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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1979號 上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳相存 上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院100 年度訴字第577號中華民國100年8月18日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第2463號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳相存過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒 刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。 犯罪事實 一、陳相存自民國91年間起，在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營 「添霖大藥局」，為該藥局之負責人，除經營西藥調劑、供 應外，並兼營藥品零售業務，應注意關於買入、賣出藥品品 質之鑑定事項，須確認所販賣藥品依法領有許可證，而非未 經核准，擅自製造之偽藥。惟於99年9月間，在上開藥局， 於陳志賢（所涉過失販賣偽藥及行使偽造私文書等案件，由 臺灣彰化地方法院另案審理）以每盒新臺幣（下同）400元 之價格，向其推銷具有俗稱壯陽療效之「頂級紅龍膠囊」時 ，並無不能注意之情形，竟疏未注意確認該藥品非未經核准 而擅自製造之偽藥，即意圖營利，以上開價格販入後，再以 每盒800元之代價，販售給不特定人服用。嗣因彰化縣衛生 局將「頂級紅龍膠囊」送請行政院衛生署食品藥物管理局（ 下稱衛生署食品藥物管理局）檢驗，而檢出含有「Thioaild enafil」西藥之成分，且查無製造商，認係偽藥，始移請警 方查獲上情。 二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。查本件證人李昭婷、嚴媚馨、陳志賢、楊明泰、張淑 清等人曾於檢察官偵查中以證人之身分傳喚到場，經告以具 結義務及偽證處罰等事項，由李昭婷等5人朗讀結文後具結 陳述，而均於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保 其等供述之真實性，又未見受何不當外力干擾，且被告從無 主張檢察官對上開5名證人不法取供，則參照前開規定，上 述證人李昭婷等5人於偵查中經檢察官訊問所具結之證詞， 即均有證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上述證人李昭婷 等5人於檢察官訊問時經具結之證詞具有證據能力外，其餘 被告以外之人在審判外之陳述（包括書面陳述），經於下列 判決理由中援引為證據使用者，因檢察官及被告均不爭執證 據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法 取得之情形，適合作為本案之證據使用，故此部分被告以外 之人於審判外之陳述，亦有證據能力。 ㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件在下列判決 理由中所載，有關被告於本院審理時坦承：伊自91年間起經 營「添霖大藥局」，明瞭藥事法第20條關於偽藥之規定，亦 知悉藥師法施行細則第6條關於藥師職責之規定（見本院卷 第80頁反面至81頁），及於警詢時所供認：伊有於99年9月 間向陳志賢購買「頂級紅龍膠囊」，由陳志賢將貨品送到藥 局，每盒進價400元，售價800元，販賣給不特定人等語（見 本院卷第27至33頁勘驗被告警詢陳述錄音錄影光碟之筆錄所 載），均非不法取供所得，且此等自白復核與本院從其他方 面調查所得之各項積極證據資料相符（詳參後述），顯為事 實，故皆可採為證據。 二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由： ㈠訊據被告供承自91年間起經營「添霖大藥局」，明瞭藥事法 第20條、藥師法施行細則第6條等規定，及陳志賢曾於99年9 月間在該藥局寄賣「頂級紅龍膠囊」等情，惟矢口否認有何 過失販賣偽藥之罪嫌，辯稱「頂級紅龍膠囊」為食品，非藥 品，且為陳志賢所寄賣，伊無販賣之行為，陳志賢當初寄賣 時並有提供SGS之檢驗報告，確認並無任何西藥成分，伊始 同意寄賣，而已盡注意之職務，並無過失云云。 ㈡經查： ⒈按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一 之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關 認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍 之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預 防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」又同法第 20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列 各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有 效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜 者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」故藥品經有權之 主管機關稽查或檢驗後，發現其係足以影響人類身體結構及 生理機能，而係未經核准，擅自製造者，即屬上開藥事法第 20條第1款所稱偽藥。復觀諸藥事法第20條第1、2款等規定 ，亦可知倘係符合該條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽 藥，即非同條第2款所定經核准製造後，所含有效成分名稱 與核准不符之偽藥。 ⒉而本件卷附「頂級紅龍膠囊」之外包裝盒（見警卷第21頁） ，印製有「MAN POWER-99」、「TOP SUPER-99」、「全新第 3代加強加快型」等語，除已足使一般常人均能明瞭此係對 男性性功能之生理機能具有療效之產品，而購買服用外，又 經彰化縣衛生局以99年5月27日彰衛藥字第0991005015號函 將上述「頂級紅龍膠囊」檢送衛生署食品藥物管理局檢驗， 經該局以99年7月14日FDA研字第0990029844號函覆檢驗報告 書1份，載明其檢驗結果檢出「Thioaildenafil」之成分等 情，亦有上述各該公函及檢驗報告書等附卷可稽（見警卷第 17至20頁）。彰化縣衛生局之職員嚴媚馨並於偵查中受檢察 官訊問時，具結證稱：「Thioaildenafil」該成分屬於血管 擴張劑，如服用者本身有併用心血管藥物，且本身有心血管 疾病及飲酒者，再服用「頂級紅龍膠囊」容易導致低血壓休 克之危險等語（見偵查卷第11頁）。是前開「頂級紅龍膠囊 」確為藥事法所規定之藥品無誤，絕非被告所辯稱之保健食 品。 ⒊復參「頂級紅龍膠囊」之外包裝盒所載，製造商：聯豐國際 實業有限公司，台灣總經銷：祥赫企業社，地址：嘉義縣○ ○鄉○○路○○○巷○○號1樓。然查上述公司與企業社均無任何 向主管機關申請登記之資料，此有「經濟部商業司－公司及 分公司基本資料查詢」、「經濟部商業司－商業登記資料查 詢」及行政院衛生署醫事管理系統網頁資料等在卷足憑（見 偵查卷第3至5、7至8頁，本院卷第51頁反面至54頁）。衛生 署食品藥物管理局101年1月9日FDA食字第1000085165號函並 稱：該局未核准品名為「頂級紅龍膠囊」產品之藥品許可證 （見本院卷第72頁）。再證人陳志賢於檢察官偵訊時結證稱 ：上開外包裝係其於97年11月間，委託在台北之友人透過他 人所設計，包裝盒外製造商載為聯豐國際實業有限公司、地 址嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○○號1樓，乃其告訴友人如此繕 打，上開地址為其住處地址，其未實際到訪過上述聯豐國際 實業有限公司等語（見偵查卷第17頁）。另證人即彰化縣衛 生局職員李昭婷於檢察官偵訊時，亦具結證述：「頂級紅龍 膠囊」並未經衛生主管機關核准製造，已違反藥事法第20條 第1款規定而屬偽藥等語（見偵查卷第10至11頁）。且彰化 縣衛生局即因上開「頂級紅龍膠囊」係經稽查、檢驗後，認 屬藥事法第20條第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥， 已涉刑事案件，方移請彰化縣警察局偵辦等情，有該局99年 7月23日彰衛藥字第0991005376號函在卷可明（見警卷第12 至13頁）。從而，本件「頂級紅龍膠囊」乃屬藥事法第20條 第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥，至甚明確。檢察 官於起訴書之犯罪事實欄記載該藥品內所含有效成分之名稱 ，與衛生主管機關核准內容不符，係屬偽藥等語，似指「頂 級紅龍膠囊」為藥事法第20條第2款規定之偽藥，此顯有誤 解，因該藥品既未經核准製造，則何來所含有效成分之名稱 與主管機關核准內容不符；且本件「頂級紅龍膠囊」既屬偽 藥無誤，認定其係偽藥之理由，法院當不受公訴意旨錯誤之 見解所拘束，應予敘明。 ⒋次按販賣偽藥，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一 即屬成立，行為人既意圖販賣而販入春藥，縱於兜售時即被 查獲，其販賣之行為亦已成立，原判決依未遂犯論處，顯有 未合（參酌最高法院68年台上字第606判例要旨）。查被告 於本院審理時所坦承伊自91年間起經營「添霖大藥局」，明 瞭藥事法第20條關於偽藥之規定，亦知悉藥師法施行細則第 6條關於藥師職責之規定等自白（見本院卷第80頁反面至81 頁），核與被告所提出「添霖大藥局」之藥局執照影本1件 （見本院卷第43頁），尚相符合，故上開自白屬實可採，而 足認定被告為該藥局之負責人，依其執照所載經營西藥調劑 、供應，並兼營藥品零售業務等事實。被告復於警詢時供承 伊有於99年9月間向陳志賢購買「頂級紅龍膠囊」，由陳志 賢將貨品送到藥局，每盒進價400元，售價800元，販賣給不 特定人等語，此已由本院勘驗其警詢時之錄音錄影光碟，確 認無誤，且非警方違背法定程序所取得，有勘驗筆錄附卷可 徵（見本院卷第27至33頁）。而證人陳志賢於原審為證時， 具結證述：陳相存若有賣出「頂級紅龍膠囊」時，伊即向陳 相存收取每盒400元之金額（見原審卷第36頁），核與被告 上開於警詢時所自白者，完全相符。再者，陳志賢除向被告 所經營之「添霖大藥局」推銷「頂級紅龍膠囊」外，另證人 張淑清所經營之中榮堂藥局、證人楊明泰所經營之永林藥局 亦皆有向陳志賢購入「頂級紅龍膠囊」後出售，以賺取差價 ，且張淑清及楊明泰就其等分別販賣「頂級紅龍膠囊」此項 偽藥以牟利，已均向檢察官坦承認罪等事實，有證人張淑清 及楊明泰於檢察官偵訊時之證詞附卷可參（見偵查卷第25至 26頁），顯見被告與張淑清及楊明泰之情況均相同，均為陳 志賢推銷「頂級紅龍膠囊」之藥局，自皆係以營利之目的販 入此項藥品後，販售給不特定人以牟利。故案經綜據上開調 查所得各節，參諸一般經驗法則及論理法則而加以判斷後， 足認被告前於警詢時之自白應為事實，得採為證據；亦即， 被告係基於營利之意販入「頂級紅龍膠囊」後，對外銷售以 賺取差價，則本件縱無實際查得被告所販售之對象，亦不妨 害其有販賣行為且已既遂之認定。至被告固於本院審理時， 辯稱伊無販賣之行為云云，且證人陳志賢曾於原審證稱：當 初是寄賣，將「頂級紅龍膠囊」交給被告時，並無收取差價 云云（見原審卷第35頁反面至36頁）。惟本院所以認定被告 確有販賣該藥品之行為，係以其警詢時之自白為本，而查得 上開其他核與其警詢自白相符之事證，方綜合判斷被告此項 自白為真，可資為認定前揭犯罪事實之基礎。反觀證人陳志 賢上開於原審所為證詞，並無佐證可參，其證明力即嫌薄弱 ，致不足推翻前揭各項積極證據，遽認被告並無販賣「頂級 紅龍膠囊」。故被告辯稱其無販賣上述產品之行為，無足參 採。 ⒌復依藥事法第19條規定，藥局係指藥師或藥劑生親自主持， 依法執行藥品調劑、供應業務之處所，並得兼營藥品零售業 務。又藥師法第15條第1項規定，藥品販賣與管理及藥品供 應均為藥師業務。另藥師法施行細則第6條規定：「藥師執 行本法第十五條第一項第一款所定藥品販賣或管理業務之職 責如下：一、關於藥品貯藏、陳列管理及衛生安全之指導、 檢查事項。二、關於藥品拆封販賣之指導事項。三、關於對 購用藥品者應注意事項之說明。四、關於買入、賣出藥品品 質之鑑別事項。五、於藥商執行關於藥品查驗登記申請書所 載全配方、適應症、用法用量、注意事項、配方來源及其他 所需資料文件之審核事項。六、其他有關藥物管理之技術指 導事項。」其中第4款所定關於買入、賣出藥品品質之鑑別 事項，自應包含確認該藥品是否依法領許可證等事宜。則參 照上述規定，藥局負責人就其所販賣之藥品是否係未經核准 擅自製造之偽藥，即負有上開法定之注意義務，且衛生署食 品藥物管理局100年11月21日FDA藥字第1000073512號函釋（ 見本院卷第21頁），亦同此見解。尤其，被告於本院審理時 ，經本院訊問依上開藥師法施行細則第6條第4款之規定，包 括應確認所販賣之藥品是否依法領有許可證時，明白供述其 知悉上述規定，而無意見等語（見本院卷第81頁）。則被告 應注意、能注意，竟疏未注意確認所販賣之「頂級紅龍膠囊 」非未經核准擅自製造之偽藥，即意圖營利而販賣，其過失 販賣偽藥之行為，實已明確可認。 ⒍被告雖辯稱當初陳志賢曾提供SGS之檢驗報告，內載上開藥 品經檢驗113項常見西藥成分及壯陽藥，均未檢出，伊因相 信該份報告，始同意陳志賢寄賣，並無過失云云，且提出該 份SGS之檢驗報告為證（見偵查卷第31頁）。惟查，前述卷 附「頂級紅龍膠囊」之外包裝盒（見警卷第21頁）因有印製 「MAN POWER-99」、「TOP SUPER-99」、「全新第3代加強 加快型」等語，而足使常人認知此係對男性性功能具有療效 之藥品，進而購買服用，前已敘明，被告擔任藥局之負責人 ，負有把關不販賣偽藥之法定注意義務，即不能昧於上情， 而置該藥品有無經主管機關許可製造，是否來路不明、可能 危害他人健康等諸項疑義不問，便逕行販賣營利；至上開檢 驗報告有關「頂級紅龍膠囊」所含成份之記載，與被告應先 注意該藥品是否係未經核准擅自製造之偽藥，實炯然有別， 不能混為一談，被告欲以之解免其上開法定注意義務，尚不 足參採。 ⒎綜上所述，本件事證明確，被告過失販賣偽藥之犯行，已可 予認定；前開矢口否認之辯解，並不足取。 三、論罪科刑部分： ㈠核被告陳相存所為，係犯藥事法第83條第3項之因過失販賣 偽藥罪。又被告係過失犯，理由已詳如前述，公訴人以被告 明知「頂級紅龍膠囊」係偽藥而予販賣，係犯藥事法第83條 第1項之販賣偽藥罪，尚有未洽，惟兩者基本社會事實均係 販賣本件偽藥，僅主觀犯意係出於故意或過失有所不同，仍 具備起訴事實同一性，故起訴法條應予變更（臺灣高等法院 98年度上訴字第5104號、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴 字第1001號等判決均同此見解）。 ㈡原判決未察前情，為被告無罪之判決，應有未合，檢察官上 訴意旨請求改判有罪，為有理由，故本件應予撤銷改判。爰 審酌經營藥局固在將本求利，惟亦係良心事業，應積極為廣 大消費群眾把關，不使偽藥在巿面流竄，以維護一般國民之 用藥安全及身體健康，乃被告開設「添霖大藥局」已久，仍 只為牟私利，而嚴重輕忽前揭法定注意義務，倘有服用「頂 級紅龍膠囊」者果如證人嚴媚馨所言發生休克之危險，後果 實難想像，是被告所犯之可責性內涵，實更甚於推銷之業者 陳志賢，遂再考量被告之素行、智識程度及矢口否認前揭犯 行之態度等一切情狀後，量處如主文第2項所示之刑。復為 督促被告知所警惕，日後切實履行前開法定注意義務，不任 意販賣來路不明之偽藥，致危及國人健康，本件所處有期徒 刑6月，如易科罰金，應以新臺幣2千元折算1日。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，藥事法第83條第3項，刑法第11條前段 、第41條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王清杰到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 5 月 10 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 陳 宏 卿 法 官 莊 深 淵 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 被告不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 建 智 中 華 民 國 101 年 5 月 10 日