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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2209號 上　訴　人 即　被　告　楊溱榛 選任辯護人　楊振芳律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴 字第3268號中華民國100 年9 月1 日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23654 號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 楊溱榛製造偽藥，處有期徒刑壹年拾月；又販賣偽藥，處有期徒 刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年肆月。 事 實 一、楊溱榛（原名楊亞芳）係設於臺中市○○區○○○街○○號妤 婷生化科技有限公司（以下簡稱妤婷公司）之實際負責人（ 登記負責人為其子張維振），其明知製造西藥品，應將其成 分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料 或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並 繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥 品許可證後，始得製造之相關程序，而未經申請領得藥品許 可證，即屬偽藥，不得製造、販賣，竟基於擅自製造偽藥犯 意，於民國95年9月30日前2、3星期某日，楊溱榛將含有「 Sibutramine（即諾美婷）」、「Desmethylsibutramine（ 即諾美婷類緣物）」及「Thiosildenafil（即威而鋼類緣物 ）」西藥成分之原料，交予不知情之林哲男（已經臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第862、13541號為不起 訴處分確定），委託林哲男所經營位於臺南市佳里區嘉福里 下部115之1號之龍杏生技製藥股份有限公司（以下簡稱龍杏 公司）加工、膠囊充填、打錠、分裝及包裝，將含「Sibutr amine」、「Desmethylsibutramine」西藥成分之原料，製 造成「孅樂媄」（膠囊）30粒裝1200盒、10粒裝22 9 片， 同時將含「Thiosildenafil」西藥成分之原料，製造成「康 力寶」（錠劑）4粒裝5072盒、10粒裝500盒。俟於95年9月 30日，楊溱榛委由不知情之其子張維振、妤婷公司業務員黃 耀輝向龍杏公司收取上開委託龍杏公司製造之偽藥「孅樂媄 」、「康力寶」，運回妤婷公司存放。楊溱榛取得上開偽藥 「孅樂媄」後，另基於販賣偽藥營利之接續犯意，對外以食 品名義，將「孅樂媄」販售予不知情之康梨鈴所經營位於臺 中市○區○○路○○○號之臺大藥局及全國各地藥局（楊溱榛 取得製成之「康力寶」後，無證據足認已販賣予他人，詳如 後述）。嗣經臺中市衛生局（現已改制為臺中市政府衛生局 ，下同）於96年5月17日對臺大藥局所販售之「孅樂媄」進 行抽驗，並送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，「 孅樂媄」檢出「Sibutramine」及「Desmethylsibutram ine 」西藥成分；再經檢察官分別指揮法務部調查局臺南縣調查 站（現已改制為法務部調查局臺南市調查處）、法務部調查 局臺中市調查處，而經法務部調查局臺南市調查處於97 年 11月19日，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，至上開龍 杏公司及妤婷公司執行搜索，分別扣得如附表一、二所示之 物，再經法務部調查局臺南市調查處將在龍杏公司所扣得之 「孅樂媄」、「康力寶」原料各1袋及留存之偽藥成品各10 粒，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，「孅樂媄 」原料及留存之成品均檢出「Sibutramine」及「Desmethyl sibutramine」西藥成分，而「康力寶」原料及留存之成品 均檢出「Thiosildenafil」西藥成分，始循線查悉上情。 二、案經臺中市政府衛生局函送及法務部調查局臺南市調查處移 送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上 屬傳聞證據，惟檢察官、辯護人於本院準備程序及審理時均 表示證據方法沒有意見，同意有證據能力等語（見本院卷第 61頁背面），另檢察官、上訴人即被告楊溱榛（下稱被告） 及其選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷第141 頁背面至第143 頁），且本院審認 上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。 二、刑事訴訟法第158 條之3 固規定證人依法應具結而未具結者 ，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」， 係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186 條有 關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身 分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。又前揭不論係本案或另案在檢察官、法官面前作成未經 具結之陳述（筆錄），雖屬被告以外之人於（本案）審判外 所為之陳述，惟若已於本案審判中傳喚到庭並經具結作證， 接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，自得作 為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院99年度台上字第1158 號判決參照）。查證人林哲男於其所涉之製造偽藥案件中， 偵查中係以被告身分所為之陳述，自無須具結；又證人林哲 男於原審及本院審理時，已傳喚到庭依法具結，使檢察官、 被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，故證人林哲男於 偵查中之證述，有證據能力。 三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不 爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關 聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為 證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承係妤婷公司之實際負責人，並有委託林哲男 所經營之龍杏公司加工製造「孅樂媄」及「康力寶」，而後 對外以食品將「孅樂媄」販售予康梨鈴所經營之臺大藥局及 全省各地藥局之事實，惟矢口否認有何製造、販賣偽藥之犯 行，辯稱：「孅樂媄」配方都是龍杏公司做好給伊賣，孅樂 媄名稱都是龍杏公司的，伊只是代為銷售；「康力寶」的原 料也是龍杏公司的云云。被告之辯護人則為被告辯稱：被告 所販售之孅樂媄、康力寶，經政府相關單位查驗之結果，雖 含有西藥之成份，然其原料為龍杏公司所提供，或係被告向 第三人許宗雄所購買，惟事前均經送驗合格，才由龍杏公司 製造生產，證人張維振、黃耀輝於原審均已證述在龍杏公司 所查扣之孅樂媄、康力寶之原料係由林哲男提供，且有簽訂 之委託加工合約書可證，被告並無明知其偽藥而予製造、販 賣之故意，請庭上撤銷原判決，為被告無罪之諭知等語。惟 查： ㈠於95年9 月30日，被告委由不知情其子張維振（原名張信勝 ）、妤婷公司業務員黃耀輝，向龍杏公司收取上開委託龍杏 公司製造之偽藥「孅樂媄」、「康力寶」，運回妤婷公司存 放時，龍杏公司負責人林哲男要求張維振簽訂「委託製造加 工分裝合約書」，並將原料留樣100gm 、成品留樣10粒封存 等情，業據證人林哲男於偵查、原審及本院審理時證述甚詳 ，核與證人張維振（見原卷第59頁背面至第60頁、本院卷㈠ 第152 至155 頁）、黃耀輝（見原審卷第64頁、本院卷㈠第 156 至157 頁）於原審及本院審理時證述情節相符，且有委 託製造加工分裝合約書2 份附卷可稽（見臺灣臺南地方法檢 察署〈下同〉他字2333號卷第31、32頁）。徵之上開委託製 造加工分裝合約書2 份，第2 條約定：「甲方（指妤婷公司 ）提供之原物料應符合食品衛生法、藥事法之規定，並於包 裝盒或其他仿單上不得有違反或誇大療效之文字記載。倘若 因此觸犯法律，概由甲方自行負責，與乙方（指龍杏公司） 無關。雙方各留樣100mg 封存。」，第4 條約定：「產品完 成後，乙方通知甲方驗收，各留樣10粒。款完成後，相關原 物料由甲方連同成品一併帶回，乙方不負保管責任。」。是 證人林哲男證稱：法務部調查局臺南市調查處於97年11月19 日，在龍杏公司扣得之「孅樂媄」、「康力寶」原料各1 袋 及留存之成品各10粒，均係妤婷公司委託龍杏公司製造所封 存等語，即堪採信。又上開扣案之原料及成品經送驗結果， 「孅樂媄」原料及留存之成品均檢出「Sibutramine」及「 Desmethylsibutramine」西藥成分，而「康力寶」原料及留 存之成品均檢出「Thiosildenafil」西藥成分，有行政院衛 生署藥物食品檢驗局98年3月6日藥檢參字第0980001939號函 附之檢驗報告書足憑（見改制前法務部調查局臺南縣調查站 卷第3至7頁）。準此，妤婷公司確委託龍杏公司製造扣案之 偽藥「孅樂媄」、「康力寶」之事實，即堪認定。 ㈡雖被告辯稱在龍杏公司所扣得之「孅樂媄」、「康力寶」原 料非其所提供云云，然查： ⒈關於「纖樂媄」、「康力寶」原料之來源，被告前後所述 不一。被告於97年11月21日臺南縣調查站調查時供稱：纖 樂媄原料是伊在埔里及太平2 處中藥店購買的等語（見他 字第2333號卷第29頁）；於99年4 月20日偵查中供稱：纖 樂媄原料不是妤婷公司提供的，康力寶、纖樂媄原料龍杏 公司都有提供，康力寶是由妤婷公司提供部分原料，龍杏 公司再添加部份原料進去，但纖樂媄則完全由龍杏公司提 供原料，康力寶由妤婷公司提供的部分原料是向一般中、 草藥店洽購的等語（見偵字第862 號卷第14頁）；於99年 9 月23日偵查中供稱：纖樂媄是連同原料全部由龍杏公司 提供製造後交由妤婷公司銷售，康力寶是由伊先生提供原 料等語（見偵字第862 號卷第36頁）；再於原審審理時供 稱：原料都是龍杏公司提供的，康力寶是跟許宗雄購買原 料後，由許宗雄和伊先生一起送到龍杏公司的，其他的都 是原料、成品一起跟龍杏公司購買的，伊沒有提供過原料 等語（見原審卷第128 頁）；於本院準備程序則供稱：孅 樂媄、康力寶配方都是龍杏公司做好給妤婷公司賣，妤婷 公司只是代為銷售，伊於97年間許宗雄購買康力寶原料， 委託龍杏公司製造，而95年間被查獲的是龍杏公司製造的 等語（見本院卷㈠第60頁背面至61頁）。觀之上開被告所 述關於「纖樂媄」、「康力寶」原料之來源，前後所述均 不相一致，是其所辯上開原料非其所提供等語，是否可信 ，即非無疑。況被告於偵查中供稱：「（你稱孅樂媄原料 是龍杏公司提供的，有無證明？）因為我付給龍杏公司的 錢，有分代工及原料的費用，也有分開付，如果只是付給 龍杏公司代工費，不可能付那麼多，再補陳孅樂媄的部分 我付給龍杏公司的代工費、原料費明細。」、「（康力寶 部分是否也有付給龍杏公司原料費？）也有，一併補陳。 」等語（見偵字第862 號卷第14頁），然迄今被告仍未能 提出任何給付龍杏公司原料費之憑證，足認被告辯稱「孅 樂媄」、「康力寶」之原料係龍杏公司提供云云，顯屬不 實。 ⒉另在龍杏公司所扣得之「孅樂媄」、「康力寶」原料確係 被告所提供一節，業據證人即龍杏公司負責人林哲男於偵 查、原審及本院審理時證述明確（見偵字第862 號卷第15 、35頁、原審卷第53頁、本院卷㈠第158 至159 頁、本院 卷㈡第17頁背面至19頁），復有妤婷公司與龍杏公司於95 年9 月30日所簽訂之委託製造加工分裝合約書2 份在卷可 參（見他字第2333號卷第31、32頁），依上開2 份合約內 容所載，該合約係妤婷公司因業務需要委託龍杏公司進行 康力寶錠及纖樂媄膠囊之產品加工分裝業務，依該合約書 第1 條約定：由妤婷公司提供康力寶錠及纖樂媄膠囊之原 料、配方及包材；第2 條約定：原料雙方各留樣100gm 封 存；第4 條約定：產品完成後，成品各留樣10錠。是依上 開證人林哲男所述及上開合約書所載，上開經行政院衛生 署藥物食品檢驗局檢驗出含上開西藥成分之「孅樂媄」、 「康力寶」原料及留存之成品各10粒，其原料確係被告所 提供者無訛。 ⒊又證人林哲男於偵查中證稱：被告所稱龍杏公司提供原料 應該是94年的事，由龍杏公司依照衛生署的配方提供原料 製造纖樂媄，後來妤婷公司說這批纖樂媄沒有效，還把貨 退回，被告說的並非本件等語（見偵字第862 號卷第15頁 ）；再於原審審理時證述：剛開始代工時，被告說自己是 中醫師，被告有提供配方，伊就把被告提出的配方向衛生 署查詢，配方沒有問題，伊才生產，但被告後來說效果沒 有那麼明顯，所以就要更改配方，伊就再向衛生署申請審 查，之後伊就按照申請通過審查的配方來生產，這個配方 的原料是伊提供的，後來製造完交給被告，被告後來說效 果不明顯，並把產品退還給伊，那時候代工的費用並沒有 給伊，錢到現在都還沒有結算，後來有一次被告的兒子和 他的朋友一起到龍杏公司找伊，跟伊介紹是被告的兒子， 說之前有跟公司合作過，之後被告的兒子自己帶著原料到 公司找伊，說是被告叫他帶過來的，叫伊幫忙代工，依照 之前打錠及膠囊的方式代工生產，名稱也是一樣，伊有問 被告的兒子原料是否檢驗合法，被告的兒子回答的不清楚 ，伊就想說要簽切結書，並留原料的樣品，分成2 包，伊 拿一包，他拿一包，原料伊鎖在公司的鐵櫃，一直到被衛 生局查獲送驗說不合法，伊才去調查站接受調查等語（見 原審卷第53頁）。又依龍杏公司於95年10月11日向妤婷公 司請款之請款單所載「康力寶錠數量：4 粒x5,072盒=20, 288 粒、10粒x500盒=5,000粒，主原料：自行提供，副原 料：25,288粒x3元=75,864 元，Alu-Alu 工資：5,072 片 x8元=40,576 元，打錠造粒+ 包裝工資：5,072 盒x6元=3 0,432 元，P.T.P(10粒/ 盒) ：500 盒x16 元=8,000元； 纖樂媄膠囊數量：30粒x(298 盒+902盒)+229 片=38,290 粒，主原料：自行提供，副原料：38,290粒x2.5元=95,72 5 元，包裝工資：1,2 00盒x20 元=24,000 元，P.T.P#0 全粉：229 片x2.5元=573元」，及於94年4 月向妤婷公司 請款之請款單所載「康力寶錠數量：10粒x(728+1332) 盒 =20,60 0粒，原料：20,600粒x20 元=412,000元，包裝工 資：2,06 0盒x16 元=32,960 元；纖樂媄膠囊數量：30粒 x485盒=14, 550粒，原料：14,550粒x10 元=145,500元， 包裝工資：48 5盒x20 元=9,700元」兩相比較觀之（見偵 字第862 號卷第17、22頁），95年10月11日之請款單並無 主原料之款項，而94年4 月之請款單則有原料支出之款項 ，其餘二者包裝之費用相差無幾，核與證人林哲男上開所 述94年該次原料由龍杏公司提供，而95年9 月30日該次原 料則由被告提供等語相符，益徵本件遭查出含西藥成分之 「孅樂媄」、「康力寶」之原料確係被告所提供者至明。 ⒋關於上開妤婷公司委託製造偽藥之原料，係由何人送交至 龍杏公司一節，證人林哲男雖證稱：「……有一次被告的 兒子和他的朋友一起到我的龍杏公司找我，跟我介紹他是 被告的兒子，說之前有跟我們公司合作過。之後第三次， 被告的兒子自己帶著原料到我們公司找我，說是被告叫他 帶過來的，叫我幫忙代工，依照之前打錠及膠囊的方式代 工生產，名稱也是一樣……」等語（見原審卷第53頁）， 惟證人林哲男於本院審理時則證稱：「（你被查扣那兩包 東西是怎麼來的？）我那邊是專門代工的工廠，我跟被告 楊溱榛代工，我不負責原料跟物料、包材是由他們供應的 ，至於原料他們怎麼送去的我不清楚，是貨運寄去或帶去 的，我現在不清楚了，但原料不是我的，我只是幫忙代工 ……」、「……上次開庭時，被告的兒子說原料他沒有送 來，我只知道東西是他們拿來的，至於是用貨運寄的還是 拿來的，我沒有印象。」等語（見本院卷㈠第158 頁、本 院卷㈡第18頁背面）。而證人即被告之子張維振（原名張 信勝）於原審及本院審理時均證稱：伊與林哲男簽約時， 並沒有帶任何東西過去，當天伊急著把東西帶回來，結果 林哲男就拿2 包東西出來，叫伊蓋章，林哲男說已經跟被 告談好了，如果不簽約就不能夠把纖樂媄帶走，當下伊無 法聯絡被告，所以只好簽了，當天沒有提供原料到龍杏公 司等語（見原卷第59頁背面至第60頁、本院卷㈠第152 至 155 頁）。另證人即妤婷公司業務人員黃耀輝於原審及本 院審理時亦證述：被告早上打電話給伊說要載負責人帶公 司大小章到龍杏公司簽約，並帶纖樂媄回公司，到龍杏公 司的一間小辦公室，林哲男拿了4 包東西，上面有寫纖樂 媄、康力寶的保存期限，還有2 份合約，林哲男叫張維振 要蓋章，張維振就和林哲男簽約，當時林哲男說簽立合約 後，才會給我們拿貨，後來帶回纖樂媄、康力寶各1 包， 還有合約1 份及纖樂媄的產品等語（見原審卷第64頁、本 院卷㈠第156 至157 頁）。且徵之上開證人張維振向龍杏 公司收取委託製造之偽藥成品時，尚包括「孅樂媄」、「 康力寶」成品各10粒，再參以人林哲男亦證稱：張維振簽 約取貨時是第一次去龍杏公司，也不知道路怎麼走，他們 提供原料，龍杏公司大概要2 、3 個星期才能製成成品等 語（見本院卷㈠第158 頁、第159 頁），是以證人林哲男 自不可能於95年9 月30日簽約當日即將被告所交付之原料 製成成品而封存，足認證人張維振、黃耀輝證述與事證相 符，應堪採信。參酌龍杏公司製造成品時間約需2 、3 星 期，故本案被告將含有上開西藥成分成分之時間，應係95 年9 月30日證人張維振收取成品前2 至3 星期之某日。 ⒌另證人許宗雄於原審審理時證稱：95年時林哲男介紹被告 及被告的先生給伊認識，被告說成本太貴，所以林哲男介 紹他們跟伊認識，跟伊購買原料比較便宜，被告跟伊買過 1 、2 次，購買這批原料應該是要製造康力寶，有一次是 95年年底，再來應該是96年1 次，伊只有一次由被告先生 開車載伊到龍杏公司，當場將原料交給林哲男，另外一次 是伊拿到臺中交給被告的先生，由被告的先生自行處理等 語（見原審卷第117 頁背面、第118 頁、第120 頁背面） ，惟證人許宗雄所述購買原料之時間為95年年底及96年， 自與本案被告於95年9 月30日前2 、3 星期前某日委託龍 杏公司製造加工分裝之時間有別，且所委託製造加工分裝 者非僅有「康力寶」一種產品而已，是證人許宗雄上開所 述自無從為被告有利之認定。另昭信科技顧問股份有限公 司於95年5 月5 日（委託人：妤婷公司、檢體名稱：康力 寶）、95年10月5 日（委託人：妤婷公司、檢體名稱：康 力寶錠）、99年6 月15日（委託人：妤婷公司、檢體名稱 ：康力寶）、99年7 月27日（委託人：妤婷公司、檢體名 稱：康力寶）出具之檢驗結果報告書（見第二分局警卷第 7 頁、臺南縣調查站卷第14頁、臺灣臺中地方法院檢察署 100 年度偵字第2347號卷第31、32頁），檢驗結果雖均未 檢出壯陽藥系列之藥物，而臺北市政府衛生局於96年7 月 9 日（申請者：許宗雄、樣品名稱：植物萃取物）、於95 年11月1 日（申請者：許宗雄、樣品名稱：藥粉）出具之 檢驗報告（見他字第832 號卷第6 至8 頁），檢驗結果亦 均未檢出表列西藥成分，然上開檢驗報告所採樣之檢體並 無證據足認與本案檢驗出含西藥成分之「康力寶」及「纖 樂媄」原料係同一檢體，是上開送驗之檢體雖檢驗結果未 檢出壯陽藥系列之藥物或未檢出表列西藥成分，亦無從為 被告有利之認定。 ⒍再於95年9 月26日，龍杏公司曾將妤婷公司委託其生產之 「康力寶」送交昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公 司）檢驗，檢驗結果無「Sildenafil」（即威而剛）藥物 反應之事實，業據證人即昭信公司員工劉秋梅證述在卷， 並有昭信公司報價單、檢驗結果報告書各1 份附卷可稽（ 見臺南縣調查站卷第1 至2 、12、14頁）。惟龍杏公司所 送交昭信公司檢驗之「康力寶」藥品，係妤婷公司第2 次 或第3 次委託龍杏公司製造之藥品，證人林哲男已不復記 憶一情，業據證人林哲男於原審及本院審理時證述在卷（ 見原審卷第54頁背面、本院卷㈡第18頁背面）。且上開檢 驗報告並未就威而剛之類緣物（即Thiosildenafil）檢驗 ，亦經證人劉秋梅證述甚詳（見臺南縣調查站卷第2 頁） ，復有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年9 月25日藥檢參 字第0980020290號函足憑（見他字第832 號卷第25頁）。 是上開檢驗報告既未對本案查獲之「康力寶」中之「Thio sildenafil」成分檢驗，亦難為被告有利之認定。 ㈢按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：⑴載 於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公 定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。⑵未載於前款， 但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。⑶其他 足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。⑷用以配製前三 款所列之藥品；又本法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造 藥品者，藥事法第6 條、第20條第1 款分別定有明文。是凡 未經核准而擅自製造者即屬藥事法所規範之偽藥，以期健全 藥政管理，並維國民健康（最高法院82年度台上字第6872號 判決要旨參照）。本案該成分物質「Thiosildenafil」、「 Desmethylsibutramine」之主結構確實分別與「Sildenafil 」、「Sibutramine 」之主結構相同，且整體結構極為相似 ，即所謂「Sildenafil」或「Sibutramine 」之類緣物，該 「Thiosildenafil」成分可顯著影響人體之生理功能，符合 藥事法第6 條第3 款「足以影響人類身體結構及生理機能之 藥品」規定，應屬藥品管理，且該等藥品「Sibutramine 」 、「Desmethylsibutramine」成分之該等產品，行政院衛生 署未曾核准藥品許可證等情，有行政院衛生署98年11月6 日 衛署藥字第0980028637號函（見他字第832 號卷第26至28頁 ）、行政院衛生署食品藥物管理局100 年11月25日FDA 藥字 第100075374 號函、101 年1 月16日FDA 藥字第100082011 號函（見本院卷㈠第48、64至65頁）各1 份附卷可稽。依此 ，扣案之「孅樂媄」原料及留存之成品內含「Sibutramine 」及「Desmethylsibutramine」西藥成分，而「康力寶」原 料及留存之成品內含「Thiosildenafil（分子量490 ）」成 分，是被告於委託龍杏公司以其所提供之上開內含西藥成分 之原料製造「纖樂媄」及「康力寶」，該「纖樂媄」及「康 力寶」自屬藥事法第20條第1 款規定之偽藥。被告明知其未 領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，卻為前開 偽藥之製造，其有製造偽藥之犯意甚明。 ㈣被告取得上開委託龍杏公司製造之偽藥「孅樂媄」後，對外 以食品將「孅樂媄」販售至全省各地藥局，並將「孅樂媄」 販售予臺中市○區○○路○○○ 號康梨鈴所經營之臺大藥局等 情，業據被告自承在卷（見偵字第862 號卷第14頁），並經 證人康梨鈴於偵查中及本院審理時證述明確（見他字第832 號卷第34至37頁、本院卷㈡第16至17頁）。又臺中市政府衛 生局於96年5 月17日別對臺大藥局所販售之「孅樂媄」進行 抽驗，並送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，「孅 樂媄」檢出「Sibutramine 」及「Desmethylsibutramine」 西藥成分，有臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表（檢查日期 96年5 月17日）、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年6 月20 日藥檢參字第0960009809號檢驗報告書各1 份可稽（見他字 第2333號卷第3 、5 頁）。 ㈤證人康梨鈴雖另證稱：查獲之「孅樂媄」是於95年6 月16日 前數日，由妤婷公司業務員黃梓格推銷在臺大藥局上架銷售 云云（見本院卷㈡第18頁）。然查： ⒈在臺大藥局查獲之「孅樂媄」，與在龍杏公司查獲之封存 原料及成品，均檢出相同之「Sibutramine 」、「Desmet hylsibutramine」成分，詳如前述。且兩者有效期限亦均 標明為「2009.10.03（西元）」，則有妤婷公司扣押物送 驗產品及檢驗結果1 份、扣案「孅樂媄」包裝盒影本1 份 可憑（見臺南縣調查站卷第7 頁、本院卷㈠第164 頁）。 足徵兩者成分、有效期間均相同，應是同一時間所製造。 ⒉又在臺大藥局查扣之「孅樂媄」包裝盒上有製造廠龍杏公 司之名稱，且有龍杏公司之防偽雷射標籤，該「孅樂媄」 係龍杏公司所製造之事實，亦經證人林哲男於本院審理時 證述在卷（見本院卷㈡第17頁背面）。且有扣案之「孅樂 媄」「孅樂媄」之保存期限為3 年之事實，亦經證人林哲 男證述（見本院卷㈡第17頁背面）在卷。而龍杏公司最後 一次接受妤婷公司委託製造「孅樂媄」，係於95年9 月30 日，亦經證人林哲男證述甚詳。準此，在臺大藥局所查扣 之「孅樂媄」，倘於95年6 月16日即向妤婷公司進貨購入 ，則其製造日期應在95年6 月16日前，是以其有效期間應 在「2009.05.16」前（即95年6 月16日之3 年前），而非 如扣案「孅樂媄」所標示之「2009.10.03」。再扣案之「 孅樂媄」包裝盒上所標示有效日期「2009.10.03」，參以 與證人林哲男證稱之保存期限為3 年，最後一次製造日期 為95年9 月30日等語之日期相符，是足認在臺大藥局所查 獲之「孅樂媄」，即為被告於95年9 月30日所取得委託龍 杏公司製造之「孅樂媄」。 ⒊證人康梨鈴於本院審理時雖證稱：查扣之「孅樂媄」是於 95年6 月16日向妤婷公司業務員購買，臺中市衛生局檢查 現場記錄表上之購入數量、購入日期等記載，及檢察官訊 問後陳報之資料，伊都是根據帳冊資料陳報云云（見本院 卷㈡第16至17頁）。惟證人康梨鈴所購入之「孅樂媄」數 量為15盒，業據證人康梨鈴於本院審理時證述在卷（見本 院卷㈡第16頁背面），而臺中市衛生局檢查現場記錄表上 之購入數量亦記載「15」，然其陳報予檢察官之資料上購 入數量卻記載為5 盒，有其陳報資料1 份附卷可稽（見他 字第832 號卷第39頁），是證人康梨鈴證稱：都是依據帳 冊記載云云，是否屬實，即值啟疑。且證人康梨鈴於偵查 及本院審理時均未能提出帳冊或購入憑證等資料，可為補 強證據，是證人康梨鈴關於購入日期之證述，即難採信。 ⒋綜上，在臺大藥局查扣之「孅樂媄」即為被告於95年9 月 間委由龍杏公司製造之偽藥之事實，足堪認定。而被告於 取得上開偽藥「孅樂媄」後，出售予臺大藥局等不特定人 之事實，亦堪認定。 ㈥綜上所述，被告所辯，核屬卸責之詞，不足採信。本案事證 明確，被告上開製造偽藥、販賣偽藥之犯行洵堪認定，應依 法論科。 二、按刑事法上所謂製造，乃指利用人為控制或加工之方法，變 易原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之 行為（最高法院96年度台上字第2205號判決意旨參照）。被 告委由不知情之龍杏公司負責人林哲男，將含西藥成分之原 料，加工、膠囊充填、打錠、分裝及包裝，製成為藥品，自 屬製造之行為（行政院衛生署衛署藥字第0900002850號函參 照）。故核被告未經申請許可而製造含「Sibutramine 」、 「Desmethylsibutramine」西藥成分之「孅樂媄」，及製造 含「Thiosildenafil」西藥成分之「康力寶」，而後販售偽 藥「孅樂媄」之行為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥 罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。起訴書雖漏 引藥事法第83條第1項條文，惟犯罪事實業已載明被告販賣 偽藥之行為，販賣之犯行已經起訴，本院自應併予審究。被 告委託不知情之林哲男製造偽藥之行為，為間接正犯。又非 法製造偽藥，所侵害者為社會法益，縱令同時製造之偽藥有 數種，仍為單純一罪，是被告同時製造偽藥「孅樂媄」、「 康力寶」，僅為單純一罪。被告為妤婷公司之實際負責人， 長期從事保健食品、藥品之銷售，其販賣偽藥「孅樂媄」犯 行，係基於販賣之單一決意，而接續實行數舉動，認應僅成 立一罪（最高法院100年度台上字第5280號判決參照）。又 製造與販賣偽藥，係屬2個獨立舉措，難謂有低度行為與高 度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、94 年度台上字第5368號、100年度台上字第1317號判決參照） ，本案被告委由不知情之龍杏公司負責人林哲男製造偽藥「 孅樂媄」後販賣，亦無行為重疊之想像競合關係（最高法院 99年度台上字第4062號判決意旨參照），故被告所犯上開製 造偽藥、販賣偽藥2罪，犯意各別、行為有異，應予分論併 罰（檢察官亦認係數罪，見本院卷㈡第2頁背面）。 三、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告於取得委託龍杏公司製造之上開含「Th iosildenafil」西藥成分之偽藥「康力寶」後，出售予全省 各大藥局，因認被告此部分亦涉犯藥事法第83條第1 項之販 賣偽藥罪嫌。 ㈡經查： ⒈本案檢察官對於被告此部分販賣偽藥「康力寶」犯行，並 未提出任何證據，遍查全卷亦無證據足認被告曾將製造之 偽藥「康力寶」出售予他人。雖證人林哲男證述：已將製 造完成之「康力寶」成品交付被告等語，然被告取得該偽 藥後，是否因營業狀況不佳而未出售，或產品不良而未能 出售，或因其他因素轉送他人、丟棄等，均有可能。故此 部分既無積極證據足認被告曾出售上開製造之偽藥「康力 寶」，自難僅憑其曾委由龍杏公司製造偽藥「康力寶」， 遽行推論被告有販賣偽藥「康力寶」之犯行。 ⒉至於移送併辦部分所查扣之偽藥「康力寶」，證人林哲男 於本院審理時證稱：「扣案的康力寶上面印2010年、也就 是民國99年，99年我們就沒有幫他們做了，盒子也不是我 們公司的名字，康力寶不是我們做的。」等語（見本院卷 ㈡第17頁背面）。再觀之扣案之「康力寶」包裝盒上，登 載總代理為妤婷公司、製造日期「20 10.03.15 」、有效 期限「2013.03.15」，無製造廠名稱，亦無龍杏公司之防 偽雷射標籤，有扣案「康力寶」包裝盒影本1 份附卷可稽 （見本院卷㈠第165 頁），顯與上開龍杏公司製造之偽藥 「孅樂媄」包裝盒上有製造廠龍杏公司之名稱、有龍杏公 司之防偽雷射標籤、有效日期「2009.10.03」等，顯然不 同，故證人林哲男證述，與事證相符，應堪採信。 ⒊雖被告辯稱：扣案之「康力寶」是林哲男生產的，因為有 庫存，所以伊將庫存之「康力寶」重新印製包裝盒，重新 包裝後出售云云（見本院卷㈡第2 頁背面至3 頁）。惟倘 「康力寶」之銷售狀況不佳，自95年9 月間製造後，歷經 數年仍未能銷售完畢，已逾有效期限而仍有庫存，顯見該 產品無營業價值，衡情被告豈有再花費鉅資重新印製包裝 盒予以銷售之理？且在龍杏公司所查獲之封存原料及成品 ，僅驗出「Thiosildenafil（分子量490 ）」西藥成分， 詳如前述，然在康總精緻生活館所查獲之「康力寶」，經 驗結果檢出「Sildenafil」、「Hhomosildenafil （分子 量488 ）」、「Thiohomosildenafil（分子量504 ）」等 3 種西藥成分乙節，有行政院衛生署食品藥物管理局99年 12月6 日FDA 研字第0990064850號檢驗報告書1 份（見臺 灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6403號卷第5 頁背面 ）在卷可憑，顯見兩者西藥成分不同，應非同時製造之偽 藥，是證人林哲男證述非其製造等語，即堪採信，被告所 辯，顯與事證不符，不足採信。 ⒋此外，復查無其他積極事證足認被告有販賣委由龍杏公司 製造之偽藥「康力寶」之犯行，然因公訴意旨認此部分與 前開有罪販賣偽藥「孅樂媄」部分單純一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。 四、撤銷改判之理由： ㈠撤銷原判決之理由： 原審經審理結果，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查： ⒈被告委由龍杏公司製造之偽藥「康力寶」，並無證據足認 被告此部分有販賣之犯行，原審予以論罪科刑，並將移送 併辦部分一併予以審理，自有未合。 ⒉被告製造偽藥「孅樂媄」、「康力寶」，而後販賣偽藥「 孅樂媄」，應予分論併罰，原審認係包括一罪，僅論以製 造偽藥罪，亦有未合。 ⒊本案係被告將含「Sibutramine」、「Desmethylsibutram ine」、「Thiosildenafil」等西藥成分之原料，於95年9 月30日前2、3個星期某日，交予不知情之龍杏公司負責人 林哲男，原審認係於95年9月30日，被告利用不知情之張 維振將上開原料交予林哲男，自有未合。 ㈡自為判決之科刑及審酌之理由： ⒈被告認原審認定事實有誤，遽予以論罪科刑，雖無理由， 惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院 將原判決予以撤銷改判。 ⒉爰審酌被告不知善用其專業知識，無視其製造、販賣偽藥 ，有危害不特定國人身體健康之虞，且嚴重影響國人對市 場販售食品安全之信心，危害社會秩序甚鉅，僅為貪圖不 法獲利，而為本件製造、販賣偽藥之犯行，且犯後猶否認 犯行，難認有悔意，製造偽藥「孅樂媄」、「康力寶」及 販賣偽藥「孅樂媄」之數量，然幸尚未因而造成任何人員 之實際傷害，復考量被告犯罪時間久暫，經營規模程度等 一切情狀，分別量處量處如主文第2 項所示之刑，並定其 應執行之刑，以資懲儆。被告所犯製造偽藥罪、販賣偽藥 罪，經本院宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，且屬中華民國 九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第12款所列不予減刑 之罪，是被告犯罪時間雖在96年4 月24日前，惟仍無減刑 條例之適用。 ⒊扣案之偽藥「孅樂媄」3 盒，及未扣案之其他製造之偽藥 「孅樂媄」、「康力寶」，均係妤婷公司所有，僅得在妤 婷公司犯罪項下宣告沒收，自不得於被告所宣告之刑項下 宣告沒收。在龍杏公司查獲之「孅樂媄」、「康力寶」原 料及成品，為龍杏公司所有，並非被告所有，自不宣告沒 收。其他如附表所示之扣案之物，無證據足認係被告所有 供犯罪所用之物，且非違禁物，原均不予宣告沒收。 五、移送併辦意旨略以（臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字 第2347、5443號）：被告明知妤婷公司生產銷售之「康力寶 」，並未依法申請查驗登記取得藥品許可證，竟基於製造、 販賣偽藥之犯意，自95年9 月30日起，將含有Sidenafil 、 Homosildenafil（分子量488）及Thiohomosildenafil（分 子量504）西藥成分之原料配方及包材交付予龍杏公司加工 、分裝及包裝。被告再透過不知情之蕭振旺（另為不起訴處 分）經營之婕朵國際貿易有限公司等經銷商，將「康力寶」 銷售至王敏如（另為不起訴處分）經營、位於臺中市○○區 ○○路1段107之6號之「麗總精緻生活館」及昌平路1段212 之2號之「康總精緻生活館」等藥局。於99年3月17 日，臺 中市衛生局（現改制為臺中市政府衛生局）人員在上開「康 總精緻生活館」，對上開「康力寶」進行抽驗，送請行政院 衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，驗出上開3種西藥成分，循 線查獲上情。因認被告涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥 及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣等罪嫌。經查：上 開所查扣之偽藥「康力寶」，並非被告於95年9月間委由龍 杏公司製造之事實，詳如前述，故移送併辦部分自與上開有 罪部分難認有何裁判上一罪關係，自應檢還檢察官，另行處 理。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法 第11條、第51條第5 款，判決如主文。 本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 5 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧 法 官 林 宜 民 法 官 楊 文 廣 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 育 萱 中 華 民 國 101 年 5 月 30 日 附表一：於97年11月19日，在臺南縣佳里鎮嘉福里115之1號「龍 杏公司」所扣案之物 ┌──┬────────┬──┬───────────┐ │編號│ 物品名稱 │數量│ 所 有 人 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 1 │委託加工製造纖樂│1 包│龍杏公司 │ │ │媄合約書、出貨單│ │ │ │ │、原料 │ │ │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 1 │委託加工製造康力│1 包│龍杏公司 │ │ │寶合約書、出貨單│ │ │ │ │、原料 │ │ │ └──┴────────┴──┴───────────┘ 附表二：於97年11月19日，在臺中市○○區○○○街○○號「妤婷 公司」所扣案之物 ┌──┬────────┬──┬───────────┐ │編號│ 物品名稱 │數量│ 所 有 人 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 1 │纖樂媄產品說明書│1 冊│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 2 │青葉生化科技有限│1 冊│妤婷公司 │ │ │公司產品說明及相│ │ │ │ │關資料 │ │ │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 3 │銷售帳冊 │1 冊│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 4 │青葉生化科技有限│1 冊│妤婷公司 │ │ │公司日報表 │ │ │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 5 │妤婷生化科技有限│1 冊│妤婷公司 │ │ │公司營業日報表 │ │ │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 6 │纖美麗 │1 盒│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 7 │一身輕 │2 盒│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 8 │一生輕 │10盒│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 9 │甘味寧 │5 盒│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 10 │視力寶 │1 盒│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 11 │素女歡 │11盒│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 12 │素女香 │16盒│妤婷公司 │ └──┴────────┴──┴───────────┘ 附表三：於100年1月20日，在臺中市○○區○○○街○○號「妤婷 公司」所扣案之物 ┌──┬────────┬──┬───────────┐ │編號│ 物品名稱 │數量│ 所 有 人 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 1 │康力寶宣傳資料 │1 冊│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 2 │康力寶請款單 │6 張│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 3 │康力寶出貨單 │2 張│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 4 │康力寶檢驗報告 │1 冊│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 5 │筆記本 │1 冊│妤婷公司 │ ├──┼────────┼──┼───────────┤ │ 6 │客戶資料 │1 冊│妤婷公司 │ └──┴────────┴──┴───────────┘ 附錄論罪科刑法條 藥事法第82條第1項 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金。