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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1899號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　鄭豪祥　原名鄭安. 選任辯護人　徐盛國律師 上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院一００ 年度訴字第三九七號中華民國一００年八月十七日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度偵字第二八三、 一０七三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於侵占非公用財物罪部分撤銷。 鄭豪祥犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑叁年，褫奪公權叁年。 其餘上訴駁回。 事 實 一、鄭豪祥（原名鄭安道，於民國九十八年一月二十二日更名為 鄭豪祥，以下均稱鄭豪祥）原係臺北市政府警察局士林分局 偵查佐，其於九十五年一月間調任臺中市政府警察局第六分 局偵查佐，並於九十六年八月間，再調任臺中市政府警察局 第四分局（以下稱台中市第四分局）偵查佐，依警察法、刑 事訴訟法之規定負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提 逮捕及其他依法令應執行之職務事項，為依法令服務於國家 所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於九十七年任職 台中市第四分局偵查佐期間，經台中市第四分局指派協助內 政部警政署刑事警察局偵一隊第二組（以下稱刑事警察局） 偵查員黃彥琳偵辦林郁婷涉嫌保險詐欺案件【林郁婷所犯詐 欺案件，業經臺灣臺中地方法院（以下稱臺中地院）以九十 八年度易字第二０六二號判決判處有期徒刑一年二月；本院 以一００年度上易字第八九四號撤銷原判決，仍判處有期徒 刑一年二月】，並於九十七年五月二日，與黃彥琳及台中市 第四分局其他協助偵辦之偵查佐黃照傑、雷麗敏、李紀賢等 人，一同前往林郁婷位在臺中市○○區○○路三段二二一巷 八十五號之一住處執行搜索，進而扣押林郁婷之保險申請資 料一份、存摺二本及現金新臺幣（下同）五萬元等證物，於 同日將林郁婷移送臺灣臺中地方法院檢察署（以下稱臺中地 檢署）偵辦，並負責將該案查扣之上開證物，繳入臺中地檢 署贓物庫。鄭豪祥於同日解送林郁婷並持前述扣案之保險申 請資料一份、存摺二本及現金五萬元至臺中地檢署時，經承 辦該案之劉俊杰檢察官諭知上開五萬元現金並非證物或贓款 ，毋須查扣，應發還當事人，詎鄭豪祥因經濟狀況不佳，需 錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有非 公用財物之犯意，將該五萬元現金予以侵占入己，作為個人 花用。嗣鄭豪祥因前案所犯侵占非公用財物及利用職務詐取 財物未遂等罪，經臺中地院於九十八年一月十四日以九十七 年度訴字第四五九九號判罪處刑【臺中地院合併判處有期徒 刑六年，褫奪公權三年，嗣經本院以九十八年度上訴字第五 二九號撤銷改判，定應執行刑有期徒刑三年六月，褫奪公權 三年，鄭豪祥不服提起上訴後，經最高法院駁回上訴而告確 定】，林郁婷見報載後，於九十八年四月二十九日向臺中地 檢署對鄭豪祥提出利用職務機會詐取財物罪之告訴（即後述 無罪部分），經承辦檢察官指揮臺中市政府警察局督察室調 查結果，發現鄭豪祥未將上開五萬元現金發還林郁婷，而查 知上情。鄭豪祥為恐東窗事發，遂於接受調查時謊稱其將該 五萬元現金委託家人代為保管，並提出現金五萬元於九十八 年十二月二十八日繳入臺中地檢署贓物庫。 二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分（即撤銷改判部分）： 壹、證據能力之說明： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所 指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其證據能力不因偵訊證人當時被告不在場，未親自詰問證人 而受影響（最高法院九十七年台上字第六０三號判決可資參 照）。經查，證人林郁婷、石桂香、鄭光甫、莊國昌、張國 益、黃彥琳、陳文虎於檢察官偵查中以證人身分作證，經檢 察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之 真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不 可信之情況下所為。上開證人於偵查中之陳述既無顯不可信 之情況，依前開說明，自有證據能力。 二、再按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨 在於：傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之四所示之證據【除證人林郁婷、黃 照傑、雷麗敏、李紀賢、莊國昌、張國益於警詢時之陳述， 被告之選任辯護人於原審及本院時爭執其證據能力，均予排 除外】，本件檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及 審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未聲明異議，且上述證人之證述亦經本院於審理期日中 逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆 錄製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之 說明，均應具有證據能力。 三、末按，供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實 之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力 之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因 素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所 認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物 （包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已 具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過 程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動 機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁 量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事 人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審 理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告 之反對詰問權。刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外 ，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之五則屬傳聞法則之例外規定。上 開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至 於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開 傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已 經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力 如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本 於確信自由判斷（最高法院九十八年台上字第五五００號、 九十七年台上字第六一五三號判決意旨參照）。是以，本案 下列引用之相關非供述證據，並無傳聞法則之適用，其均非 屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性， 均亦具有證據能力。 貳、認定犯罪事實之證據及理由： 一、訊據被告鄭豪祥固承認其有於上述時、地，前往林郁婷住處 執行搜索，並查扣現金五萬元，嗣因承辦檢察官告知該五萬 元現金非屬證物或贓款，而未繳入臺中地檢署贓物庫，亦未 發還林郁婷等事實，惟矢口否認有何侵占非公用財物犯行， 辯稱：我當時有聯絡林郁婷要將五萬元還給她，但是聯絡不 到，之後因為承辦其他案件，又發生前案被判刑的事情，所 以一直沒有還給林郁婷。這五萬元本來放在我辦公室抽屜， 後來覺得辦公室不安全，所以帶回我位於臺中市○○○街○ ○○號七樓之一租屋處，用透明塑膠袋裝著，放在房間塑膠 箱內，我因為前案被羈押後，我弟弟幫我整理租屋處物品， 搬回南投家裡交給我媽媽。本案督察室找我調查後，我請我 媽媽將五萬元轉到我弟弟的帳戶，我弟弟提領出來交給我， 我再提出來扣案，我從頭到尾沒有花用該五萬元現金，也沒 有侵占的意圖云云。 二、經查： （一）被告於九十七年間係任職於台中市第四分局擔任偵查佐， 經指派協助刑事警察局偵查員黃彥琳偵辦林郁婷涉嫌保險 詐欺案件，因而於九十七年五月二日，前往林郁婷位在臺 中市○○區○○路三段二二一巷八十五號之一住處執行搜 索，進而扣押林郁婷之保險申請資料一份、存摺二本及現 金五萬元等證物，該案件嗣由被告負責解送林郁婷及要將 上開扣押物品繳入臺中地檢署贓物庫等情，業據被告自承 不諱，且有下列證人之證詞足憑：１、證人黃彥琳於九十 八年十月一日檢察官偵查中證稱：九十七年間有好幾家保 險公司一起至我們辦公室報案，說林郁婷疑似保險詐欺， 我們決定要執行案子時，就找轄區的分局合作，透過同事 介紹決定找台中市警察局第四分局偵查佐即被告鄭豪祥， 並由被告所屬的小隊協助偵辦，執行搜索當天，台中市第 四分局有派四人，刑事警察局只有我一人，搜索當時，被 告從抽屜中發現五萬元現金，並說這個錢要查扣，我說為 什麼，他說可能是保險理賠的錢，我說沒必要，可是被告 說要帶回去釐清，因被告擔任刑警的資歷比我久，我就尊 重他的意見，該案是由被告負責移送臺中地檢署，我有跟 被告一起將林郁婷解送至臺中地檢署，也有將扣案的證物 包括五萬元現金帶過來，之後承辦檢察官說我可以先回北 部，剩下由被告處理，檢察官說若有問題，會直接找被告 ，我就走了，我回到臺北後，打電話問被告林郁婷有無羈 押或交保，他告訴我交保，並告訴我查扣的錢因為檢察官 說不用扣，所以並未入庫等語【參見臺中地檢署九十八年 度他字第二０八二號卷（下稱他字卷）第一六四頁至一六 六頁】。２、證人即案發當時係台中市第四分局偵查隊隊 長之張國益於九十八年十月十四日檢察官偵查中證稱：當 時刑事警察局一個同學打電話給我，說有一個保險詐欺案 要請我們協助搜索，我就找莊國昌小隊長負責，後來莊國 昌找被告承辦該案；該案是以台中市第四分局名義移送（ 地檢署），移送書是被告打的，也有署名；後來被告有承 認扣押林郁婷五萬的事，但未繳入地檢署贓物庫，也尚未 發還林郁婷，被告說他忘了還（林郁婷）等語【參見他字 卷第一七七頁至一七九頁】；證人張國益於一００年六月 七日原審審理時證稱：當時我是接到我同學即本案刑事警 察局承辦人黃彥琳的學長打來的電話，說有一件詐騙保險 金的案件，之後我就請莊國昌小隊長的小隊來協助配合他 們執行搜索，九十七年五月二日當天是被告、黃照傑、雷 麗敏、李紀賢等人去執行搜索；該案是由被告負責移送贓 證物等語【參見原審卷第八十六頁、八十九頁】。３、證 人即案發當時係台中市第四分局偵查隊小隊長莊國昌於九 十八年九月七日檢察官偵查中證稱：九十七年五月二日我 的小隊協助刑事警察局偵一隊至林郁婷位於潭子的住所執 行搜索，搜索時我未去，由我這小隊的被告、黃照傑、李 紀賢、雷麗敏去執行；該案由搜索扣押筆錄來看，確實載 明查扣現金五萬元，但是否有移送台中地檢署贓物庫，要 問被告，因為是被告負責的；該案所查扣之現金五萬元未 入庫，亦未留在第四分局等語【參見他字卷一五三頁、一 五四頁】；證人莊國昌於一００年六月七日原審審理時亦 證稱：九十七年五月二日我的小隊成員被告、黃照傑、李 紀賢都有支援搜索林郁婷，我本人留在隊部，由被告負責 移送，被告的工作包括筆錄及移送書的製作等語【見原審 卷第八十三頁正、反面】。４、證人黃照傑於一００年六 月七日原審審理時證稱：九十七年五月二日搜索林郁婷住 處的成員有我、被告、雷麗敏、李紀賢，還有一個不知道 名字（指黃彥琳），搜索扣押筆錄是我製作，我是回到第 四分局後，依據被告所述製作搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表，並拿給林郁婷簽名，之後扣押物品的保管及入庫由 被告負責等語【參見原審卷第六十八頁反面至六十九頁】 。 ５、證人雷麗敏於一００年六月七日原審審理時證稱：九 十七年五月二日是由我、被告、黃照傑，還有一位刑事警 察局的同仁一起執行搜索，我主要負責戒護林郁婷等語【 見原審卷第七十四頁】。６、證人李紀賢於一００年六月 七日原審審理時證稱：九十七年五月間第四分局有協助刑 事警察局偵辦林郁婷涉嫌詐欺案件，當時一起去林郁婷家 中搜索的有我、被告、黃照傑、雷麗敏，還有刑事警察局 一位長官，我負責拿錄影機蒐證，該案承辦人是被告，被 告要負責筆錄及移送書的製作等語【見原審卷第七十七頁 】。並有台中市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各一份在卷可稽【參見林郁婷詐欺案件之台中市第 四分局中分四偵字第0970012045號影印卷（下稱林郁婷詐 欺案警卷）第五十七頁至六十頁】。 （二）次以被告於九十七年五月二日於林郁婷潭子鄉住處執行搜 索之後，因承辦檢察官告知該扣得之五萬元現金並非證物 或贓款，毋須查扣，被告因而未繳入臺中地檢署贓物庫， 且事後亦未發還林郁婷一節，亦據被告所自承，並經證人 林郁婷於原審審理時證述：我遭被告扣押的五萬元到現在 都還沒拿回來等語明確【見原審卷第六十六頁】；復有臺 中市警察局於九十八年八月二十日以中市警督字第098006 2821號函，詢問臺中地檢署關於林郁婷詐欺案件扣押物品 有無繳送贓物庫乙事，嗣經臺中地檢署以中檢輝宇97偵10 671字第113085號函回覆：林郁婷詐欺案件扣押物品目錄 表所載之保險申請資料已附於該案警卷；另扣押之存摺及 現金五萬元均未繳送該署贓物庫，有上開函文各一紙在卷 可資佐證【見原審卷第一六０頁、警卷第九十一頁、九十 二頁】。 （三）雖被告否認本件犯行，並以前詞置辯，惟被告既為林郁婷 涉嫌詐欺案件之承辦警員，並曾親自前往林郁婷住處執行 搜索，其對於林郁婷之聯絡電話、地址等，應知之甚詳， 且依證人林郁婷於原審審理時所證述：九十七年五月二日 被搜索後，沒有任何警察或警察的家人、同事打電話跟我 及家人聯絡返還五萬元的事情，我的手機一直沒有改，室 內電話九十九年九月重劃後才沒有用，九十九年九月重劃 時才搬到現在大雅區的住所，我的行動電話是二十四小時 開機，住家跟工廠也是在同一個地點，工廠二十四小時都 有人在，一定找得到我等語【見原審卷第六十三頁正、反 面】，再參酌林郁婷於其所涉詐欺案件九十七年五月二日 警詢時所留存之0000000000行動電話門號，係其於九十七 年二月二十日以其所開設之元兆實業股份有限公司（下稱 元兆公司）名義申辦，直至一００年六月份，每月均有通 話費且正常繳納，此有台灣大哥大股份有限公司於一００ 年六月十三日以法大字第100077501號書函檢送之基本資 料查詢、繳費紀錄表各一份存卷可參【見原審卷第一五四 頁至一五六頁】。綜上，林郁婷於九十七年五月二日被警 搜索後，均住在前揭被搜索之地址及使用同一支室內電話 號碼，且迄今仍使用上開0000000000行動電話門號，倘被 告確實有心與林郁婷聯繫返還該五萬元現金事宜，當無始 終聯絡不到之可能，顯見被告所辯有違常情。 （四）又關於扣押物品經承辦檢察官指示不用入庫時，應如何處 理，及未入庫之扣押物品保管方式乙節：１、證人張國益 於原審審理時證稱：可以電話與所有人聯繫歸還事宜，越 快越好，如果打電話找不到人，也可以用分局名義以書面 通知；未入庫的贓證物可以放到警局證物室，沒有放到證 物室也會放在桌屜，才不會忘記，應該不會帶回家等語【 見原審卷第八十八頁正、反面】；２、證人莊國昌於原審 審理時證稱：先用電話聯絡當事人，一、二次聯絡不到就 會改用分局名義寄發通知單，請當事人到分局將扣押物品 領回；我本人一定是一天打好幾通電話，第二天如果再聯 絡不到，隔天就用通知單通知。未入庫的扣押物品我會放 在辦公桌，不會帶回家，因為不是家裡的東西等語【參見 原審卷第八十三頁反面至八十五頁】；３、證人黃照傑於 原審審理時證稱：搜扣所得的物品，不會超過一個月就要 入庫，如果扣得之物品是錢，因工作繁忙或延誤入庫，就 會鎖在櫃子或抽屜裡，但不會把扣得的錢帶回家等語【見 原審卷第六十九頁反面】；４、證人雷麗敏於原審審理時 證述：把贓證物帶出辦公室是很奇怪的行為，過去我從未 聽說同事有這種行為等語【見原審卷第七十六頁】；５、 證人李紀賢於原審審理時證稱：先用電話聯繫扣押物所有 人，一星期之內聯繫不到再用分局名義發書函，請對方領 回，也可以帶扣押物品及保管單到對方住處；證物一般都 鎖在自己抽屜，如果是現金，會有封存的動作；現金不會 帶回家，都是鎖在抽屜或個人的小櫃子等語【見原審卷第 七十九頁至八十頁】明確。足見，被告於案發時所任職之 台中市第四分局，對於此種情形該如何處理，縱無明文規 定，亦有一定之共識與默契，被告於九十六年八月即已調 任台中市第四分局擔任偵查佐，自無不知應依循常模式處 理之理，卻仍將所承辦案件扣押而未入庫應發還之現金五 萬元私自攜出辦公室，其主觀上並非基於保管之目的，而 係意圖侵占已甚明顯。 （五）再者，針對該五萬元現金之保管方式，被告於檢察官九十 八年十一月十九日偵訊時先供稱：「當時向林郁婷所扣押 的五萬元，是用制式透明的扣押物品袋綁起來，我原物不 動放在家裡，後來我收押期間，我弟弟整理家裡過程中， 有發現這一袋扣押物品，但沒有拆封，於九十七年十月三 十一日我釋放後，我弟弟就原封不動交給我，我就一直放 著」、「在九十八年八月二十七日我入監前拆封，並將錢 交給我母親」等語【見他字卷第二００頁】；嗣於九十九 年十一月二日偵訊時則改稱：「我羈押期間，原所住的地 方就沒有承租，我弟弟就幫我清理屋內物品，全部帶回竹 山住處」、「（你弟弟幫你清理屋內物品時，是否有發現 到這五萬元？）有，我出獄後有問我弟弟這件事，他說錢 都放在家裡，並放在我母親那裡」等語【臺中地檢署九十 九年度偵字第二八三號偵查卷（以下稱二八三號偵查卷） 第五十頁）；其後於原審法院準備程序時陳稱：「這五萬 元我扣案後，本來放在我辦公室抽屜，後來忘記在什麼時 候把五萬元帶回我大墩六街的住處，因為我覺得辦公室不 安全，後來我因前案被羈押，我弟弟幫我整理大墩六街租 屋處的物品，把我的物品都搬回南投家裡，其中就有包括 這五萬元，五萬元我用透明塑膠袋裝著，上面沒有貼封條 或是書寫任何的文字，五萬元後來因為本案被調查之後， 督察室找我之後，我請我媽媽轉到我弟弟的帳戶，我弟弟 再從他的帳戶提領出來交給我，我再提出來扣案」【見原 審卷第二十三頁反面】，而經原審法院指出其先後所言不 同時，復又改稱：「我弟弟的確有整理我家物品後把這筆 五萬元交給我母親，然後九十八年四月到七月份時四分局 找我，問我這筆錢在哪裡，那時我就跟我母親將這筆五萬 元拿回來，當時錢已經沒有用透明塑膠袋包裝，後來四分 局告訴我，這筆五萬元等督察室約談我的時候，再交給督 察室，但我一直等不到督察室約談，所以我在入監前，又 將這筆錢交給我媽媽保管」等語【見原審卷第二十四頁】 ，可知被告前後所述反覆不一，且與證人即其胞弟鄭光甫 於偵查中所證稱：「（你幫鄭豪祥整理物品時，有無發現 現金？）我沒有注意，我進去後，拿一個塑膠袋，將所有 東西丟進塑膠袋，再拿回竹山放，放進房間內，想等他出 來後，由他自己去整理」等語【二八三號偵查卷第五十九 頁】，亦明顯不符，被告所為顯係臨訟編纂之詞。 （六）況被告因犯前案之貪污治罪條例罪（本院九十八年度上訴 字第五二九號案件），經警方於九十七年九月二十三日搜 索其上開大墩六街二三二號七樓之一租屋處，搜索結果在 該處僅扣得記事本一本，並未發現任何紙鈔乙情，業據證 人即該次搜索之帶隊官臺中市政府督察室風紀股長陳文虎 於一００年六月七日原審審理時證稱：「（你在被告房間 內，有無搜到數量較多的現金？）沒有，完全都沒有，那 時候有很多人在場，有檢察事務官、督察組長、隊長，還 有我們的同仁都在現場，都沒有搜到現金，有的話，我們 就會查扣了」、「（你所謂沒有現金是指銅板也算，還是 指千元大鈔以上？）百元以上的鈔票都沒有看到」、「（ 搜索被告住處主要標的為何？）就是看有沒有犯罪證據或 是其他現金」等語在卷【見原審卷第九十四頁反面至九十 五頁】，並有該次搜索之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物 品收據、扣押物品目錄表各一份附卷可考【見臺中地檢署 九十九年度偵字第一０七三號偵查卷（下稱一０七三號偵 查卷）第八十五頁至八十八頁】。益徵被告所辯其將林郁 婷詐欺案件扣得之五萬元現金帶回租屋處保管云云，並非 事實。此外，被告前於九十五年八月二十一日，因投資股 市失利，需錢孔急，而將承辦案件所扣押之現金二十萬元 予以侵占入己；另於九十七年九月二十三日，利用職務機 會詐取二十萬元未遂等事實，業經本院以九十八年度上訴 字第五二九號判決合併判處有期徒刑三年六月，褫奪公權 三年，被告不服提起上訴，經最高法院以九十八年度台上 字第三九七五號駁回上訴而告確定，有本院上開判決在卷 可稽，顯見被告於本案發生前，即因投資失利而陷於經濟 狀況不佳，亟需金錢使用，被告是有侵占上開五萬元現金 之動機。 （七）此外，復有被告前案之貪污治罪條例罪相關起訴書、判決 書在卷可佐（臺中地檢署九十七年度偵字第二三四二三號 起訴書、臺中地院九十七年度訴字第四五九九號判決書、 本院九十八年度上訴字第五二九號判決書、最高法院九十 八年度台上字第三九七五號判決書）。綜上所述，被告前 揭所辯，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以 認定，應予依法論科。 叁、論罪科刑： 一、核被告鄭豪祥上開所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第 三款之侵占非公用財物罪。被告犯本罪後，貪污治罪條例第 六條之規定，雖於九十八年四月二十二日公布修正，並自同 年月二十四日生效施行，但就該條文第一項第三款之侵占非 公用財物罪，並未修正，自不生比較適用之問題，仍應依一 般法律適用原則，適用判決時已生效之法律，附此敘明。 二、按「貪污治罪條例第八條第二項前段規定：犯第四條至第六 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑。所謂「自白」，乃被告對自己犯罪事實之全 部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該 當事實，即除構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事 由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院八十四年度台 上字第六四七八號判決意旨可資參照）。是以，該條所稱「 偵查中自白」，即便只是一部分構成要件之承認，仍不失為 自白，且縱然被告抗辯「無侵占意圖」，仍無妨於「自白」 之成立。又依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定，偵查 中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由， 事實審法院應詳加審認，所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之 事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為 法律評價之認罪，並不相同，被告或犯罪嫌疑人在偵查中， 若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對該行為在刑 法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（ 最高法院九十八年台上字第四四八號判決意旨可資參照）。 經查，本件被告於偵查中即已坦承未將林郁婷詐欺案件搜索 時所扣得之系爭五萬元現金繳庫，亦未發還予林郁婷（被告 最後陳稱係由警局攜回家中），雖被告辯稱其係找不到林郁 婷而未發還，否認其有侵占之意圖，然被告就其占有非公用 財物之事實已予坦承，僅就該行為是否該當於侵占非公用財 物罪之法律評價有所爭議，則認被告於偵查中之供述，應已 該當貪污治罪條例第八條第二項前段規定之「自白」要件。 又被告嗣於九十八年十二月二十八日復已將五萬元繳入臺中 地檢署贓物庫，此有臺中地檢署九十八年保管字第六五二一 號扣押物品清單及贓證物款收據各一紙附卷可稽【見二八三 號偵查卷第五頁】。是本件被告應符合貪污治罪條例第八條 第二項前段之「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所 得財物」規定，應予減刑。又以被告犯貪污治罪條例第六條 第一項第三款之罪，其犯罪所得財物在五萬元以下，且情節 輕微，亦應依同條例第十二條第一項規定，減輕其刑。並依 法遞減之。 三、又被告已於九十八年十二月二十八日將其所侵占之五萬元現 金繳入臺中地檢署贓物庫，已如前述，故不依貪污治罪條例 第十條第一項之規定諭知追繳及發還，附此敘明。 肆、原審法院認被告鄭豪祥犯貪污治罪條例第六條第一項第三款 之侵占非公用財物罪，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原 審未審酌被告於偵查已自白上開犯行，致未依貪污治罪條例 第八條第二項前段規定減輕其刑，尚有未洽。是被告以原審 未依上開規定減輕其刑，指摘原判決不當，為有理由，本院 自應將原判決被告此部分犯行予以撤銷改判。爰審酌被告身 為執法人員，當知廉潔之重要性，本應為一般人民之表率， 卻為解決自身之困境而無法自我把持，竟侵占承辦案件之扣 押金錢，嚴重減損民眾對警察人員之期待及信任，更傷害其 他恪盡職務之警員形象，其前案已犯侵占非公用財物及利用 職務機會詐取財物未遂等罪，仍未能反省改過，反而食髓知 味，再犯下本案，犯後在罪證明確之情形下，猶飾詞卸責， 對於自己違法行為欠缺悔悟改過之具體表現等一切情狀，量 處有期徒刑三年，並依貪污治罪條例第十七條之規定宣告褫 奪公權三年。 乙、無罪部分（即上訴駁回部分）： 一、公訴意旨另略以：被告鄭豪祥於九十七年五月二日上午九時 許，在台中市第四分局二樓偵查隊負責製作林郁婷涉犯詐欺 罪嫌之警詢筆錄，林郁婷之子沈俊竹於同日下午，趕往台中 市第四分局，關心林郁婷之狀況，此時林郁婷已詢問完畢而 在旁休息，沈俊竹即詢問被告：為何其母親會被當成嫌疑犯 等語；被告即提出林郁婷可能涉及詐領保險金之照片，並向 沈俊竹表示林郁婷罪證確鑿，要沈俊竹將林郁婷所有之存摺 都交出等語。沈俊竹遂再返回住處拿存摺後，再度回到台中 市第四分局偵查隊，欲將林郁婷之其他存摺交付予被告，惟 在二樓偵查隊辦公室前之走廊，沈俊竹遇到時為林郁婷男友 之陳清祥，而陳清祥詢問沈俊竹是否需要錢辦理交保或其他 急用，並拿出林郁婷所有內裝現金之紫白色碎花布包交予沈 俊竹，而沈俊竹並當場打開，查看其內信封裝有至少六萬元 現金之千元新鈔，隨後，沈俊竹即進入偵查隊，並將林郁婷 所有之存摺、印章交給被告，而被告因缺錢花用，遂基於利 用職務上機會詐取財物之犯意，再次詢問沈俊竹：家裡是否 還有一些現金，可能是贓款等語；沈俊竹一時未會意，即隨 手將陳清祥所交付之碎花布包內之金錢，全部交付予被告後 ，即離開偵查隊。沈俊竹在步出台中市第四分局偵查隊門口 時，即將被告認為陳清祥所交付之金錢係贓款而予以沒收一 事，告訴在偵查隊門口等待之陳清祥，而陳清祥表示若係贓 款欲沒收，理應有保管條，故沈俊竹旋即再次進入偵查隊， 向被告質疑為何交付贓款未開立保管條等語，惟被告佯稱贓 物沒有保管條等語。沈俊竹因急於處理其他事情，而誤信被 告之說詞，不疑有他即離開等情，因認被告此部分另涉犯貪 污治罪條例第五條第一項第二款（起訴書誤載為第三款）之 利用職務機會詐取財物罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心 證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為 無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院二十九年台上 字第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字 第四九八六號判例意旨參照）；再按，檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之 證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二 年台上字第一二八號判例意旨參照）；是刑事訴訟新制採行 改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院 僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查職 責，並無蒐集被告犯罪證據之義務，往昔類如上窮碧落下黃 泉式之與檢察官聯手蒐證證明被告犯罪之辦案作為，已不能 存在，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪 之心證，當應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，觀 諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十 一條第一項、第二項及第三百零一條第一項規定即明，是若 檢察官未確實盡其舉證責任，尚不得反指法院不積極蒐集被 告罪證，存有證據調查未盡之違法（最高法院九十九年度台 上字第二二六五號判決意旨參照）。 三、本件公訴人認被告鄭豪祥涉犯利用職務機會詐取財物罪嫌， 無非係以證人即告訴人（以下均稱證人）林郁婷、證人沈俊 竹、陳清祥、張益洲、黃智暐等人之證詞及證人沈俊竹之測 謊鑑定書等為其依據。然訊之被告堅決否認有何利用職務機 會詐取財物犯行，辯稱：當天沈俊竹只有將他找到的林郁婷 及元兆公司存摺拿給我，除此之外沒有拿其他東西給我，我 沒有對沈俊竹說家中的現金是贓款要拿來扣案，也沒有收受 沈俊竹所講的六萬元等語。 四、證據能力之說明： （一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查 筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上 均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人 前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人當 時被告不在場，未親自詰問證人而受影響（最高法院九十 七年台上字第六０三號判決可資參照）。經查，證人林郁 婷、沈俊竹、陳清祥、張益洲、黃智暐於檢察官偵查中以 證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰， 經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀 況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上開證人 於偵查中之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有 證據能力。 （二）次按，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條第 一款分別規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實」、「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由」。所稱「犯罪事實」， 係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。同法 第一百五十五條第二項復規定「無證據能力、未經合法調 查之證據，不得作為判斷之依據」，亦明示認定犯罪事實 所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查， 否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認 被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪 之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事 實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據， 其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判 形成心證之參考（最高法院一００年度台上字第三八七一 號判決要旨參照）。查，下列經本院於審判期日調查，並 引用作為認定被告被訴利用職務機會詐取財物之犯罪事實 並不存在而應為無罪諭知之被告以外之人於審判外之陳述 ，均係援為被告有利認定之證據，而非作為認定犯罪事實 之依據，參諸前揭說明，自得作為彈劾證據使用。 （三）又按，測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並 佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專 業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相 當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲 得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性 時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應， 雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高 法院九十四年度臺上字第一七五三號判決參照）。查，本 件之測謊鑑定書一份（受測者為證人沈俊竹），係經受測 人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要 之壓力；又本件測謊人員即鑑定人臺中地檢署察事務官李 錦明經專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器品質良好，運 作正常；受測之人身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良 好，無不當之外力干擾等要件；本院觀其所附測謊鑑定過 程參考資料之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量 化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件 相符，所測試之問題及其方法亦具專業可靠性，該測謊鑑 定自有證據能力。 五、經查： （一）按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法 院著有五十二年台上字第一三００號判例可資參照。被害 人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追 處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、 誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其 供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳 述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵 可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查 其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而 為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依 據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補 強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據 （最高法院九十五年度台上字第六０一七號、九十四年度 台上字第三三二六號判決意旨參照）。是依上揭判決意旨 以觀，縱被害人之陳述無瑕疵，仍不得以其單一指述為認 定被告涉有犯行之唯一依據，仍須有補強證據加以佐證犯 行。 （二）本件依據證人林郁婷於原審審理時所述：「（被告將妳帶 往打擊犯罪中心給媒體拍照是否覺得被告很可惡？）我對 被告的憤慨不是言語可以形容」等語【見原審卷第一九五 頁】、證人沈俊竹於原審審理時所述：「（對於被告將林 郁婷帶到中部打擊犯罪中心給媒體拍照有何感受？）我覺 得被告辦這個案子另有隱情，我的感受是莫名其妙」【見 原審卷第一七七頁反面】，及證人陳清祥於原審審理時所 述：「（對於被告將林郁婷帶到打擊犯罪中心給媒體拍照 有何感受？）我感覺是被告在惡搞林郁婷」【見原審卷第 一八三頁反面】等語以觀，可見其等對於被告偵辦林郁婷 涉嫌保險詐欺案件一事，深有不滿，則其等所為之陳述， 是否確與事實相符，自應詳加調查審慎認定。 （三）本件公訴人據以起訴被告涉犯利用職務機會詐取財物罪嫌 之證據，係以證人林郁婷、沈俊竹、陳清祥、黃智暐等人 之陳述為主要依憑，然而上開證人不僅個別之人之陳述先 後不一致，且彼此間之陳述亦不相符，是有重大而明顯之 瑕疵，尚不足採為認定被告有此部分犯行之證據，詳如下 述： １、證人林郁婷：（１）於九十八年八月六日警詢時指稱：在 台中市第四分局被告突向我兒子沈俊竹質問稱：「錢呢？ 我還有看到你家中有贓款」，沈俊竹答稱：「在這裡」， 被告說：「這是贓款也要扣押」，沒清點便扣走了，當時 在場人有陳清祥、黃智暐、沈俊竹及我本人皆可以證明。 該筆金額六萬三千元是由陳清祥向我所經營工廠之廠長張 益洲拿取貨款，然後由陳清祥與黃智暐一起前往台中市第 四分局，由陳清祥拿給沈俊竹，我記得公司內平時都有放 現金，該筆現金為六萬九千元，有拿六千元起來使用，故 剩下六萬三千元，該筆現金是元兆公司的貨款；我有看到 沈俊竹確實有將六萬三千元整拿給被告等語【見警卷第十 五頁、十六頁】；（２）於九十九年四月二日偵查中以證 人身分證稱：「（為何沈俊竹要拿六萬三千元給被告？） 因為保險公司告我詐欺，被告等警察去我住處搜索，我被 帶回台中市第四分局，後來我看到沈俊竹到第四分局，被 告問他錢呢，沈俊竹說錢在他那裡，被告說這是贓款，要 扣留，所以就拿走錢了」、「（既然六萬三千元不是在你 住處被搜索查扣，為何沈俊竹會帶六萬三千元到第四分局 ？）我是元兆公司董事長，這六萬三千元是元兆公司的貨 款，我只知道是陳清祥向我公司廠長張益洲拿六萬三千元 的，陳清祥再將六萬三千元帶到第四分局給沈俊竹；我有 親眼看到沈俊竹將六萬三千元交給被告等語【見臺中地檢 署九十九年度偵字第一０七三號偵查卷（下稱一０七三號 偵查卷）第六頁】、「我可以確定張益洲下午給的錢是六 萬三千元，但沈俊竹上午交給被告的錢，若是從碎花布拿 出來的錢，是一筆新鈔，那是十萬元，我放在家裡是為了 員工借支所用」、「（所以你確認沈俊竹交給被告的錢是 十萬元？）是，我當時先用一個牛皮紙袋裝錢，再裝入碎 花布包內，之前都沒有動用過等語【見一０七三號偵查卷 第十三頁】；（３）於九十九年十一月二十九日偵查中時 復以告訴人身分指稱：當時我已經詢問告一個段落，在旁 休息，我休息的地方與被告所坐的位置相距不到十公尺， 我看到沈俊竹去被告那邊，我有聽到被告問沈俊竹錢呢， 並看到沈俊竹從碎花布包拿出一個牛皮紙袋交給被告；我 可以確定這個碎花布包的錢是從家裡拿出來的，在被搜索 的前一晚，我有數過碎花布包信封裡的錢是十萬元，且都 是新鈔，這是公司內的支出，但我無法確認沈俊竹給被告 多少錢等語【見一０七三號偵查卷第六十七頁】；（４） 於一００年六月七日原審審理時以證人身分證稱：當天我 有一段時間沒有在問筆錄的時候，被告問沈俊竹錢呢，當 時有我、被告、沈俊竹在場，陳清祥他們站在室外，他們 都有看到，被告說這是贓款要扣留，沈俊竹是從他的斜背 包裡面拿出一個我的碎花布錢包，裡面有一個我們公司的 信封，錢裝在裡面，這六萬三千元是我寄放在廠長張益洲 那裡，要交給代書的，所以我知道金額是多少，我不太記 得沈俊竹交給被告的錢是否是從床頭櫃的碎花布包拿出來 的等語【參見原審卷第六十四頁至六十五頁反面】；（５ ）於一００年六月二十九日原審審理時以證人身分證稱： 沈俊竹將碎花布包裡面的牛皮紙袋拿出來，並將錢抽出一 部分來對被告說，錢在這裡，再把錢塞回去連同信封交給 被告。碎花布包是放在床頭櫃，裡面都是新鈔，應該有十 萬元以上，確實的數字我忘記了。我看到陳清祥將沈俊竹 叫到門外，將碎花布包交給沈俊竹，我當時沒有在偵訊， 心想他拿這個來幹什麼，我看到沈俊竹從他的斜背包內取 出東西交給被告，被告問他錢呢，沈俊竹才將碎花布包拉 鍊拉開從裡面拿出信封，並從信封裡面抽錢給被告看，我 確定黃智暐有看到，當時女警並不在我身邊。我交保回來 之後就知道碎花布包裡面的錢不見，因為我有看到沈俊竹 把錢交給被告，被告說是贓款要扣留，沈俊竹說請被告開 保管條，被告說贓款沒有保管條，我都聽得一清二楚等語 【見原審卷第一九三頁至一九四頁反面】。 ２、證人沈俊竹：（１）於九十八年八月十三日警詢時證稱： 我確定當時在台中市第四分局二樓偵查隊走廊外有向陳清 祥拿六萬三千元，且我有清點清楚，我記得是五萬元用橡 皮筋綁成一捆，另外一萬三千元是散的，總共六萬三千元 沒錯，當時還詢問陳清祥金額是否足夠，我記得陳清祥當 時是用紫、白、紅色組成的碎花筆袋裝錢，由筆袋內取出 現金交給我。我到第四分局偵查隊時，被告告知我要查扣 存摺與贓款，要我回去拿取，這六萬三千元的現金，我是 準備要去地檢署交保用的，但被告說家中的任何現金皆為 贓款必須要扣押，若動用可能被視為共犯，所以我便將六 萬三千元交給被告。我將六萬三千元拿給被告時，有一名 女警在陪我母親，一名員警在製作筆錄，被告則坐在我母 親的斜對面。六萬三千元為工廠貨款，工廠平日內皆會存 放現金，當日晚上七時許，檢察官諭知十萬元交保，我打 電話給陳清祥說現金不夠，請他再拿十萬元到地檢署交保 等語【參見警卷第二十三頁至二十九頁】；（２）於九十 九年四月二日偵查中證述：「（為何你會將六萬三千元拿 給被告？）搜索後，林郁婷被帶到台中市第四分局，我自 己開車過去第四分局，後來被告在林郁婷旁告訴我，將公 司所有存摺、印章都要交給他，我第一次回去拿林郁婷及 公司部分存摺給被告時，他說還有其他存摺，印章也要， 被告這時並問我家裡是否還有其他現金，我說我不清楚， 被告要我回去查看，如果有錢就帶過來，他說這些錢都是 贓款，如果我有花用也是共犯，後來我又回去，並沒看到 其他現金，就將剩下的存摺拿過來，回去時，我在偵查隊 二樓辦公室門口遇到陳清祥、黃智暐，陳清祥拿了一疊錢 給我，這些錢是用我母親的紫、白色碎花布錢袋裝著，陳 清祥的用意是要作為交保用，我大概看了一下裡面的錢， 我就將存摺拿給被告，並交代各個存摺的用途，被告就問 我錢呢，我就將錢打開給他看，他說這是贓款，我就抽出 來給他看，他看到後就收起來了」等語【見一０七三號偵 查卷第七頁至八頁】、「（對於陳清祥證稱，當天上午拿 了一筆不詳的錢給你，且有聽到被告說錢呢，後來你告訴 陳清祥，錢被被告拿走，他說是贓款，可是沒有保管條， 當天下午陳清祥才又跟張益洲拿了六萬三千元並交給你之 供述，有何意見？）事後經我確認，當天下午，陳清祥確 實拿了六萬三千元給我，我拿去地檢署辦理交保，當天上 午所拿的錢確實是給被告，我只知道是一疊新鈔，大概有 一至一．五公分，我沒算多少錢，我記得有用東西綁著等 語【見一０七三號偵查卷第十頁】；（３）於九十九年七 月七日偵查中證稱：「（可否詳述被告要求你們給錢的過 程？）當天上午我母親因案被帶到台中市第四分局，我自 己一人開車去第四分局，並到二樓的偵查隊辦公室，我看 到一些女警陪我母親說話，我問被告，我母親為何被當成 嫌疑犯，被告就拿出一些我母親可能涉及詐領保險金的照 片，說我母親罪證確鑿，並要我將我母親所有的存摺都交 出，之後我就趕快回去拿存摺，再拿到第四分局給被告， 在進偵查隊之前，我在二樓的走廊遇到陳清祥，陳清祥問 我怎麼回事，需不需要一些錢交保，就直接拿一個紫白色 的碎花布所做的布包，我有打開看一下，裡面有一個卡其 色信封，裝了一疊錢，大概有六、七萬元，都是新鈔，之 後我就將拉鍊拉起來，進偵查隊，將我母親的存摺、印章 交給被告，被告問我二件事，第一件事是我母親公司的存 摺為何沒有拿過來，並要我將公司的存摺、印章拿過來， 第二件事他問我家裡是否還有一些現金，可能是贓款，我 就說我身上有帶一些錢，並打開布包，將裡面裝有錢的信 封直接拿給被告，被告看了一下裡面的錢後，就直接將裝 有錢的信封壓在文件底下，並要我趕快回公司拿存摺、印 章等語【見一０七三號偵查卷第二十二頁、二十三】、「 （是否可以確認這碎花布包的金錢數額？）我有時一個月 的薪水是五萬元，之前是發現金，且是從銀行領出來的新 鈔，所以我知道五萬元的鈔票大概有多厚，這次我從碎花 布包拿出來的錢，比我之前領的五萬元還多，我估計約有 六、七萬元等語【見一０七三號偵查卷第二十四頁】；（ ４）於一００年六月二十九日原審審理時證述：「我記得 是第一次或第二次到台中市第四分局時遇到陳清祥，陳清 祥問我有沒有帶錢，需不需要錢交保，陳清祥告訴我他有 帶著我媽媽的備用現金，我媽媽的備用現金是放在一個紫 色小花的袋子，陳清祥是在第四分局一樓往二樓樓梯上來 辦公室的走廊將袋子交給我，後來我將袋子裡面的錢交給 被告，袋子自己留下來，全部都是千元鈔，約有五、六萬 元。陳清祥將袋子交給我時，我有將袋子的拉鍊拉開，裡 面有一個卡其色的公司信封袋，我將信封袋掀開開口看一 下，就又塞回去放回袋子，我沒有把錢拿出來。我走進偵 查隊辦公室交給被告存摺，被告跟我提到家裡面的動產現 金都會被凍結，如果我們動用與林郁婷同罪，被告就問我 家裡還有其他的現金嗎，我說都在我這邊，然後就在偵查 隊辦公室第二列第四個位置被告的辦公桌，將錢連著信封 袋交給被告，那時林郁婷好像跟其他女員警在講話，黃智 暐沒有進入辦公室，她站在樓梯上來門口的位置，陳清祥 也在外面沒有進入偵查隊辦公室，林郁婷交保後，有問我 是否將紫色花袋子內的錢交給被告」、「（當天陳清祥除 了交給你紫色碎花布袋子的錢之外，還有無交付其他金錢 給你？）有，當天下午四、五點，我在地檢署前面母親， 六點過後我知道我母親以十萬元交保，我跟陳清祥說，他 就拿十萬元過來給我」、「（為何你今日所述與之前偵查 中所述陳清祥交付你的金錢數不一樣？）因為陳清祥之前 一直跟我提到六萬三千元，我才以為我交給被告的款項是 六萬三千元；後來大家在對金額時，講到張益洲（下午） 拿給陳清祥的是六萬三千元，陳清祥不知道怎麼湊，湊到 十萬元給我」、「（早上跟下午陳清祥交付給你的錢，外 包裝有何不同？）下午的錢只有用牛皮紙袋，早上的錢只 有紫色小布袋」【見原審卷第一七五頁正、反面】、「九 十七年五月二日下午五點過後，在地檢署門口，我跟陳清 祥講需要用錢交保，陳清祥開車停在自由路上，拿裝錢的 牛皮紙袋給我，陳清祥拿給我的是十萬元」、「陳清祥先 後兩次交付給我的金額，第一次應該超過五萬元，但實際 金額我沒有清點；下午拿到的那筆錢是十萬元，是下午張 益洲拿給陳清祥六萬三千元，陳清祥又自己去湊至十萬元 交給我」、「過幾天後我跟陳清祥在工廠抽煙聊天時問起 ，陳清祥才告訴我他當天交給我的兩筆錢，早上那筆是我 母親的零用金，從我媽媽床頭拿出來的，下午那筆是他跟 張益洲拿六萬三千元，再自己湊成十萬元給我」等語【見 原審卷第一七八頁正、一七九頁反面、一八０頁】。 ３、證人陳清祥：（１）於九十八年八月十四日警詢時證述： 張益洲將錢裝在一包牛皮紙袋給我，當時我時間急迫第一 時間就趕去台中市第四分局，所以沒有清點現金，因為我 跟林郁婷認識很多年，且在元兆公司任職，認為這件官司 可能需要金錢交保，所以就主動向工廠廠長張益洲拿六萬 三千元。我跟黃智暐前往第四分局，在偵查隊二樓辦公室 門口將六萬三千元交給沈俊竹，沈俊竹有將錢由紙袋內拿 出來看，但有沒有點我不知道，我也有問這樣錢夠不夠， 後來我與沈俊竹及黃智暐進入偵查隊辦公室內，當時林郁 婷由一名女警扶著到旁邊休息，這期間，被告問沈俊竹錢 呢，這是贓款要扣的，沈俊竹就走過去交給被告，但是我 並無當場目睹，當時我跟黃智暐及沈俊竹是在辦公室的角 落，林郁婷由一名女警陪著休息等語【參見警卷第三十三 頁至三十七頁】；（２）於九十九年四月二日偵查時又證 稱：「（你為何會拿六萬三千元至第四分局給沈俊竹？） 搜索後，林郁婷被帶到警局，我當時想如果帶一些錢，若 需要交保，可以有備無患，所以當天早上，我就去我與林 郁婷房間的床頭櫃拿了一個皮包，裡面裝著錢，我不知道 有多少，只知道有一疊，後來我就去第四分局拿給沈俊竹 ，他有拿出來看。當天下午，我打電話給張益洲，問還有 沒有錢，張益洲才拿六萬三千元給我，約在傍晚時，我拿 給沈俊竹，沈俊竹作何使用我就不清楚」、「（為何你於 警局供述指稱，沈俊竹交給被告的錢就是六萬三千元？） 因為在警局詢問時，我只知道有過程，且已事隔一年，是 事後，我才想到上午給沈俊竹裝錢的袋子，與下午給沈俊 竹裝錢的袋子並不相同」、「（九十七年五月二日上午， 你拿錢給沈俊竹，而沈俊竹將那筆錢給被告時，你有無看 到？）我有聽到被告說錢呢，沈俊竹就過去了，我並未看 到他們的交付情形．．．」等語【見一０七三號偵查卷第 九頁、十頁】；（３）於九十九年七月一日偵查中證述： 被告帶隊搜索時，我有在搜索現場，後來林郁婷被帶走， 沈俊竹也跟著過去警局，我很著急，認為可能需要錢來交 保或買急用的東西，就直接從床頭櫃拿出紫白色的碎花布 包，裡面有一個信封，裝了一些錢，我看到有一疊錢，我 記得是新鈔，但我沒數多少錢，之後我就直接到台中市第 四分局，並在二樓偵查隊門口遇到沈俊竹，我說我有帶錢 過來，請他數一下，沈俊竹有拿出來看一下，後來被裡面 的警察叫進去，沈俊竹出來時告訴我錢被警察拿走，因為 警察認為是贓款，我說怎麼可能，錢是我從公司帶來的， 我要沈俊竹再進去問，並要求給保管條，後來沈俊竹進去 後又出來，他說警察告知是贓款要沒收且沒有保管條等語 【見一０七三號偵查卷第二十三頁】；（４）一００年六 月二十九日原審審理時證稱：當天我第一次去台中市第四 分局就有帶錢，錢是從我跟林郁婷房間的床頭櫃拿的，錢 放在一個綠色帶黃色的長方形薄布袋，裡面有多少錢我不 知道，那是林郁婷的預備金，到第四分局後我在二樓樓梯 上來的門口把錢交給沈俊竹說等一下可能會需要用錢，我 有叫沈俊竹看一下袋子裡面的錢，直接將帶袋子交給沈俊 竹，袋子裡面有一個牛皮紙袋的信封裝著錢，之後沈俊竹 就被被告叫進去，我在門口沒有看到他們在裡面的動作， 也沒有聽到他們對話，沈俊竹出來後說被告說錢要交給他 ，我說錢為什麼要交給被告，這是我帶來的錢，如果要交 給被告要寫保管條，沈俊竹又走進去偵查隊辦公室，出來 時說被告表示這是贓款沒有保管條，我跟沈俊竹交談過程 ，黃智暐在偵查隊辦公室裡面應該有看到；當天下午我去 找張益洲，因為沈俊竹跟我講錢被（被告）拿走了，我怕 有突發狀況需要用錢，張益洲之後有拿錢給我，我沒有算 就直接拿給沈俊竹，應該是（下午）五點左右天色剛黑時 將錢交給沈俊竹，沈俊竹沒有告知我交保需要多少錢，我 就是將錢交給沈俊竹讓他自己去辦交保；我事後知道林郁 婷交保是十萬元，除了張益洲給我的錢外，我自己也有貼 二、三萬元，詳細金額沒有印象；我在林郁婷提告前有告 知沈俊竹那天交給他兩筆錢的來源，事後也有告訴林郁婷 床頭櫃的錢交給被告這件事，所以才揭發等語【見原審卷 第一八０頁反面至一八二頁】。 ４、證人黃智暐：（１）於九十八年八月十三日警詢時證述： 我基於關心，所以跟陳清祥一起前往台中市第四分局，陳 清祥有將現金交給沈俊竹，沈俊竹有清點金額，沈俊竹再 將上述金額交給員警，我有親眼看到【見警卷第四十八頁 】；（２）九十九年四月二日偵查中證稱：我陪同沈俊竹 至台中市第四分局時，有看到陳清祥拿一個碎花布的包包 ，裡面還有一個牛皮紙袋，並裝著錢，陳清祥將這個裝有 錢的包包交給沈俊竹，沈俊竹將裡面的錢拿出來，我有看 到沈俊竹將錢交給被告（後改稱一個警察）等語【見一０ 七三號偵查卷第十二頁】；（３）一００年六月二十九日 原審審理時證述：當天我看到陳清祥在第四分局二樓偵查 隊辦公室門口，直接拿一個牛皮紙袋信封給沈俊竹，沈俊 竹拿到後有從牛皮紙袋抽出一小部分來看，我有看到裡面 是千元鈔票，看起來蠻新的，當時因為林郁婷在哭，我在 安慰她，所以是在偵查隊辦公室裡面，林郁婷旁邊也有女 警，沈俊竹拿到後主動走進偵查隊辦公室裡面，走到一個 男警旁邊，我沒有辦法確定是否為被告，男警問沈俊竹東 西呢，沈俊竹就把錢從信封袋抽出來交給男警，沈俊竹跟 男警所在的位置沒有辦公桌，他們兩個是站著；後來沈俊 竹從第四分局載我回去時有跟我講錢是張益洲拿給陳清祥 的貨款等語【見原審卷第一八九頁、一九０頁】。 （四）經核對上開證人林郁婷、沈俊竹、陳清祥、黃智暐等人之 證述，其中林郁婷、沈俊竹、陳清祥於距離案發時間最近 之警詢時，均陳稱沈俊竹交予被告收執款項之數額為六萬 三千元，且款項來源為陳清祥向張益洲拿取之公司貨款， 林郁婷更確切地指出該筆貨款原為六萬九千元，經花用六 千元後，剩餘六萬三千元，而沈俊竹亦明確表示其有清點 清楚金額為六萬三千元無誤，其中五萬元用橡皮筋綁成一 捆，另一萬三千元是散的，另陳清祥亦陳稱其於第一時間 即認林郁婷可能需要金錢交保，所以主動向張益洲拿裝在 牛皮紙袋內之六萬三千元後帶往台中市第四分局交給沈俊 竹，顯見其三人對於其等所指被告於九十七年五月二日上 午向沈俊竹所詐取款項之數額、來源，均記憶清晰而無印 象模糊之情形。惟此與證人張益洲（元兆公司之廠長）於 九十九年四月二日偵查中所證述之：「當天下午陳清祥跟 我要錢，說是要給林郁婷辦理交保，後來陳清祥就回公司 跟我拿六萬三千元，這原本是要給代書的錢」等語【見一 ０七三號偵查卷第七頁】，就交付款項之時間點（究係九 十七年五月二日上午或下午）及款項用途（究係元兆公司 貨款或是要給代書的錢）並不相符，故林郁婷、沈俊竹、 陳清祥嗣後於偵查及原審審理中，即均改口陳稱：當天上 午沈俊竹交給被告的是林郁婷床頭櫃內碎花布包裡面的錢 ，當天下午陳清祥跟張益洲拿六萬三千元後，自己湊成十 萬元，交給沈俊竹作為保釋林郁婷之用，之前講六萬三千 元交給被告是把兩筆錢搞混了等詞。然而，依據林郁婷、 沈俊竹、陳清祥三人改口後之陳述：該碎花布包內的錢是 陳清祥本人於九十七年五月二日當日上午從床頭櫃取出， 帶至台中市第四分局交給沈俊竹，與陳清祥於同日下午至 （元兆公司）工廠向張益洲拿取牛皮紙袋包裝之六萬三千 元，帶至臺中地檢署交給沈俊竹，這兩筆錢在取得金錢之 時間、來源、外包裝、事後交給沈俊竹之地點、用途等， 均明顯不同，陳清祥本人自無混淆誤認之可能，且林郁婷 既在台中市第四分局即親眼目睹陳清祥將其床頭櫃內之碎 花布包交給沈俊竹，沈俊竹再將碎花布包裡面的錢交給被 告，甚至心想陳清祥為何要將碎花布包帶到第四分局，則 林郁婷顯然於九十七年五月二日被查獲當天，即已知悉沈 俊竹交給被告的金錢來源為其床頭櫃內碎花布包裡面的錢 ，何以於九十八年四月二十九日（對被告）提出貪污告訴 之告訴狀【見他字卷第一頁至四頁】及九十八年八月六日 警詢時仍指稱被告跟沈俊竹拿的錢，是陳清祥向張益洲拿 取的是貨款，且數額是六萬三千元，顯有嚴重矛盾。退步 言之，縱認林郁婷、沈俊竹、陳清祥當天確因林郁婷為警 搜索、逮捕之壓力而有記憶錯誤之情形，亦斷無其三人同 時於警詢時均為相同之錯誤陳述，嗣於偵查中又同時喚起 記憶而為一致之翻異陳述之理，堪認其三人先前於警詢時 之陳述，及其後於偵查中所為之翻異陳述，均係基於互相 串謀所為，而與事實有所出入。另比對林郁婷、沈俊竹、 陳清祥、黃智暐等人之上開陳述，關於該碎花布包之款式 、顏色；碎花布包內究有多少金錢；陳清祥在台中市第四 分局將錢交給沈俊竹時，沈俊竹有無抽出查看、清點；沈 俊竹交錢給被告是否在辦公桌旁；被告是坐著或站著；沈 俊竹是將錢放在牛皮紙袋裡一起交給被告或單獨將錢抽出 交給被告；在場眾人之位置；林郁婷身旁是否有女警等諸 多情節，所述均不相符，尚難認與事實相合。況且前揭林 郁婷住處既已於九十七年五月二日上午經警搜索，並扣得 現金五萬元，詳如前述，足見警方對於林郁婷住處是否有 現金一事，甚為重視，倘其床頭櫃內碎花布包裡確藏有金 錢，警方當無未能發現、查扣之理。又台中市第四分局偵 查隊辦公室乃大辦公室，而非被告個人辦公室，尚有其他 員警在內辦公，被告應無在眾目睽睽下向沈俊竹詐財收款 之可能，林郁婷等人所述亦與常情有悖，所述均不足為不 利被告認定之依據。 （五）至證人沈俊竹經臺中地檢署檢察事務官李錦明施以測謊鑑 定結果，雖認沈俊竹對於下列問題：１、你說那天（97/5 /2）在分局你有拿錢給那個刑警（鄭安道）這件事有沒有 說謊？答：沒有。２、你說那天（97/5/2）在分局你有拿 錢給那個刑警（鄭安道）這件事有沒有騙我？答：沒有。 均無不實反應，此有九十九年八月四日測謊鑑定書一份附 卷可參（證物外放）。而測謊鑑定究竟有無證據能力，刑 事訴訟法並無明文規定，在實務上，送鑑單位依刑事訴訟 法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部 警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果， 以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之 書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報 告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（１）經受 測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必 要之壓力。（２）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗。（３）測謊儀器品質良好且運作正常。（４）受測人 身心及意識狀態正常。（５）測謊環境良好，無不當之外 力干擾等要件，即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定 報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自 由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其 結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為 證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證 據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院九十八 年度台上字第二三四五號判決要旨參照）。綜上所述，本 件經本院調查結果，既已認定林郁婷、沈俊竹、陳清祥、 黃智暐等人之不僅個人之陳述前後不一，且互核不符，不 足執為不利被告之認定，自不得僅以前揭測謊鑑定之結果 作為證明被告確有公訴人所指利用職務機會詐取財物犯罪 事實之唯一證據。 六、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由 檢察官負舉證義務，然本件依檢察官所提出證據及所指出之 證明方法，尚不足使本院就被告鄭豪祥有利用職務機會詐取 財物一事，形成確切無合理懷疑之心證。此外，復查無其他 積極證據足以證明被告有公訴人所指之此部分犯行，揆諸上 開說明，原審法院因而就此部分被告被訴之犯罪諭知無罪之 判決，核無違誤。檢察官上訴意旨未提出其他不利被告之證 據，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁 回。 據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一 項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治 罪條例第六條第一項第三款、第八條第二項前段、第十二條第一 項、第十七條，刑法第十一條、第三十七第二項，判決如主文。 本案經檢察官李清友到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜 法 官 唐 光 義 法 官 曾 佩 琦 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 玫 伶 中 華 民 國 100 年 10 月 27 日 附錄本案論罪科刑法條： 【貪污治罪條例第六條第一項第三款】 有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千 萬元以下罰金： 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。