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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1603號 上　訴　人 即　被　告　黃慶和 選任辯護人　吳光中律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法 院100年度訴字第463號中華民國100年6月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第573號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、黃慶和於民國（下同）96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄 地方法院裁定送觀察、勒戒執行後，認有繼續施用毒品之傾 向，再經該院以96年度毒聲字第831號裁定令入戒治處所施 以強制戒治1年，於97年3月3日執行完畢釋放，並經臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第112號不起訴 處分確定。又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院 以97年度訴字第2917號判處有期徒刑6月確定（下稱第1案） ；復因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以98年度易字第445 號判處有期徒刑7月確定（下稱第2案）；又因施用毒品案件 ，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第536號判處有期徒刑7 月確定（下稱第3案）；再因施用第一級毒品，經臺灣彰化 地方法院以98年度訴字第535號判處有期徒刑7月確定（下稱 第4案），上開第1、2、3、4案再經臺灣彰化地方法院以98 年度聲字第1908號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年1月確 定，而入監服刑，並於99年12月1日假釋出監付保護管束（ 保護管束期滿日為100年5月15日）。詎其猶不知悔改，於假 釋期間復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年2月11 日上午9時29分許為臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室採集 尿液時回溯前3日之某時許，在不詳地點，以不詳方法，施 用第一級毒品海洛因1次。嗣其於100年2月11日上午9時29分 許，在臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室接受定期採集尿液 送驗後，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。 二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 本案判決以下引用之各該證據，均經本院依法踐行調查證據 程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查 無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據 能力均無疑義。 貳、實體方面： 一、上訴人即被告（以下簡稱被告）黃慶和經合法傳喚，無正當 理由，未於本院審理期日到庭，惟其於偵查及原審固均坦承 伊於上開時、地，依規定前往臺灣彰化地方法院檢察署執行 受保護管束人採尿，並對於該尿液檢體係由伊本人親自封蓋 、採尿過程之正確性均不爭執，但矢口否認有何施用第一級 毒品之犯行，辯稱：伊於驗尿前，因感冒自行服用「友露安 感冒糖漿」、「可治嗽」及「感冒樂」等藥物，才會在伊尿 液中驗出海洛因之反應云云。惟查： ㈠、被告於100年2月11日上午9時29分許為臺灣彰化地方法院檢 察署承辦人員採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡及可待 因陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保 護管束人尿液檢體監管紀錄表、採尿報告編號表、臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書，及中山醫學大 學附醫院檢驗科藥物檢測中心於100年2月18日所出具之濫用 藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（偵卷第2頁至第5頁）。 又鑑定機關以免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由 於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步 檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法 進行確認。而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致 產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函文（司法院編印法官辦理刑 事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第147至148頁） 可資參照。本件係由中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測 中心以免疫學分析法進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀 法進行確認複驗，結果均呈嗎啡之陽性反應，是以被告尿液 檢體中含有嗎啡反應，並無疑義。 ㈡、至於施用含鴉片之藥品，其代謝情形之相關問題，經查行政 院衛生署藥品許可證資料，部分止咳藥水含鴉片（內含嗎啡 、可待因）成分，鴉片中嗎啡含量約百分之10，可待因約百 分之0.5，含量會有些許不同。依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載，口服嗎啡二十 四小時內約有施用劑量百分之60經由尿液排出，口服可待因 24小時內約有施用劑量之百分之86經由尿液排出，其中百分 之40至70為可待因或其共軛物，百分之5至百分之15為嗎啡 或其共軛物，故施用含鴉片之藥品後，其尿液可能檢出嗎啡 及可待因。惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用 水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關 ，依個案而異，有可能僅檢出嗎啡而無可待因（低於行政院 衛生署濫用藥物尿液檢驗作業準則所定之閾值或低於最低可 定量濃度）之情形，但該情形下，嗎啡之濃度應不致很高。 前項所述藥品之供應，需有醫師處方簽，或依管制藥品管理 條例第11條之規定：「供應含管制藥品成分屬醫師、藥師、 藥劑師指示用藥者，應將領受人之姓名、住址、所購品量、 供應日期，詳實登錄簿冊。但醫療機構已登載於病歷者，不 在此限」，否則即為非法，此有行政院衛生署管制藥品管理 局93年8月10日管檢字第0930007396號函文（司法院編印法 官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第145 至146頁）足資參照。中山醫學大學附醫院檢驗科藥物檢測 中心尿液檢驗報告記載可待因及嗎啡均呈現陽性反應（檢出 濃度443ng/ml，高於閾值濃度300ng/ml，而嗎啡濃度高達 1435ng/ml，高於閾值濃度300ng/ml），依前揭說明，已難 認被告尿液中之嗎啡反應係因服用含鴉片之感冒藥所致。又 原審依職權向大裕生技興業有限公司及恆安製藥工業股份有 限公司函詢其公司產品是否有嗎啡成份等事項，大裕生技興 業有限公司表示其公司產品「三支雨傘標友露安液」不含可 待因或嗎啡，服用後，尿液不會檢出可待因或嗎啡陽性反應 ，而恆安製藥工業股份有限公司亦表示其公司產品「美台感 冒樂」其組成成分皆不含可待因及嗎啡，故服用後尿液也不 會呈可待因及嗎啡陽性反應等情，此有大裕生技興業有限公 司回函及恆安製藥工業股份有限公司回函在卷可參（見原審 卷第33、34頁）。關於「可治嗽糖漿」部分，井田製藥工業 股份有限公司函（見原審卷第37頁）表示，本件受驗人檢驗 報告之嗎啡含量高於可待因含量，然而服用本公司「可治嗽 糖漿」後，其所呈現之嗎啡含量應低於可待因含量，兩者有 明顯不同，故該名受驗人應不是服用本公司產品「可治嗽糖 漿」所致等語，被告及其辯護人請求本院將「可治嗽糖漿」 送請鑑驗：「一般人一次服用一瓶後是否呈現含量應低於可 待因含量之現象抑或可能呈現嗎啡含量高於可待因含量之現 象」，經本院將「可治嗽糖漿」送請中國醫藥大學附設醫院 檢驗結果認：「（一）所附『可治嗽糖漿』一瓶45ｍｌ，其 中每ｃｃ所含可待因0．96毫克，因此一瓶『可治嗽糖漿』 含43．2毫克可待因，大人每次服用5ｃｃ，其含可待因4．8 毫克。（二）根據我們於2002年發表於中華醫學雜誌的研究 ，我們發現正常成年人口服含可待因4．5毫克，每次3次連 續2天，收集這些人的尿液做尿中嗎啡及可待因的定量檢測 ，服用咳嗽糖漿期間的成年人尿中可待因的量比嗎啡高，而 且一直持續到停藥後12小時，只有在停藥後超過12小時以上 ，這些人的尿中嗎啡的量才有可能比可待因含量高，但這些 人的尿中嗎啡或可待因的濃度大多低於0．3毫克／ｃｃ，但 此時尿液嗎啡篩檢常呈陰性反應，藥物食品檢驗局在2000年 的研究結果類似，德國研究一次口服30毫克可待因，得到相 同結果。（三）可待因在人體內代謝物只有少量（4．2%） 代謝成嗎啡，因此服用可待因的糖漿一瓶後，在12小時內留 取的尿液，嗎啡含量應低於可待因含量，目前已知的研究結 果，不會有嗎啡含量高於可待因現象，如果留取的尿液是在 服用後超過12小時以上則必須檢測到的嗎啡和可待因量才可 能判別」，有中國醫藥大學附設醫院100年10月17日院急字 第1000011362號函及鑑定意見書一份在卷可稽（見本院卷第 48頁、第49頁），是本件服用『可治嗽糖漿』12小時內嗎啡 含量不會高於可待因，而於超過12小時以上則尿中嗎啡或可 待因的濃度已大多低於0．3毫克／ｃｃ，尿液嗎啡篩檢常呈 陰性反應，故被告空言辯稱：其是服用上開藥物後，以致其 尿液檢體產生嗎啡反應等語，顯與事實不符，實無足採。辯 護人雖請求本院再行函查中國醫藥大學附設醫院有關：喝一 瓶以上可治嗽超過十二小時，是否有可能嗎啡含量會高於可 待因的現象等語，惟如前中國醫藥大學附設醫院鑑定意見書 所示如超過12小時以上則尿中嗎啡或可待因的濃度已大多低 於0．3毫克／ｃｃ，尿液嗎啡篩檢常呈陰性反應，而本件被 告經檢出可待因及嗎啡均呈現陽性反應（檢出濃度443ng/ml ，高於閾值濃度300ng/ml，而嗎啡濃度高達1435ng/ml，高 於閾值濃度300ng/ml），顯非12小時以上所應檢出之微量或 陰性反應，本院認顯無再送鑑定之必要。 ㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開辯解委無足取，其前揭 施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。 二、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、 勒戒執行後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以96年度 毒聲字第831號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於97年 3月3日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以97年度戒毒偵字第112號不起訴處分確定等情，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表各1份在卷足憑，被告顯係於受觀察勒戒及強 制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10 條第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法科處刑罰 。綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定， 應予依法論科。 三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有前開毒品，其 於施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸 收，不另論罪。原判決認被告施用第一級毒品罪證明確，適 用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告前有 多項毒品犯行，品行不佳，並尚在假釋期間，仍繼續施用毒 品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並 施以觀察勒戒處遇之苦心，顯值非議，其行為對他人權益之 侵害雖屬有限，然其於警、偵訊中及審理時均飾詞否認，並 無悔意，犯後態度不佳，暨考量其犯罪動機、目的、手段、 施用次數及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有 期徒刑一年，核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予 維持，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，顯無理由，應 予駁回。 四、被告黃慶和經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭 ，爰不待其等陳述逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 10 日 刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬 法 官 劉 榮 服 法 官 胡 忠 文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 家 莉 中 華 民 國 100 年 11 月 10 日 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。