫師」。而該藥品所含成分包括Dibuca ine、Naphazoline HCl、Chlorpheniramine Maleate 、Benzalkonium Chloride，其中Dibucaine為局部麻 醉劑，可作為皮膚及黏膜疼痛的止痛劑，其副作用為 抽蓄、呼吸抑制、嗜睡、局部灼熱、刺痛、偶有過敏 性作用（蕁麻疹皮膚症狀、浮腫），人體停留及代謝 情況，以靜脈注射半衰期為1.5至2小時，半數致死量 為靜脈注射 6.3mg/kg（mouse）、皮下注射2.1mg/kg （mouse）、成人約200mg，醫療提示為警告使用者， 若用於口腔粘膜，禁止吞嚥下去，在投與藥物之後， 至少1小時不可進食或喝飲料。本品為很強的藥劑， 起始作用約15分，作用期2至3小時，注射時為毒性藥 品，因而要小心，皮下注射會引起腐肉生成和壞死， 因此不皮下注射；Naphazoline HCl為血管收縮劑， 使血管收縮減少出血，過量使用可能產生全身性副作 用（緊張、頭暈、失眠），尤其是老人及兒童，半數 致死量為口服50mg/kg（Rabbit），不良反應為暫時 刺激性，噁心、頭痛、恐懼、焦慮、不安、顫抖、失 眠、神經錯亂、敏感和精神症狀況，降低食慾、嘔吐 、腦部出血和肺水腫、反射性心搏過慢、心跳加速、 心律不整、狹心痛、心悸和心跳停止、低血壓、暈眩 、暈倒、潮紅、增加突然死亡的發生率（過量）、組 織壞死和鬆弛、心肌和動脈壞死等；Chlorphenirami ne Maleate為抗組織胺，可作止痛劑的輔助劑，亦可 因發炎反應組織釋出，造成血管通透性增加，產生紅 熱癢，具有舒解止癢作用，其副作用為多尿、排尿困 難、神經過敏、頭痛、焦躁感及複視，人體停留及代 謝情況為使用後2小時達最高血中濃度，兒童每天建 議使用量0.35mg/kg，分4次服用，半數致死量為306m g/kg，早產兒及新生兒禁忌使用；Benzalkonium Chl oride為陽離子界面活性劑，具有消毒殺菌及溶解角 質之作用，對無芽胞細菌有強力且有效殺菌功效，可 做為傷口消毒，外科器械及用具消毒，半數致死量為 1412mg/kg（Rat），不良反應為攝食會噁心、嘔吐， 呼吸困難和發紺造成窒息，中樞神經系統功能降低、 低血壓、昏迷。靜脈注射可能發生溶血等情，有人生 製藥股份有限公司99年12月9日人生藥製字第J991201 號函及所附之「近江兄弟白藥水」各成分相關資料（ 詳原審卷第47至59頁）附卷可稽；而Chlorphenirami ne Maleate口服劑型之適應症為「緩解過敏性鼻炎、 枯草熱所引起之相關症狀（流鼻水、打噴嚏、眼睛及 喉部搔癢）及過敏所引起之搔癢、皮膚癢疹。」，有 關藥品之用法用量、藥動學及副作用等相關資料，均 詳列於行政院衛生署公告之指示藥品審查基準－抗過 敏劑相關公告及核准之藥品仿單，其中警語部分，包 括3歲以下不建議服用。行政院衛生署食品藥物管理 局核准Dibucaine及其鹽類為主成分藥品之適應症為 「供外用，有關藥品之用法用量、藥動學及副作用等 相關資料，均詳列於該署公告之指示藥品審查基準－ 一般皮膚外用劑相關公告及核准之藥品仿單，其中注 意事項部分，包括除非藥師、藥劑生或醫師指示，兒 童不建議自行使用，且本製劑限於皮膚外用，不得內 服。警語部分包括不得大量使用，以避免全身性吸收 ，曾有致死報告，該局核准主成分為Naphazoline hy drochloride之適應症為「暫時緩解因輕微眼部刺激 所引起之不適、或眼睛紅」，該藥品屬指示藥品審查 基準－眼用製劑、施用於眼部而非口服藥品，有關藥 品之用法用量、藥動學及副作用等相關資料，均詳列 於該署公告之指示藥品審查基準－眼用製劑相關公告 及核准之藥品仿單。該局未核准Benzalkonium Chlor ide為主成分之口服藥品，經查，Benzalkonium Chlo ride僅核准作為口服製劑之賦形劑。有關使用藥品可 能發生之不良反應，有些記載於藥品仿單或指示藥品 審查基準之注意事項、警語、禁忌或不良反應中。惟 患者因其年齡、性別、家族病史或個人體質差異等因 素，使用藥品後可能出現之不良反應有所差異，亦無 法從其藥品之血中濃度推估服用時間及劑量，有行政 院衛生署食品藥物管理局100年2月23日FDA藥字第099 0075302號書函暨附件（詳原審卷第118至146頁）存 卷可參，足認使未滿5個月之嬰兒，服飲摻有「近江 兄弟白藥水」之水所沖泡之牛奶，經逾量吸收後，有 可能對該嬰兒的器官功能及身體健康造成嚴重的傷害 ，進而導致該嬰兒死亡之結果。且「近江兄弟白藥水 」在外包裝注意事項業已載明：「須置於小孩接觸不 到之處；勿超過建議劑量，若有副作用產生，應立即 停藥就醫；除非醫師、藥師、藥劑生指示，本製劑限 於皮膚外用，不得內服或使用於眼睛內，亦不得施於 眼睛四周或黏膜；使用後自覺狀況未改善或惡化，應 立即停藥就醫。」等語，有該白藥水外包裝影印本（ 詳警卷第47頁）在卷可稽，被告對「近江兄弟白藥水 」僅限於皮膚外用，不得內服，自當知之甚詳，且藥 物需依照藥品標示及醫師、藥師或藥劑生之指示正常 使用，且使用前需詳閱使用說明書及注意事項，瞭解 其副作用，注意個人體質是否會對該藥物產生過敏現 象，被告係大學畢業之學歷程度，對此自難諉為不知 ，乃竟在不確定兒童Ａ男對「近江兄弟白藥水」之藥 物成分是否有過敏現象的情況下，即違背該藥品之正 常使用方式，將本應限於皮膚外用，且過量使用有致 死可能性之「近江兄弟白藥水」，多次摻入兒童Ａ男 使用之泡奶用調乳器內，要讓兒童Ａ男沖泡牛奶使用 ，其對兒童Ａ男多次服飲摻有「近江兄弟白藥水」之 水沖泡之牛奶，經逾量吸收後，有可能對兒童Ａ男的 器官功能及身體健康造成嚴重的傷害，進而導致該兒 童Ａ男死亡之結果，已預見其發生。 ⑷頭部為人體的重要部位，內有精密的腦組織及血管分 布，一旦有金屬針狀物插入頭部，極易在腦部產生大 量出血，損傷神經及感染而引發敗血症，致命風險極 高。而兒童Ａ男腦部被插入之該3支金屬針狀物若未 被及時發現，並加以取出，日後可能有生鏽腐蝕造成 腦部感染或異物反應，還有癲癇發作，未來兒童Ａ男 接受核磁共振造影檢查或接觸磁場強度高的地方，都 會引發金屬針旋轉，大幅度位移，重創腦部組織，致 命風險極高。3支金屬針由前囪門（此處無顱骨）皮 膚進入，前囪門中央有上矢狀竇（為腦部重要之大靜 脈之一），大腦鐮正下方有前大腦動脈（為腦部重要 之大動脈之一），此3支金屬針狀物剛好閃過兒童Ａ 男此二大血管，插針當時若傷及此二大血管之一或之 二，都可能造成顱內出血、偏癱或生命危險等情，有 臺大醫院99年12月13日校附醫秘字第0000000000函（ 詳原審卷第61頁）在卷可證。被告對其在兒童Ａ男頭 顱插入金屬針狀物，有可能造成腦幹血管出血及感染 引發敗血症，進而產生死亡之結果自已預見其發生。 ⑸被告既明知兒童Ａ男於案發時為未滿5個月之脆弱嬰 兒，其身體結構、器官功能、免疫系統等，均尚未發 展成熟，且可預見在未滿5個月之嬰兒的耳、鼻灌入 具有強力黏性的膠劑「３Ｍ三秒膠」，不僅該嬰兒無 法自行以雙手排除「三秒膠」沾黏耳、鼻的情狀，且 該「三秒膠」進而阻塞呼吸道，有可能造成該嬰兒窒 息死亡；使未滿5個月之嬰兒，服飲摻有「近江兄弟 白藥水」之水沖泡之牛奶，經逾量吸收後，有可能對 該嬰兒的器官功能及身體健康造成嚴重的傷害，進而 導致該嬰兒死亡之結果；在嬰兒頭部插入金屬針狀物 ，有可能造成腦幹血管出血及感染引發敗血症，進而 產生死亡之結果，乃接續在兒童Ａ男的右耳、右鼻， 灌入具有強力黏性「３Ｍ三秒膠」，且無法控制該「 ３Ｍ三秒膠」不會阻塞兒童Ａ男的呼吸道，並在密集 數日內，多次在兒童Ａ男使用之泡奶用調乳器內，摻 入「近江兄弟白藥水」，且無法確認兒童Ａ男體質對 該藥物成分有無過敏反應及其他副作用，且無法控制 兒童Ａ男是否會對該藥物成分，產生過量吸收致死的 現象，甚至在兒童Ａ男因不詳原因，產生身體顫抖、 口腔內潰瘍等症狀，經丁女於98年7月27日下午7時49 分，將兒童Ａ男送往臺中榮民總醫院救治並辦理住院 ，直至翌日（即28日）下午2時50分許出院，斯時兒 童Ａ男病症尚未完全痊癒，抵抗力及免疫力仍未恢復 之情況下，仍接續於同年月29日（即兒童Ａ男出院之 翌日）中午12時30分，即再以前開相同手法摻入「近 江兄弟白藥水」，欲使丁女、戊女再度在不知情的情 況下，使用該泡奶用調乳器內之水，沖泡牛奶給兒童 Ａ男飲用，甚至於已在兒童Ａ男之頭顱內插入3支金 屬針狀物，隨時有可能因該金屬針狀物位移，重創兒 童Ａ男之腦部，造成兒童Ａ男死亡之結果下，於其灌 「３Ｍ三秒膠」、摻「近江兄弟白藥水」之事件東窗 事發之際，仍未向丙男、丁女說明兒童Ａ男頭顱內留 有3支金屬針狀物之情事，任由兒童Ａ男隨時處於死 亡之危險結果。顯然被告因忌妒心理，已產生對丙男 、丁女報復之心態，對兒童Ａ男縱使發生死亡之結果 ，亦不違背其本意。 ⑹雖被告請求將「近江兄弟白藥水」內液體每ｍｌ所含 之Dibu caineHydrochloride、NaphazolineHydrochl oride、Chlorpheniramine Maleate、Benzalkonium Chlor ide之劑量為何？送請鑑定（見本院卷第60頁 ），經本院先送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟 內政部警政署刑事警察局於100年8月23日以刑鑑字第 1000106639號函覆本院謂：「該局無相關定量之標準 品，歉難鑑定」等語（見本院卷第69頁），再經被告 聲請本院送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定（見 本院卷第70頁），經本院送請行政院衛生署食品藥物 管理局鑑定，該局又以100年度8月26日ＦＤＡ研字第 1005038343號函覆本院謂：「本局所掌之藥品檢驗係 針對藥事法相關藥品衛生、品質及安全檢驗，．．送 驗白色液體所含成分之劑量及有無致命之危險一節， 請逕洽相關刑事鑑驗機構檢驗為宜」等語（見本院卷 第76頁），嗣本院再送請法務部調查局鑑定結果，法 務部調查局於100年9月9日調科壹字第10000503200號 函覆本院謂：「本局無相關標準品可供定量」等語（ 見本院卷第79頁），最後本院再送請法務部法醫研究 所鑑定，該所於100年9月30日函覆本院謂：「本所專 業人力不足，預算員額僅為法定編制員額三分之一， 且鑑定經費逐年刪減，目前實務上側重於受理各級法 院暨檢察署死亡案件解剖、檢驗及死因鑑定等工作為 主，如主旨所陳事項，礙於人員及經費不足歉難辦理 」等語（見本院卷第82頁），雖現行所有刑事、藥物 檢驗單位均無法提供檢驗，然以上開行政院衛生署食 品藥物管理局核准Dibucaine及其鹽類之注意事項部 分，包括除非藥師、藥劑生或醫師指示，兒童不建議 自行使用，且本製劑限於皮膚外用，不得內服。警語 部分包括不得大量使用，以避免全身性吸收，曾有致 死報告等說明，被告竟於98年7月25日10時58分、同 年月26日19時28分、同年月27日12時37分，短時間內 即三次密接將曾有死亡報告，且除非藥師、藥劑生或 醫師指示，限於皮膚外用，不得內服之含Dibucaine 及其鹽類之「近江兄弟白藥水」摻入甫出生4月餘之 嬰兒Ａ男泡奶用調乳器，且於兒童Ａ男於98年7月27 日，因顫抖、口腔內潰瘍之症狀，經送臺中榮民總醫 院急診、直至翌日（即28日）下午2時50分許出院， 在兒童Ａ男病症尚未完全痊癒，抵抗力及免疫力仍未 恢復之情況下，仍接續於同年月29日（即兒童Ａ男出 院之翌日）中午12時30分，即再以前開相同手法摻入 「近江兄弟白藥水」，欲使丁女、戊女再度在不知情 的情況下，使用該泡奶用調乳器內之水，沖泡牛奶給 兒童Ａ男飲用，參諸證人戊女前開證稱Ａ男遭下藥前 發現頭部信門有紅點等語，顯示被告在下藥前已對Ａ 男插針，則被告密接3次摻入「近江兄弟白藥水」於 Ａ男泡奶用調乳器，供兒童Ａ男飲用，即使Ａ男發病 送醫後，仍接續給予Ａ男有致死報告之外用藥物「近 江兄弟白藥水」，以被告密接4次在Ａ男身體虛弱時 給予曾有致死報告之「近江兄弟白藥水」，則「近江 兄弟白藥水」液體每ｍｌ所含之DibucaineHyd rochloride、NaphazolineHydr ochl oride、 Chlorpheniramine Maleate、Benzalko nium Chlor ide之劑量究竟為何？亦無從否定被告下藥前之插針 行為以及嗣後之下藥行為，對兒童Ａ男縱使發生死亡 之結果，亦不違背其本意之認定。 ⑺至於依兒童Ａ男右耳及右鼻被灌入三秒膠狀況，不足 以造成死亡，但右耳中若灌入大量的三秒膠，而損及 耳膜，則有可能造成右耳聽力損傷，目前其右耳狀況 如何？建議兒童Ａ男再至耳鼻喉科進一步評估，有臺 中榮民總醫院99年5月19日中榮醫企字第0990008219 號函（詳99年度偵字第9679號偵查卷㈡第48頁），而 兒童Ａ男於100年1月5日至中國醫藥大學附設醫院進 行聽力檢查，其聽力為正常等情，亦有該院耳鼻喉部 聽力腦幹反應檢查報告（詳原審卷第116頁）在卷可 證，然此係犯罪行為後結果之發生，因受有物理作用 之支配，致未發生死亡之結果。換言之，本案係因該 灌入之「３Ｍ三秒膠」，未發生阻塞兒童Ａ男呼吸道 ，幸而未發生死亡之結果，此與被告有無殺人之不確 定故意，係屬二事，不容混淆。而兒童Ａ男係因其父 、母即丙男、丁女對被告先前曾以相同手法，在泡奶 用調乳器內，摻入份量不詳之「近江兄弟白藥水」， 使丁女、戊女在不知情的情況下，使用該泡奶用調乳 器內之水，沖泡牛奶給兒童Ｂ女飲用，造成兒童Ｂ女 產生身體顫抖、口腔內潰瘍等症狀，已引發丙男、丁 女之懷疑，遂於98年7月24日起，在房間內裝設針孔 攝影機，且未再使用該泡奶用調乳器內之水，沖泡牛 奶給兒童Ａ男飲用，致未發生兒童Ａ男因飲用該水沖 泡之牛奶，因而死亡之結果，此與被告有無殺人之不 確定故意，亦屬二事，要難以兒童Ａ男未發生死亡之 結果，反推被告無殺人犯意。而被告並不具有醫療專 業，其對兒童Ａ男顱內重要腦組織及血管的相關位置 ，自無法正確掌握，乃其竟以3支長度分別約1.3公分 、1.5公分及2.5公分之金屬針狀物，自兒童Ａ男之前 囪門處，插入其頭顱內，雖該3支金屬針狀物剛好閃 過前囪門中央的上矢狀竇（為腦部重要之大靜脈之一 ），大腦鐮正下方有前大腦動脈（為腦部重要之大動 脈之一），且幸未造成顱內出血及感染引發敗血症， 然此亦為犯罪行為後結果之發生，因受有物理作用之 支配，致未發生死亡之結果。顯然，並非被告於插針 時有刻意避免該結果之發生，亦無從以兒童Ａ男頭顱 內遭被告插入3支金屬針狀物，並未發生死亡之結果 ，反推被告無殺人不確定故意。 ㈢被告於行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不 能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無 因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力，顯著減低之情形： ⑴被告於檢察官偵查時陳稱：「我是故意將三秒膠擠入 兒童Ａ男之鼻子及耳朵，時間是在98年7月14日，我 是在辦公室的樓梯上，小孩被我抱著，到3樓的房間 拿側背帶、3秒膠及髮夾，我原本跟兒童Ａ男玩，原 本我只是要弄我的髮夾，後來因為我的心態不平衡， 才會想把三秒膠弄兒童Ａ男，我是先把三秒膠擠到他 的耳朵裡，看他沒有狀況，再把三秒膠擠到他的鼻子 裡．．．。」等語（詳99年度偵字第9679號偵查卷㈠ 第9頁）。 ⑵被告於警詢陳稱：「我只記得在98年7月份，我將白 藥水倒入調乳瓶內3至4次，我是趁丁女他們不在時， 進入他們房間內，將白藥水稀釋後倒內調乳器內，劑 量很少，成分我不清楚，要讓他們小孩不舒服生病， 讓他們緊張跑醫院，我摻入調乳瓶內之白藥水，是人 生製藥股份有限公司製造之『近江兄弟白藥水』。」 等語（詳警卷第13頁）；於檢察官偵查時陳稱：「兒 童Ａ男我摻過4次白藥水，我添加在兒童Ａ男部分， 是在98年7月間至同年7月20幾號」；「（白藥水每次 添加量為何？）我沒有辦法計算，就是按壓後就會流 出來，我無法計算多少的量。」；「（妳的小孩有無 添加過？）有，是不小心的，因為我忘記有無放過， 就拿來泡給我的小孩吃，如果我知道裡面有加白藥水 ，就不會拿來泡給我的小孩吃。」等語（詳99年度偵 字第9679號偵查卷㈠第9頁）；於原審審理時陳稱： 伊不記得放白藥水的時間、次數，伊自己的小孩也有 吃到，伊自己也有吃到，伊才感受到不舒服，伊就不 敢再亂放等語（詳原審卷第156頁背面）。 ⑶觀諸被告對其於行為當時，係基於何種動機、目的， 於何時間、地點，如何對將三秒膠灌入兒童Ａ男的耳 、鼻，如何將「近江兄弟白藥水」摻入兒童Ａ男使用 之泡奶用調乳器內、摻入的次數，均能清楚記憶，足 認其於行為當時意識相當清晰，被告能明確認知飲用 到摻有「近江兄弟白藥水」的水，會感到不舒服，且 知道如果水裡有摻入「近江兄弟白藥水」，就不拿來 泡牛奶給自己的小孩喝等情，更足以認定被告於行為 當時，得以明確辨識其欲下藥的對象為兒童Ａ男，且 知道要避免殃及自己的小孩。再參酌被告於犯行期間 ，生活狀態仍可正常工作及支領薪水，假日可自己照 護小孩，其工作能力，角色功能，並未明顯減退或有 不適任情形。而被告悔過書提及因早產、偏激、忌妒 而暗中在沖泡牛奶的水中摻入白藥水給兒童Ｂ女喝至 少7次未被發現，因誤傷自己兒子及擔心被人發現後 ，乃停止上述所為，但其在兒童Ａ男出生後，再度因 計較公婆照顧兒童Ａ男，而忽略照顧自己次子，心生 忌妒而再次傷害兒童Ａ男，顯見被告明知其行為的違 法性，且該行為係依其意識所為，並無因精神障礙或 其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨 識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷， 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低之情形。而被告雖否認有在兒童Ａ男的頭部插入扣 案之3支金屬針狀物，辯稱：伊沒有辦法確定這件事 ，是伊所做的，也沒有辦法確定，不是伊所做的等語 。然此部分既經本院調查認定是被告在同一段時間內 所為，其行為時之精神狀態，自同上開之認定。又被 告在兒童Ａ男之頭顱內插入3支金屬針狀物，固屬駭 人聽聞，然駭人聽聞之舉，並不等同於精神異常狀態 下之行為，自無從以被告所為，係屬駭人聽聞之舉止 ，即推論其於行為時，有因精神障礙或其他心智缺陷 ，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能 力，或因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形存在。 ⑷被告經原審送往行政院衛生署草屯療養院實施精神鑑 定結果，亦認定被告於95年當時經歷次子早產出生， 擔心小孩日後照顧及未來發育問題，可能有出現適應 性障礙合併憂鬱情緒，惟判斷應未達重度憂鬱症之程 度，並認為被告於「犯行時」之精神狀態，未因精神 障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識行為違法或欠缺 依其辨識而行為的能力之情形，達於顯著降低之程度 。同時認定被告目前之精神科診斷為重度憂鬱症，該 疾病為案發後發生，應與其所面臨之指責及將來可能 面對刑責所引發之壓力相關，無法為其犯行當時精神 狀態有障礙之抗辯理由。而重度憂鬱症為情感性疾患 ，少有出現對現實扭曲或記憶障礙等影響，對於記憶 的影響，常見於精神注意力不佳而影響學習，或是精 神動力遲滯、缺乏興趣回答，讓人誤以為記憶欠佳， 但通常憂鬱改善，精神動力回復後，並不至於妨礙過 去記憶，亦不至於出現選擇性記憶。被告心理測驗結 果呈現輕度智能不足之結果，與其過去學經歷極不相 稱，亦非重度憂鬱症患者臨床可見之表現，因此無法 排除被告為求減輕刑責而誇大疾病及影響自己可能性 等情，亦有行政院衛生署草屯療養院100年2月25日草 療精字第1349號函附之精神鑑定報告書（詳原審卷第 83至88頁）在卷可稽。 ⑸至於被告於99年5月24日，因易怒開始至中國醫藥大 學附設醫院精神科門診尋求正式醫療，且規則於該院 精神科門診就診至今，就醫期間有激燥、易怒、憂鬱 情緒、失去興趣、多眠、注意力缺損及嫉妒妄想等疾 病病症，經治療後，症狀有改善，但仍未完全緩解等 情，固有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（99年度 偵字第9679號偵查卷第209頁）、99年12月4日院醫事 字第0990013591號函及所附之被告病歷（詳原審卷第 65至69頁）在卷可稽，惟如前所述，被告的重度憂鬱 症，為案發後發生的疾病，應與其所面臨雙方親戚之 嚴詞指責及將來可能面對刑責所引發之壓力相關，業 如前述，且由被告於原審及本院審理時，雖仍有顯現 情緒激動、易怒等現象，然就審理過程中之訊問事項 ，均能瞭解問題核心，且能依其自由意志回答及辯解 ，過程中復能清晰回憶其已承認之犯行細節，顯然被 告目前固有重度憂鬱症的病症，然並未影響其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力，更與其行為當時之 精神狀態及行為能力無關。 ㈣審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之 關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適 用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無， 具有關連性，得以推翻所確認之事實，而為不同之認定 ，若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，或 已無調查之可能性，即無再行調查之必要。被告的選任 辯護人於原審及本院雖均聲請傳訊證人即中國醫藥大學 附設醫院精神科主治醫師黃智佳，以證明行政院衛生署 草屯療養院鑑定報告之作成，因係就被告於100年1月21 日之精神狀況為鑑定，距離被告於99年5月24日開始至 中國醫藥大學附設醫院接受門診治療，已逾半年有餘之 時間，被告之精神疾病，經此段期間之治療，症狀已大 有改善，故行政院衛生署草屯療養院之鑑定報告，恐有 失精確之虞，容有傳訊證人即黃智佳醫師，以釐清被告 於為本件違法行為之時，是否處於精神耗弱或心神喪失 之狀態等情，被告之本院辯護人羅豐胤律師另聲請就被 告之精神狀況再送中國醫藥大學附設醫院或榮民總醫院 臺中分院精神科鑑定。惟查，審理期間所為之精神鑑定 ，通常距離涉案被告行為時間，均已有相當之時日，實 務上之精神鑑定，現實上亦不可能回到案發時點，對被 告為精神鑑定，因此任何精神鑑定，皆係就案發時的相 關證據情節，綜合被告於鑑定時的生理、心理檢查，本 於醫學專業知識，作事後的評估認定，任何精神鑑定皆 屬事後為之，且回溯至被告行為時為精神鑑定，既屬事 實上所不能，要無以精神鑑定係事後所為，即否定其醫 學專業知識的評估價值。況且本案案發時間為98年7月 29日以前，距離被告於99年5月24日初次至中國醫藥大 學附設醫院精神科接受治療，亦有將近10個月的時間， 若謂行政院衛生署草屯療養院的鑑定報告，僅能探知被 告目前的精神狀態，無從確認被告行為時的精神狀態， 則被告於於案發近10個月後，始至中國醫藥大學附設醫 院精神科接受治療，其診斷所得之結果，亦為被告在案 發近10個月後的精神狀態，並非被告行為時的精神狀態 ，且本院亦已參酌被告在中國醫藥大學附設醫院之診斷 證明書及病歷資料，原審法院並於被告前往行政院衛生 署草屯療養院鑑定前，檢送被告在中國醫藥大學附設醫 院之診斷證明書及病歷資料，給行政院衛生署草屯療養 院作為精神鑑定之參考，並由行政院衛生署草屯療養院 鑑定醫師，本於醫學專業知識作出精神鑑定，此部分欲 證明之事項已臻明確，是本案已無再行傳喚證人黃智佳 醫師之必要性，且亦無再重覆送中國醫藥大學附設醫院 精神科或榮民總醫院臺中分院精神科鑑定之必要，附此 敘明。 ㈤告訴人丙男、丁女固於99年10月26日具狀向原審撤回對 被告的告訴，有刑事撤回告訴狀附卷可稽（詳原審卷第 21頁），惟被告對兒童Ａ男所犯之刑法第271條第2項、 第1項之殺人未遂罪，既非屬告訴乃論之罪，縱經告訴 人丙男、丁女撤回告訴，本院仍應依法進行實體審判， 附此說明。 （三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告故意對兒童Ａ男犯殺 人未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： （一）按兒童及少年福利法於92年5月28日制定公布，並於同年 月00日生效，該法第70條第1項前段規定：「成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意 對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，此項規定為少年事件 處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別 法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理 法適用（最高法院94年度臺上字第856號判決意旨參照） 。至被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日業 經總統以華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為 「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福 利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保 障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無 有利、不利可言，即無新舊法比較，逕依裁判時法即修正 後之規定判決，併此敘明。又兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項（即兒童及少年福利法第70條第1項）規 定，就故意對兒童犯罪者，加重其刑至2分之1。查被告於 行為時係成年人，故意對於兒童為犯罪，應依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。惟就 法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第 65條第1項規定，不得加重。 （二）被告與兒童Ａ男係三親等之旁系姻親關係，為家庭暴力防 治法第3條規定之家庭成員，被告對具有家庭成員關係之 兒童Ａ男，實施身體上不法侵害之行為，而成立兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第271條第2項、 第1項之故意對兒童犯殺人未遂罪，為家庭暴力罪，附此 說明。 （三）按接續犯係指如數行為於同時、同地或密切接近之時、地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，而為包括之一罪。是接續犯乃行為 人主觀上出於一犯罪決意，在時間、空間密接之情況下， 出於數個自然行為，而持續侵害同一法益之犯罪，其特徵 在於每個行為原即足獨立成罪，即其所實現之構成要件並 非預定須實施數次行為始足成罪，然由於自數行為完成後 逆溯觀察之結果，各該行為於時空密接之情況下，顯然於 評價上喪失其獨立性，遂將各該行為全體包括的評斷為一 罪（最高法院96年度臺上字第7025號判決參照）。被告先 後在兒童Ａ男的耳、鼻，灌入「３Ｍ三秒膠」、4次在其 使用之泡奶用調乳器內，摻入「近江兄弟白藥水」及於兒 童Ａ男出生後3個月前一星期左右至98年7月29日前之某時 ，在其頭顱內插入3支金屬針狀物之行為，係於密切接近 之時、地，基於同一殺害兒童Ａ男之不確定故意下，所為 之接續行為，各該行為於時空密接之情況下，喪失其獨立 性，且侵害同一法益，只論以1罪。 （四）被告著手於故意殺害兒童Ａ男行為之實行，惟未生兒童Ａ 男死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第1項規定減 輕其刑。 （五）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女 眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院 51年度臺上字第899號判例參 照）。被告係因見丙男、丁女夫婦及其子女與其他家族成 員間互動頻繁，且丙男、丁女假日常外出旅遊，感情親密 ，而乙男則忙於事業，無暇顧及被告感受，加上被告的次 子早產，被告擔心次子日後健康問題，乃對丙男、丁女產 生忌妒之心，即對丙男、丁女之子，即兒童Ａ男為如此殘 忍之犯行，其犯罪動機、目的及犯罪情狀，在客觀上並不 足以引起一般之同情，至於被告目前為重度憂鬱症所困擾 ，然該病症係案發後所發生，因被告需面臨雙方親戚之嚴 詞指責及將來可能面對刑責所引發之壓力所肇致，且被告 於為殺害兒童Ａ男犯行前，並非無選擇權衡之餘地，其既 選擇作出此等殘忍犯行，若再以其因面對該殘忍犯行所負 擔之刑責而產生之重度憂鬱症狀，即予以減刑，顯然非一 般人所能認同。況且，相較於兒童Ａ男於被告加害當時， 僅為未滿5個月之嬰兒，對被告之加害行為，毫無抵抗能 力，被告僅因個人心理調適不良之問題，即狠心對毫無抵 抗能力之嬰兒，為上開殘忍的加害行為，亦難認在客觀上 有足以引起一般人同情之處，本院實無從因被告於案發後 面對指責及刑罰所產生之重度憂鬱症狀，而淡化其對被害 人及社會治安所生之危害，自難爰引刑法第59條規定酌減 其刑。 （六）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①兒 童及少年福利法，於100年11月30日業經總統以華總一義 字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利 與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定 ，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，原 判決未及適用修正後之兒童及少年福利與權益保障法第 112條之規定，尚有未洽。②、本件照顧兒童Ａ男係「戊 女」，原判決第4頁第13行即事實欄一之（三）誤認照顧 兒童Ａ男者係「己女」，亦有違誤。③、本件被告插針之 時間為「兒童Ａ男出生後3個月前一星期左右至98年7月29 日前之某時」，原判決認定被告插針之時間為「兒童Ａ男 出生後至98年7月29日某時，但未於理由欄說明其認定之 依據，顯屬理由不備，復有未洽。被告上訴否認有插針之 行為，且在兒童Ａ男的耳、鼻，灌入「３Ｍ三秒膠」、以 及在兒童Ａ男之泡奶用調乳器內，摻入「近江兄弟白藥水 」僅止於傷害，並無殺人之意，且傷害部分業經告訴人撤 回告訴，本件應為不受理及無罪判決云云，指摘原判決不 當，惟查被告確有對兒童Ａ男頭部插針及對兒童Ａ男使用 「３Ｍ三秒膠」以及在兒童Ａ男之泡奶用調乳器內，摻入 「近江兄弟白藥水」，縱使兒童Ａ男發生死亡結果，亦不 違背其本意，且本件顯非傷害，告訴人雖撤回告訴，亦無 從解免被告殺人未遂罪責，業經本院詳述認定之理由如上 ，被告上開上訴所指各節，顯均無理由，惟原判決既有上 開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤 銷改判，爰審酌被告前並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其犯案前品行尚佳，並 斟酌被告為大學畢業之學歷，且任職於夫家經營的「ＯＯ 公司」，有完整的學、經歷及教育程度，得以明確分辨是 非對錯，並有相當的法治觀念，然其竟因個人忌妒之心， 遷怒於無辜的兒童Ａ男，作為報復的手段，犯罪動機、目 的並非良善，其在兒童Ａ男的耳、鼻灌入「３Ｍ三秒膠」 、在其使用之泡奶用調乳器內，摻入「近江兄弟白藥水」 ，甚至在頭顱內插入3支金屬針狀物之犯行，犯罪手段殘 忍，被告犯後雖已坦承部分犯行，惟仍否認有在兒童Ａ男 頭顱內插入3支金屬針狀物，及否認有殺害兒童Ａ男的不 確定故意，難認被告已體認個人行為，對被害人及社會治 安所造成之危害，犯後態度難認良好，然斟酌被告業已與 丙男、丁女達成和解，合理賠償對丙男、丁女及兒童Ａ男 所造成之損害，有被告、連帶保證人為乙男與丙男、丁女 簽訂之和解書（詳原審卷第63至64頁）在卷足憑，目前兒 童Ａ男的復原及成長狀況尚稱良好，被告犯行對兒童Ａ男 所造成之損害，目前已獲得相當的控制，且證人即被告之 婆婆戊女於本院證稱：「沒有（後遺症）」等語（見本院 卷第129頁反面），證人即被告之公公己男於本院亦為被 告求情稱：「我們當長輩的覺得她（指被告）可憐，看庭 上可不可以不要破壞大兒子的家庭，小孩已經五歲、七歲 都需要這個家庭來照顧，請讓她繼續就醫讓我們目前的家 庭圓滿，可不可以體諒我們當人家長輩、當人家的父母的 ？可不可以給她關懷？比較單純落幕，因為這不是對社會 上，不是對外人，是我們家內事，當然這種情形，是不是 可以要求庭上給她一個機會把小孩顧好，這樣好嗎？」等 語（見本院卷第136頁）等長輩請求考量家庭和諧等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。檢察官雖具體請 求本院判處被告有期徒刑10年，然本院衡量被告業與丙男 、丁女達成和解，合理賠償渠等與兒童Ａ男所受之損害， 而依目前現有醫療資料判斷，兒童Ａ男的復原及成長狀況 尚屬良好，丙男、丁女亦在考量家族和諧的前提下，撤回 對被告的告訴，被告之公公更當庭為被告求情，本院復斟 酌刑法第57條各款規定，認對被告量處如主文所示之刑， 已足生懲儆之效，檢察官之具體求刑，尚屬過重，附此說 明。 （七）被告用以灌入兒童Ａ男耳、鼻的「３Ｍ三秒膠」，並無積 極證據證明為被告所有，且未據扣案；丁女提供之白色液 體1瓶，雖經被告加入「近江兄弟白藥水」，然證人乙男 證稱該「近江兄弟白藥水」為其所有，本院亦無積極證據 證明為被告所有；另扣案從兒童Ａ男頭顱開刀取出之金屬 針狀物3支，固為被告犯罪所用之物，然並無積極證據證 明為被告所有，且上開3種物品，均非違禁物，本院均無 從為沒收之諭收，附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑 法第271條第1項、第2項、第25條第2項，判決如主文。 本案經檢察官吳經綸到庭執行職務 中 華 民 國 101 年 2 月 23 日 刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬 法 官 劉 榮 服 法 官 胡 忠 文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 家 莉 中 華 民 國 101 年 2 月 23 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第271條第2項、第1項 殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。