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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2317號 上　訴　人 即　被　告　李國成 上　訴　人 即　被　告　林佩億 上列二人共同 選任辯護人　陳家驊律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地 方法院一００年度重訴字第一四四號中華民國一００年九月十九 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度 偵字第一九一一四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李國成明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制 條例管制之違禁物，於民國（下同）九十七年初農曆過年前 之某日，其駕駛車號不詳之營業用計程車於臺中市區搭載真 實姓名不詳之客人，於該客人下車後，在車上拾得離本人所 持有之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝換裝土造 金屬槍管而成之具有殺傷力改造手槍一枝（槍枝管制編號00 00000000，含彈匣一個）及不具殺傷力之子彈五顆後，竟意 圖為自己不法所有，及非法持有之犯意，將上開脫離本人持 有之具有殺傷力改造手槍一枝及子彈五顆，予以侵占入己， 並未經許可，將上開改造手槍藏放在其臺中市○○區○○路 一一二之八十六號六樓住處房間內而非法持有之。 二、林佩億前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度中 簡字第一五四號判決處有期徒刑五月確定，於九十六年一月 十二日易科罰金執行完畢。而李國成嗣於九十九年五月間因 失業經濟困難，竟另行起意欲販賣上開改造手槍，乃於某日 在其前開住處向林佩億表示欲出售其持有之上開改造手槍及 子彈，李國成、林佩億均明知可發射子彈具殺傷力之改造手 槍，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機 關許可，不得販賣，竟共同基於販賣可發射子彈具殺傷力改 造手槍之犯意聯絡，推由林佩億洽尋買主。嗣林佩億即利用 與友人周國賓聊天之機會，透露有管道可取得具有殺傷力之 改造手槍，詢問周國賓有無人要購買槍枝，嗣周國賓以電話 聯繫林佩億回稱其友人有意購買槍彈，經商議價格為新臺幣 （下同）十萬元，林佩億遂向李國成回報前開訊息，李國成 即允諾林佩億事成後可給付五千元之傭金為報酬。而因周國 賓曾與警員配合偵辦案件，乃於九十九年八月二日下午五時 二十分許至臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）育 才派出所製作筆錄，檢舉林佩億持有槍枝，受理巡佐林文新 則請周國賓待有具體事證時通報警方處理。周國賓為配合警 方偵辦，佯稱友人欲交易槍枝，乃與林佩億約定於九十九年 八月三日晚上八時許於臺中市○區○○路與進化路口之「99 快炒店」見面，嗣林佩億一人先行到場，稱販賣槍枝在朋友 身上，周國賓亦稱其友人欲更換交易地點，故雙方改約定於 臺中縣大里市（現改制為臺中市○里區○○○路○○○號前 交易，林佩億旋駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客車 至臺中市○○路與進化路口搭載李國成，李國成將前開具有 殺傷力之改造手槍一枝及子彈五顆置於紙袋內攜帶上車；期 間，周國賓趁隙以電話通知林文新巡佐，並自行騎乘機車前 往上開約定地點。俟林佩億於該日晚上九時許駕駛前開自用 小客車搭載李國成抵達大里市○○路○○○號前等待交易時 ，當場為跟監之員警查獲，因而買賣槍枝未能得逞，並經警 在上開OK-2557號自用小客車副駕駛座處扣得上開改造手槍 一枝（含彈匣一個）及未具殺傷力之子彈五顆。 三、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第二分局 報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所 指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其證據能力不因偵訊證人當時被告不在場，未親自詰問證人 而受影響（最高法院九十七年台上字第六０三號判決可資參 照）。茲查，本案證人周國賓、林文新於偵查中具結所為之 證述，係經檢察官令其以證人身分所為之證述，且被告及選 任辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未 釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上 開證人於檢察官面前之證述，自均有證據能力。 二、次按，共同被告固係被告以外之人，就其共同犯罪之事實所 為不利於被告之陳述，如經法院於審判程序中以證人身分傳 訊，並依刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八十六條第二 項規定，告以恐陳述致自己或與其有刑訴法第一百八十條第 一項所列關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，並賦 予在場之被告或其辯護人對以證人身分受訊之共同被告詰問 之機會，即得使身兼被告與證人兩種身分之該共同被告為免 不自入於罪而緘默或拒絕陳述時，與證人真實陳述義務及不 陳述受罰之衝突，兼可保障被告受憲法保障之詰問權；而被 告以外之人（含共同被告）於審判外向法官所為之陳述及於 偵查中向檢察官所為之陳述，固難有讓本案被告於該另案審 判時或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，然若能傳喚該 被告以外之人（含共同被告）到庭依法具結，給予被告或其 辯護人對質、詰問之機會，即足以保障被告之反對詰問權； 且此項未經被告詰問之被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述或於偵查中向檢察官所為之陳述，刑事訴訟法第一百五 十九條第一項、第一百五十九條之一第二項，既分別規定得 為證據，或除有顯不可信之情況外得為證據，依其文義解釋 及立法理由之說明，並未限縮在應讓被告或其辯護人在各該 程序對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。是以，被 告以外之人（含共同被告），倘於審判中以證人身分傳訊到 庭，經被告或辯護人對其當庭及先前之陳述進行詰問或賦予 行使詰問之機會，則該被告以外之人（含共同被告）於審判 外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，即屬 完足調查之證據，而得作為被告不利認定之判斷依據（最高 法院九十五年度台上字第六六七五號、九十七年度台上字第 四０五號判決意旨參照）。查，共同被告李國成、林佩億既 經本院審理中轉換其身分為證人作證，並賦予他被告及其辯 護人向其對質、詰問之機會，且查無渠等在檢察官偵查時有 何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問情形，依本 件卷證亦未見渠等所為供述有何「顯有不可信之情況」之情 形，則其等前分別於偵查中所為供述，暨在本院以被告身分 所為不利於他被告之供述，應均有證據能力。 三、又按，學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態 之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵 查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會 型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務 上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有 犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證 據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以 逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提 供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資 料，非無證據能力（最高法院所著九十七年度台上字第四一 八號判例意旨參照）。經查，本案證人周國賓固於實際槍枝 交易前，已至警局檢舉，然依其檢舉情節，乃係已知悉被告 林佩億有意出售槍枝後始前往警局檢舉，要非警員授意其引 誘或教唆被告等出售槍枝，此觀證人即共同被告林佩億於本 院審理時已具結證稱：「（周國賓如何知道李國成跟你這邊 有槍彈？）我們在聊天聊到，他自己提到的。時間我記不起 來，太久了，我們可能在海產店或是周國賓家裡，他很刻意 的問，他問你那裡有沒有傢伙（台語）？你認識的人有沒有 傢伙（台語）？他問之前我都沒有跟他提起過李國成有槍這 件事。他一直問，後來才告訴他。這是去年的事情，周國賓 第1次問我有沒有傢伙（台語）的時候，那時候我已經知道 李國成有槍了，只是沒有跟他講」、「（周國賓跟你提起有 沒有人有槍械時，你跟李國成那時有無聊到想要賣槍的意思 ？）周國賓第一次跟我提起時，實際上我跟李國成已經聊到 要賣那把槍賣錢，只是周國賓問我的時候我沒有講」、「（ 後來為何想要賣給周國賓？）他一直打電話給我，他說他有 一個朋友要買，後來我就把這個訊息告訴李國成」等語甚明 【見原審卷第八十五頁正、反面】。亦即本案被告李國成、 林佩億二人原已具有犯罪之意思，司法警察僅係利用證人周 國賓提供線報之機會，待被告著手於犯罪暴露犯行時予以逮 捕，依首揭說明，乃屬合法「釣魚偵查」之範疇，是警方因 此查扣取得之證據資料，自有證據能力。 四、再按，於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺 傷力等之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法 檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第三一二期 ）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。例如毒品種類、成分之 鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係 概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲 案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案 毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全 程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機 關，凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院九十六度臺上 字第二八六０號刑事判決意旨可資參照（最高法院刑事裁判 書彙編第五十四期第588-594頁）。是卷附內政部警政署刑 事警察局之槍彈鑑定書【見臺灣臺中地方法院檢察署九十九 年度核交字第一二０八號卷（下稱核交卷）第二頁、第三頁 】，係由警委請鑑定，惟仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人 或鑑定機關依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭槍彈鑑 定書，乃屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法 律另有規定」，屬傳聞證據之例外，具有證據能力。 五、末按，本件認定事實所引用，除上開部分外，本件卷內所有 卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯 護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見，且卷內 之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第 一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所 引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證 據），均有證據能力。至扣案之槍彈等物品為警合法搜索扣 押所得之物，且與本案具有關聯性，自亦有證據能力。 貳、實體方面： 甲、關於犯罪事實一部分： 一、訊據被告李國成對其有於犯罪事實一所示時間、地點拾得系 爭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝及未具殺傷力之子 彈五顆後，將之侵占入己，並置於其臺中市○○區○○路一 一二之八十六號六樓住處藏放而非法持有之事實，於警詢、 偵查及原審準備程序、審理時均坦承不諱，被告李國成於九 十九年八月四日上午二時三十分許警詢時供稱：於九十六年 至九十七年間我駕駛計程車為業，有一天我早上下班整理車 內時，在乘客座後椅背帶內發現一個包包，我打開後發現裡 面有一把手槍（彈夾內裝有五顆子彈），我就將該槍枝藏放 在住處；該槍枝沒有試射過等語【見警卷第十頁】；被告李 國成於九十九年八月四日晚上九時許偵查時供稱：警方查扣 之槍枝是客人遺留在我計程車上，我占為己有，就一直放在 家裡等語【見偵查卷第十七頁、十八頁】；被告李國成於九 十九年十一月一日偵查時供稱：警方查扣之槍枝、子彈是我 撿到的，時間是在九十六年到九十七年之間，當時我是開計 程車的，我回家後整理車子時發現後座有一個包包，裡面有 槍、子彈．．，我一時貪念就把槍枝（含子彈）占為己有， 並放置於我住處房間；我撿到槍彈後，只有林佩億提過，是 今（九十九）年六、七月間，林佩億來我家吃飯，我有拿給 他看過等語【見偵查卷第六十五頁、六十六頁】；被告李國 成於一００年二月十四日原審準備程序時供稱：我承認犯罪 事實一侵占遺失物之犯罪；扣案改造手槍拾獲時間是九十六 年底至九十七年間，是冬天，應該農曆過年前，是九十七年 初，我當時在台中市排班開計程車，當時撿到咖啡色包包， 裡面有．．手槍、子彈五顆，子彈在彈匣裡面，子彈我都沒 有射擊過等語【見原審卷第二十八頁、三十頁】；被告李國 成於一００年六月十六日原審審理時供稱：我在車上拾獲的 槍彈，是在九十九年六、七月告訴林佩億，他到我家吃飯， 我有拿給他看，說是我撿到的；我曾經把查扣槍彈，以手機 拍攝照片傳給林佩億，因為林佩億的朋友說要看等語【見原 審卷第八十八頁反面、八十九頁反面】。由上可知，被告李 國成於上開警詢、偵查及原審時就其拾獲扣案槍、彈時點、 狀況所為之供述，前後均相一致。 二、次查，證人周國賓於九十九年十月二十九日偵查時證稱：九 十九年三、四月時，我去林佩億家中喝酒，林佩億有拿槍、 子彈及照片給我看，說要賣槍等語【見偵查卷第四十七頁、 四十八頁】；其於一００年七月十四日原審審理時仍證稱： 九十九年三、四月份，我去林佩億家中喝酒，林佩億有拿出 槍彈給我看，是用手機拍的照片等語【見原審卷第一二一頁 反面、一二二頁】。另證人即共同被告林佩億於九十九年十 一月一日偵查時以證人身分證稱：九十九年四、五月份去李 國成住處時，李國成有拿本案的槍枝及子彈給我看，李國成 說槍是撿到的；李國成曾有用他的手機傳槍枝的照片到我手 機裡，但我已將照片刪除等語【見偵查卷第六十九頁】。綜 上證人之證詞，足見證人周國賓至遲於九十九年四月間即看 過系爭槍枝、子彈之照片無訛。故被告林佩億於警詢及偵查 時所陳稱之其係於九十九年七月中旬至被告李國成家中看到 系爭槍彈【參見警卷第十六頁、十七頁；偵查卷第十九頁】 ，時間上是有錯誤；而被告李國成於本院一００年十一月二 十八日準備程序起甫改稱之：其係於九十九年六、七月間始 「拾獲」系爭槍彈（李國成嗣於本院二次審理時亦均稱係九 十九年七月間拾獲槍彈）云云，顯係附合被告林佩億且故意 延後拾獲系爭槍彈時點之避重就輕之詞，無可採信。 三、此外，此部分並有手槍一支、子彈五顆扣案可資佐證。又扣 案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）鑑定結果，認：「一、送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000 000000），認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈五顆，均 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.6+-0.5mm金屬彈頭 而成，採樣二顆試射：一顆，雖可擊發，惟發射動能不足， 認不具殺傷力：一顆，無法擊發，認不具殺傷力」，此有該 局九十九年九月二十九日刑鑑字第0990125880號鑑定書一紙 在卷可稽【見核交卷第二頁至第三頁】。又原審審理時再將 前開未經鑑驗之子彈送請刑事警察局再次鑑驗結果，認其餘 三顆子彈，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，亦 有該局一００年二月二十五日刑鑑字第1000015338號函在卷 可稽【見原審卷第三十六頁】。 四、綜上各情，足見被告李國成前開自白，確與事實相符，堪予 採信，被告李國成此部分侵占離本人持有物、未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，堪予認定。 乙、關於犯罪事實二部分： 一、訊據被告李國成、林佩億固對其二人於九十九年八月三日晚 上九時許在大里市○○路○○○號前為警查獲，並自被告林 佩億駕駛之車號00-0000號汽車副駕駛座上扣得李國成持有 之改造手槍一枝及子彈五顆之事實均不爭執，惟矢口否認有 何未經許可販賣改造手槍犯行。被告李國成辯稱：該日是林 佩億的朋友要看槍，伊帶槍出去只是要炫耀，並沒有要賣槍 的意思，林佩億在電話中是開玩笑向伊講說如果槍有十萬元 ，伊要不要賣，是彼此在開玩笑的云云。被告林佩億則辯稱 ：伊是與周國賓喝酒時，基於炫耀而提到朋友有槍，是周國 賓想要看槍云云。然查： （一）被告李國成因缺錢欲販售其持有之槍、彈，乃委請被告林 佩億代覓買主，經被告林佩億透過其友人周國賓介紹買主 開價十萬元買槍，被告李國成允諾被告林佩億賣出後可得 五千元酬金等情，有下列事項可證： １、被告李國成於九十九年八月四日警詢時供承：『「警方於 現場自小客OK-2557號（自小客車副駕駛座椅上）查扣之 改造手槍一把、彈匣一個、子彈五顆（以紙袋包裝），為 何人所有？做何用途？』是我所有的，我是要將該搶枝帶 給別人（買家，以下稱買家）看，如果買家看喜歡要將搶 枝轉售販賣」、「（警方所查獲之改造手搶一把、彈夾一 個、子彈五顆，你要轉售販賣給何人？以多少價格轉售販 賣？轉售販賣過程及行經路線如何請詳述？）是林佩億、 告訴我他有朋友（買家）要買，但我不知道是誰要買，林 佩億告訴我買家要以新臺幣十萬元購買。林佩億原本跟我 說與買家約在臺中市○區○○路與進化路口「99快炒店」 ，後來林佩億又打電話告訴我買家更改看貨地點在大里市 ○○路，我才叫林佩億開車到自由路與進化路口載我，所 以林佩億與我駕駛自小客車帶槍前往約定地點，林佩億駕 車載我從建成路轉東光園路，再從大智路左轉入巷子一直 開到爽文路上，約定在臺中縣大里市○○路上等候買家交 易，剛到達不久即遭警方盤檢查獲」、「（你為何要轉售 販賣槍枝？）我因為失業缺錢，所以要賣槍換現」、「（ 林佩億有無媒介你轉售販賣槍械給他人？有無從中獲利、 獲利多少？）林佩億有介紹買家要跟我買槍，我答應林佩 億槍賣出去後要分傭金新臺幣五千元給他」等語【參見警 卷第八至十頁】。 ２、被告林佩億於警詢時供承：『「警方於現場自小客OK-255 7號（自小客車副駕駛座椅上）查扣改造手槍一把、彈匣 一個、子彈五顆，為何人所有？作何用途？）是李國成所 有的，是準備將槍枝轉售販賣給別人」、「（該改造手槍 一把、彈匣一個、子彈五顆要轉售販賣給何人？以多少價 格轉售販賣？轉售販賣過程及行經路線如何請詳述？）我 只知道是周國賓的朋友要買，但我不知道是誰要買，要以 新台幣十萬元轉售販賣。周國賓跟我說；有朋友（以下稱 買家）要購買槍枝，我知道李國成那有一枝槍要賣，所以 與周國賓約定（3）日晚上看貨交易，我與周國賓、李國 成相約二十點左右在臺中市○區○○路與進化路口「99快 炒店」吃東西，但李國成說他不想吃，所以我駕駛自小客 車（OK-2557）至臺中市○○路與進化路載李國成，周國 賓則騎車跟隨，到達臺中市○○路與進化路李國成帶著槍 （以紙袋包裝）上車，周國賓告訴我們說買家要更換交易 地點，我與李國成駕車從建成路轉大智路，再從大智路的 某條巷子接到爽文路上，約定在臺中縣大里市○○路○○ ○號附近，等候周國賓的朋友（買家）交易，周國賓則一 直騎車跟隨在後，剛到達不久即遭警方盤檢查獲」、「（ 李國成所持有改造槍械從何得來？）他沒有跟我說從何得 來」、「（李國成為何要轉售販賣槍枝？）他告訴我因為 失業缺錢，所以要賣槍」、「（你為何要媒介李國成轉售 販賣槍械給他人？有無從中獲利、獲利多少？）因為李國 成答應我槍賣出去後要分傭新臺幣五千元，我剛好要繳交 汽車燃料稅，所以才介紹買家給李國成」等語【參見警卷 第十五頁至十七頁】。 ３、另證人周國賓於九十九年十月二十九日偵查時具結證稱： 九十九年八月二日晚上八、九點在大里市，我與林佩億、 阿幸在場，林佩億有帶手機拍的系爭槍枝照片來，林佩億 該枝槍要賣十萬元或十五萬元，阿幸說要看實體才知道要 用多少錢買，林佩億就說明天（八月三日）晚上要帶槍枝 過來，我就去向育才派出所檢舉，警方要我假裝我朋友要 買槍，在八月三日晚上再約林佩億、李國成出來，再將他 們逮捕等語【參見偵查卷五十頁、五十一頁】。 ４、是觀諸上開被告李國成、林佩億二人之供述與證人周國賓 之證述，就查獲該日（九十九年八月三日）渠等三人至查 獲地點之目的係為進行槍枝買賣，及買賣洽洵經過、被告 二人間就價金及傭金之數額等節，所供悉相符合，顯非無 據。雖被告二人嗣於偵查及原審審理時均改稱：渠等係開 笑的，不是真的要賣槍云云。然以：證人即共同被告林佩 億於偵查及原審審理時均一致具結證稱：李國成有說缺錢 要賣等語【見偵卷第十九頁、七十頁，原審卷第八十四頁 反面】，且證稱：賣槍十萬元，其可以抽成五千元等語【 見偵查卷第二十頁】；而被告李國成於偵查中坦承：其答 應（賣槍後）要給林佩億抽成五千元【見偵查卷第二十頁 】及李國成於原審審理時仍不否認曾允諾事成後給付被告 林佩億五千元酬金之事（僅辯稱是開玩笑的云云）。顯然 被告二人就其等欲販賣槍枝圖利乙節，確有所共識。況且 扣案之槍枝一直係由被告李國成持有，此業據被告李國成 及林佩億供明在卷，則苟非被告李國成事前表達欲販賣之 意，被告林佩億豈有可能自作主張代為找尋買主，並回報 被告李國成，被告李國成又何以允諾事成後給予林佩億酬 金？再者，未經許可持有槍彈為法律明文禁止之行為，如 有違反，應科以刑罰，此為眾所皆知之事，被告李國成對 此當無不知之理，且未經許可，持有改造槍枝之法定刑為 三年以上十年以下有期徒刑，並應併科罰金之刑，要屬非 輕，而被告李國成自承只認識被告林佩億，不知道林佩億 所指要看槍之友人為何人，則於此情形下，被告李國成豈 有不辭辛勞且甘冒遭警查緝之風險，攜帶其持有之該具殺 傷力之改造手槍外出，而目的僅係展示予素不相識之人以 向其炫耀？是以被告二人翻異前供，改稱本案僅係其二人 「開玩笑」、「炫耀」等辯解，明顯悖離常情，係屬事後 相互迴護、避重就輕之詞，實無足採。 ５、至於被告李國成原審之辯護人雖具狀提出靜華交通有限公 司出具之租車證明書及第三人即李國成承租處屋主吳中牲 出具之切結書，用以證明被告李國成自九十九年六月一日 至九十九年八月二十五日止，有向靜華交通有限公司承租 營業用計程車，每日租金五百元，及其未曾積欠房租，顯 無賣槍求現之必要等情。惟查：被告李國成業於九十九年 八月四日警方初訊時自承：因為失業缺錢，所以要賣槍換 現等語【見警卷第十頁】；又被告李國成於一００年六月 十六日原審審理時陳稱：九十九年間在東京都做保全，身 體不舒服休息三個月，又回去做。九十八年十二月開始上 班，上到九十九年四月底，休息三個月，八月底又回去上 班，做到十一或是十二月等語【見原審卷第九十一頁】， 經核與卷附李國成提出勞工保險被保險人投保資料表顯示 之其係於九十八年十二月十四日加入東京都保全股份有公 司臺中分公司投保，於九十九年五月一日退保，嗣再於九 十九年八月二十六日投保，於九十九年十二月一日退保之 紀錄相符【見原審卷第一一０頁】，足見被告李國成於警 詢時陳稱之其因失業缺錢，要賣槍（欲於九十九年八月三 日賣槍）換現等語，尚非無稽。而被告李國成於其失業期 間是否兼職計程車司機，是否按時交房租等節，實與本罪 成立與否之認定無涉，蓋縱有上開情事，亦無從反推而認 被告李國成即無販賣槍枝之意，尚難以此採為對被告李國 成有利認定之依據。 （二）又本案係證人周國賓於知悉被告林佩億聲稱有槍枝可以販 售，要求其代尋買主，周國賓佯稱其友人欲買槍枝，並配 合警方而查獲，此據證人周國賓於九十九年十月二十九日 偵查時證述明確，詳如前述【參見偵查卷五十頁、五十一 頁】。且證人即臺中市警察局第二分局育才派出所警員林 文新於一００年八月二十九日原審審理時亦證稱：九十九 年八月一日、二日晚上，周國賓一直打電話說有槍枝買賣 之事，問我什麼時候要去抓，我說有確定時再告訴我，之 前，周國賓只有說最近會交易（槍枝），並未確定是那一 天；我是告訴周國賓有真的看到槍枝時再告訴我等語【見 原審卷第一五五頁反面、一五六頁】。又本案經員警查獲 時，現場確實僅有被告李國成、林佩億及證人周國賓三人 在場，並無第三人即買主在場。雖證人周國賓嗣於偵查及 原審審理時證稱：是伊朋友「阿信」（偵查筆錄載為「阿 幸」）要買槍，真的有「阿信」此人，在查獲日前一天， 伊有和「阿信」與林佩億在大里市查獲地點見面云云；惟 此與證人即共同被告林佩億於原審審理時證稱：都是周國 賓跟我聯絡，從頭到尾都沒有看到「阿信」這個人等語【 見原審卷第八十七頁】，二人所述已有不符，而證人周國 賓於偵查中均未陳明「阿信」為何人，直至原審審理交互 詰問完畢，於該次庭期日終結前始稱「阿信」叫廖東信， 五十八年次等語，惟經原審依證人周國賓所提供之資料傳 訊證人廖東信結果，證人廖東信於原審具結證稱：伊不認 識也從未見過被告李國成、林佩億，伊認識一個綽號「阿 寶」的人，有對伊說過其朋友有槍問伊有沒有人要，伊沒 有在九十九年八月一、二日間跟綽號「阿寶」之人約在大 里爽文路談買賣槍枝之事，也沒有說要買槍枝，及請「阿 寶」跟對方議價等語【見原審卷第一五三頁反面、一五四 頁】，參以證人林文新於原審審理時亦證稱：周國賓並未 沒有講買主是誰等語【見原審卷第九十三頁、一五五頁反 面】。可見本案應係證人周國賓獲悉被告等有意販賣槍枝 後，一方面洽詢其友人有無意願購買，一方面暗中向警方 檢舉，惟在尚未確實覓得買主前，為配合警方查緝，佯以 已覓得買主為由要邀被告林佩億等見面交易，其嗣於偵查 及原審審理時所供，或係為免遭被告等知悉係其設局，為 求自保有以致之。則本案係證人周國賓佯稱其友人欲買槍 枝，與被告林佩億洽妥價格，並約定交易時地後配合警方 查獲被告乙節，應可認定。又按告訴人、證人之陳述有部 分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法 院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真 實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺 上字第一五九九號判例意旨參照）。準此，證人周國賓就 有無真實買主之證詞雖有上開不符之瑕疵，惟其就查獲該 日邀約被告林佩億之目的，即在於買賣槍枝之重要事項， 則始終如一，且與被告李國成、林佩億於警詢時之供述相 符，則除上開部分外，其所為之證述，確與事實相符，應 屬可採。至於證人周國賓與林佩億，就二人談及槍枝買賣 之時間，先前供述雖略有出入，惟此應係二人記憶誤差， 及本案槍枝買賣之接洽過程非僅只於一次，而係持續一段 時間，顯難為清晰無誤之記憶所致，然尚無礙於本院對其 二人間確有商議槍枝買賣之事實認定，併予說明。 （三）再者刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則 為從犯。經查，本案被告林佩億係受被告李國成之託代覓 買主，被告李國成與證人周國賓並不認識，都是透過被告 林佩億轉達，而查獲該日亦係由被告林佩億與證人周國賓 約定見面之時間、地點，並搭載李國成共同前往交易，且 事前言明事成之後可得五千元酬金等情，此為被告林佩億 所自承，亦即，舉凡販售槍枝之時間、地點、變更地點、 販售價格等交易細節均係由被告林佩億與證人周國賓商議 後，再由被告林佩億轉知被告李國成，並於交易時陪同被 告李國成到場，顯見被告林佩億就上開槍枝買賣過程均有 參與，並非僅係單純之介紹人，其已參與販賣槍枝之構成 要件行為甚明，依前揭說明，被告林佩億自應為本案販賣 槍枝之共同正犯無訛。 （四）復以被告二人為警查獲時，當場自被告林佩億駕駛之車輛 上扣得之改造槍枝一支及子彈五顆，此有搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、查 獲現場照片等在卷可資佐證【參見警卷第二十七頁至三十 七頁】；而該查扣槍枝經送鑑定結果，認係改造手槍，由 仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力。亦有前揭刑事警察局九十九年九月二十九日刑 鑑字第0990125880號鑑定書一紙在卷足稽。 （五）綜上所述，本案被告李國成、林佩億共同基於販賣上開具 有殺傷力之改造槍枝之犯意聯絡，由被告林佩億與證人周 國賓商議販賣價格，並約定交易時間地點，由被告林佩億 陪同被告李國成攜帶槍枝前往交易，僅因本案並無實際之 買主到場，且員警已埋伏在旁查獲而實際上未能完成交易 行為之事實，事證已臻明確，被告李國成、林佩億此部分 犯行，均堪認定。 丙、論罪科刑： 一、核被告李國成就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪及刑法第三百三十七條之侵占離本人持有物罪。按刑法 上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免 對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指 所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除 牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之 不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應 得依想像競合犯論擬（最高法院九十七年台上字第三四九四 號判決意旨參照）。本件行為係在刑法修正刪除牽連犯規定 之後，然依被告李國成將脫離本人持有之具有殺傷力之改造 槍枝，攜回住處而予侵占入己，而繼續非法持有之，則二罪 之持有行為，顯有局部同一或有重疊之情形，應依想像競合 犯之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪處斷。公訴人起訴意旨認上開二罪應分論併罰，尚 有未洽。 二、另核被告李國成、林佩億就犯罪事實二所為，均係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第八條第五項、第一項之未經許可，販賣可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。被告二人販賣上開 改造手槍未遂之行為，當然包含持有性質，其等持有行為應 為販賣行為所吸收，均不另論罪。被告二人就上開犯行，彼 此間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告二人已著 手於販賣改造手槍之犯行，惟實際並未完成（交易），為未 遂犯，爰均依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。又被告 林佩億前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度中 簡字第一五四號判決處有期徒刑五月確定，於九十六年一月 十二日易科罰金執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表一份在卷可稽，其於前案執行完畢後，五年之內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第 一項之規定加重其刑，被告林佩億部分並予以先加重後減輕 之。 三、查被告李國成於九十七年初某日起持有上開改造手槍之初， 尚無將上開槍枝販賣之意，係僅未經許可，無故持有上開槍 枝之後，於九十八年五月間，因失業缺錢，乃另行起意，意 欲將上開槍枝販賣求現，其時間前後相距達一年有餘，顯見 被告李國成嗣後係另行起意販賣槍枝。準此，被告初始未經 許可持有槍枝之行為，應獨立成罪，尚難認被告持有槍枝之 低度行為，為後之販賣槍枝之高度行為吸收，而僅論以販賣 槍枝罪。是被告李國成所犯未經許可無故持有改造手槍與未 經許可販賣改造手槍二罪，其犯意各別，罪名不同，行為互 異，應予分論併罰。 四、至於公訴意旨另謂：被告李國成於九十七年間某日，在其駕 駛車牌號碼不詳之營業用計程車後方並拾得現金一萬元，因 認被告李國成此部分亦涉犯刑法第三百三十七條之侵占罪嫌 云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟 法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨 意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白 在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實 性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明 該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所 補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量 ，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之 。經查，就被告李國成拾獲現金一萬元部分，除被告李國成 之單一自白外，並無其他證據，足以查知辨明被告前開之自 白是否與事實相符，自難僅以被告前開之自白即為被告不利 之認定。是以本件被告李國成被訴侵占現金一萬元部分，公 訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告李國 成有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。揆諸 前開法條，依法原應諭知無罪之判決，惟因公訴人認此部分 與其前開所犯侵占遺失物部分有實質上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知，附此敘明。 丁、原審法院經審理結果，認被告李國成、林佩億上開犯行罪證 明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第五項、 第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二 項、第三百三十七條、第五十五條、第四十七條第一項、第 四十二條第三項、第三十八條第一項第一款等規定，並審酌 被告李國成拾獲改造手槍及未具殺傷力之子彈後，未依法報 警處理，反侵占入已而非法持有之，惟尚無證據證明其曾持 上開改造手槍犯案，及其嗣因失業而起意販賣變現之犯罪動 機；暨被告林佩億明知不得販賣槍枝，竟為貪圖五千元之報 酬，代為尋覓買主，渠等行為嚴重危害社會治安，然幸本件 買賣並未完成，槍彈尚未實際流入市面，暨其二人初於警詢 時坦承犯案，嗣復改口否認犯行之犯後態度等一切情狀，分 別量處被告李國成有期徒刑四年六月，併科罰金新臺幣六萬 元；被告林佩億有期徒刑三年，併科罰金新臺幣五萬元，並 均諭知罰金如易服勞役之折算標準及扣案之改造手槍一枝應 予沒收（詳如後述），核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允 洽。被告李國成上訴主張初始持有系爭槍枝之時點及否認販 賣改造槍枝云云；被告林佩億上訴主張無販賣系爭槍枝的意 思，其是被周國賓陷害的云云，均無理由，應予駁回。 戊、沒收部分： 扣案之前揭具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000 000000，含彈匣一個）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依 刑法第三十八條第一項第一款之規定，予以宣告沒收。另扣 案不具殺傷力之非制式子彈五顆，並非違禁物，復係被告所 拾獲之他人物品，自毋庸宣告沒收，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官李清友到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜 法 官 唐 光 義 法 官 曾 佩 琦 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 玫 伶 中 華 民 國 101 年 2 月 9 日 附錄本案論罪科刑法條： 【槍砲彈藥刀械管制條例第八條】 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併 科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有 期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者， 處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金 。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 【刑法第三百三十七條】 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物，漂流物或其 他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。