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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第712號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳青勇 選任辯護人　吳光陸律師 上列上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院 99年度訴字第2958號中華民國100年2月10日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22340號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳青勇公務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年柒 月，禠奪公權參年，犯罪所得財物新臺幣拾伍萬元，沒收。又公 務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年陸月，禠奪 公權參年，犯罪所得財物新臺幣拾貳萬元，沒收。應執行有期徒 刑伍年，禠奪公權參年，犯罪所得財物新臺幣貳拾柒萬元，沒收 。 犯罪事實 一、陳青勇自民國97年2月1日起，擔任前臺中縣立中平國民中學 （屬公立學校，現已改制為臺中巿立，下稱中平國中）校長 ，依國民教育法第9條第1項之規定，專任綜理校務，任期1 任為4年。該校於98、99學年度辦理「師生午餐便當團膳採 購案」（以下簡稱午餐團膳採購案）時，均係依照「政府採 購法」之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約等事項，並 由總務處事務組之組長負責擬辦、總務處主任審核，再經校 長核定後執行。又該校之事務組組長、總務處主任及校長等 人因係依「政府採購法」之規定而承辦上述午餐團膳採購案 ，故須按「採購評選委員會組織準則」所定，由校長依法勾 選校內人士3人、校外人士2人共5人組成評選委員會，依法 評選午餐團膳採購案之供餐廠商；校長並負責午餐團膳採購 案之簽約、工程督導與驗收業務處理事項之核定（例如在得 標廠商履約供膳時，有監督廠商菜色、份量、衛生、可予要 求改善、依照契約實施記點、罰款處分等職權），及核定發 放該午餐團膳採購案之工程款。故陳青勇擔任中平國中之校 長，雖非屬服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有採購 職務之人，然與該校事務組組長、總務處主任等人承辦上述 午餐團膳採購案，而為政府採購法賦予從事政府採購業務之 法定職務權限，自係刑法第10條第2項第1款後段所規定依其 他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員 」。 二、緣於98年7月間，中平國中總務處之事務組組長張義仲上簽 於陳青勇，就該校98學年度午餐團膳採購案，擬依政府採購 法辦理，招標方式按該法第22條第1項第9款規定，採限制性 招標，決標方式準用最有利標方式決標，總金額預計為新臺 幣（下同）1412萬340元，屬政府採採購法所規定查核金額 以上之勞務採購案，而經陳青勇批示核准後，即上網公告招 標事宜。陳青勇並本其前述承辦午餐團膳採購案之職權，勾 選該校之邱瑞昆（設備組長）、夏梅娟（輔導主任）、蔡俊 毅（訓導主任）及外聘之專家學者邱秀英（弘光科技大學食 品營養系專任副教授）、蘇正德（私立東海大學食品科學系 教授兼主任）等5人，擔任評選委員。該案對外公開招標後 ，共計10家廠商參與投標，經於98年7月31日上午，由評選 委員評選開標後，旋於同年8月3日決標。招標結果由貝佳實 業有限公司（下稱貝佳公司）、香豪佳食品有限公司（下稱 香豪佳公司）、飪珍記食品股份有限公司（下稱飪珍記公司 ）、迦南地食品工業股份有限公司（下稱迦南地公司）及潔 達有限公司（下稱潔達公司）等5家廠商得標。而陳青勇明 知承辦上開午餐團膳採購案，可對得標廠商行使前述各項職 權，得標廠商為順利履約以取得工程款，就校長對於職務上 之行為所提出要求，應不敢違逆；又因其自97年間起，始任 職該校校長，極欲與學校老師及社區建立良好關係，便思以 宴請該校老師、提供摸彩獎品，或參與社區婚喪喜慶之往來 等需花用金錢之方式，達其個人上開社群關係之需求，但每 月支領之「校長特別費」1萬1000元不敷支應，復不欲以個 人金錢支應，還另有私人開銷之需求；遂萌生對於前揭職務 上之行為，向得標廠商要求、收受賄賂之犯意，乃於98年8 月6日，利用貝佳公司、香豪佳公司、飪珍記公司、迦南地 公司及潔達公司等5家得標廠商派任之代表人員前往該校會 議室與校方簽定採購契約書時，於不知情之校方人員均已先 行離開會議室後，陳青勇即主動向在場之得標廠商代表人員 ，包括貝佳公司之負責人余瑞香、香豪佳公司之副總經理羅 一明、飪珍記公司之業務經理詹琬琪、迦南地公司之營養師 潘佩君、潔達公司之業務代表方聰憲等人，要求賄賂，然仍 於表面上飾以：其欲設置獎學金招來議長獎或縣長獎之國小 優秀畢業生就讀中平國中、欲獎勵老師推動校務等語，而向 在場得標廠商代表要求每家交付3萬元，共計15萬元之賄款 。各該得標之廠商雖不曾遇過投標學校團膳採購案時，竟有 校長私下要求賄款之情事，然為順利履約以取得工程款，仍 決定交付陳青勇所要求之賄賂。其中，貝佳公司由余瑞香、 香豪佳公司由羅一明、飪珍記公司由詹琬琪、迦南地公司由 會計陳彩華、潔達公司則由方聰憲，分別於其後數日內，均 在中平國中之校長室，各交付3萬元賄款給陳青勇收受，使 陳青勇共計取得15萬元之賄款。陳青勇於收受上述賄款後， 並未交付各該廠商任何收據，亦無存入公庫，更無將上情告 知校方任何人員，而花用殆盡。 三、中平國中於99年7月間辦理99學年度午餐團膳採購案時，仍 依「政府採購法」之規定，循前述98學年度之招標及決標方 式辦理，採購總金額預計為1462萬元。陳青勇本其職權勾選 校內之晏傳嫘（中平國中之補校主任）、林妙青（教務主任 ）、蔡俊毅（訓導主任）及校外之專家學者劉婉香（行政院 國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院組長）、林澤群 （中台科技大學副教授）等5人，擔任評選委員。該案對外 公開招標後，共計9家廠商參與投標，於99年7月2日上午8時 20分起，由評選委員評選後開標，並於同年7月7日決標，結 果亦係由98學年度得標之貝佳公司、香豪佳公司、飪珍記公 司、潔達公司、迦南地公司等5家廠商得標。詎陳青勇因前 述辦理98學年度午餐團膳採購案時，就職務上之行為，向5 家得標廠商要求、收受賄賂得逞之經驗，竟再基於前揭相同 之犯意，於99年7月8日與得標廠商簽約後，密集接續以電話 告知飪珍記公司以外之廠商代表稱：「和去年一樣，這樣可 以嗎？」等語，又對於職務上之行為，要求賄賂。上開得標 廠商除飪珍記公司未獲通知要求賄賂外，其餘為謀順利履約 以取得工程款，均決定交付陳青勇所要求之賄賂。其中，貝 佳公司係由余瑞香、香豪佳公司仍由羅一明、潔達公司係方 聰憲交代該公司業務經理翁麗雅，均各持3萬元現金，接續 前往中平國中校長室，交與陳青勇收受賄款；至迦南地公司 之負責人林祺崴則於接獲陳青勇第2次以電話強調：「其他 廠商都給了」等語之催促電話後，始交代該公司會計陳彩華 提出3萬元前往中平國中門口交給林祺崴，再由林祺崴持往 校長室交付陳青勇親收，陳青勇合計共收受賄款12萬元，且 未付與得標廠商任何收據，亦無將上情揭露於校方任何人員 ，而花用完畢。 四、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責， 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被 告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告 進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號 判決意旨參照）。查本件證人即貝佳公司負責人余瑞香、香 豪佳公司副總經理羅一明、飪珍記公司業務經理詹琬琪、迦 南地公司負責人林祺崴與會計陳彩華及營養師潘佩君、潔達 公司業務代表方聰憲及業務經理翁麗雅、中平國中之總務主 任謝勝南與事務組長張義仲等人，於檢察官訊問時所具結之 陳述，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官不法取供 ，上訴人即被告陳青勇（下稱被告）與其選任辯護人於本院 審理時，亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取 供之情形，故依前述說明，上開證人即余瑞香等10人於檢察 官訊問時經具結之陳述，均有證據能力。 ㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159 條之5所明定。查本件除上開證人余瑞香等10人於檢察官訊 問時經具結之證詞具有證據能力外，其餘在下列判決理由中 所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括 書面陳述），因檢察官、被告及其選任辯護人於本案辯論終 結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀 態，也無不法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，且 已依法踐履調查證據之程序，是揆諸上開說明，均有證據能 力。 ㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件在下列判決 理由中所載，有關被告陳青勇於偵查中及案經起訴移送至原 審法院初次訊問時，對前揭犯行所為認罪之陳述等自白，均 非不法取供所得，且此等自白復核與本院從其他方面調查所 得之證據資料相符（詳參後述），顯為事實，故皆可採為證 據。 二、認定本件犯罪事實所憑證據及理由： ㈠訊據被告陳青勇固不爭執於上述期間擔任中平國中校長，綜 理校務，與前揭該校如何辦理98、99學年度午餐團膳採購案 之情形，及其確有各於前開時地，先後主動以欲設置獎學金 、獎勵老師推動校務與和去年一樣、這樣可以嗎等語，2度 使得標廠商交付3萬元，而分別取得15萬元、12萬元，共計 27萬元之金額無誤；惟矢口否認有何貪污之犯行，辯稱： ⒈依政府採購法之相關規定，被告並非中平國中辦理98、99學 年度午餐團膳採購案之承辦或監辦人員，被告唯一之工作係 勾選評審委員及為學校支付廠商之付款核章，勾選部分不代 表被告即為承辦人，核章付款則為學校行政作業之流程，本 屬當然，而與承辦採購無關，故被告非刑法第10條第2項第1 款後段所定之公務員，其收取27萬元，應不成立犯罪。 ⒉被告係於上開廠商得標簽訂契約後，始告知因推展校務等事 由，請各廠商幫忙，而經其等各願支付3萬元，此時各廠商 既已得標，不虞不能得標，此一收取，即無相當對價關係， 況被告對於98、99學年度午餐團膳採購案並非居於裁決者之 地位，亦無指揮及督導權力，廠商供餐並非被告驗收，履約 則係由員工消費合作社之老師組成之團膳小組成員執行，故 本件並無對價關係。 ⒊被告既係以推展校務為由向貝佳公司等人請求贊助，則余瑞 香等人各交付3萬元，係以推展校務，捐贈被告使用，自非 要求被告為何職務行為而行賄之意思。被告意在請求贊助， 並非要求賄賂，自不為罪。 ㈡本院查： ⒈按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政 府採購法第一條及第三條明定：為建立政府採購制度，依公 平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 ，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下 稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其 他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非 純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修 正後刑法第十條第二項所定公務員，學理上將第一款前段規 定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第 二款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機 關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、 自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公 務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務 之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限 時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限 之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其 法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修 正刑法第十條第二項之立法理由自明（最高法院99年度台上 字第6219號判決要旨參照）。換言之，依政府採購法規定之 各公立學校承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第十條第二項 第一款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權 限之公務員；且所謂之「承辦」、「監辦」採購等人員究何 所指，自應憑諸政府採購法之相關規定以確認之。 ⒉而政府採購法第12條規定：「機關辦理查核金額以上採購之 開標、比價、議價、決標及驗收時，應於規定期限內，檢送 相關文件報請上級機關派員監辦；上級機關得視事實需要訂 定授權條件，由機關自行辦理。機關辦理未達查核金額之採 購，其決標金額達查核金額者，或契約變更後其金額達查核 金額者，機關應補具相關文件送上級機關備查。查核金額由 主管機關定之。」第13條則規定：「機關辦理公告金額以上 採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外 ，應由其主（會）計及有關單位會同監辦。未達公告金額採 購之監辦，依其屬中央或地方，由主管機關、直轄市或縣（ 市）政府另定之。未另定者，比照前項規定辦理。公告金額 應低於查核金額，由主管機關參酌國際標準定之。第一項會 同監辦採購辦法，由主管機關會同行政院主計處定之。」是 從上述第12條有關查核金額以上採購之監辦、第13條關於公 告金額以上採購之監辦等規定，可知公立學校依政府採購法 之規定辦理採購時，其監辦人員不外來自上級機關派員，或 上級機關授權公立學校自行辦理，或由其主（會）計及有關 單位會同監辦。職是之故，此處所謂之監辦，係指依上述政 府採購法規定而產生者，與一般行政法之上級單位得對下屬 承辦事項行使監督之權力，顯有不同，後者之情形乃屬上下 隸屬間之監督關係，非此處所指之監辦，應先辨明。 ⒊關於中平國中辦理該校98、99學年度之午餐團膳採購案時， 均係依照「政府採購法」之相關規定，辦理採購招標、開標 、訂約等事項，故須按「採購評選委員會組織準則」所定， 由校長依法勾選校內人士3人、校外人士2人共5人組成評選 委員會，依法評選午餐團膳採購案之供餐廠商，校長並負責 午餐團膳採購案之簽約及核定發放該團膳採購案之工程款等 事實，業據證人即中平國中總務主任謝勝南於原審具結證稱 ：「（問：本案臺中縣立中平國民中學『師生午餐便當團膳 採購案』其所有辦理之依據及辦理之程序為何？）應該是九 十七年度臺中縣政府有頒一個午餐外訂實施要點的規定來辦 理，之後就依照政府採購法之規定來辦理招標。辦理的程序 是，先由業務單位簽出，事務組長簽呈，總務主任簽給校長 辦理，接下來，由事務組依照校長簽出來的公文來執行採購 程序上網招標，程序，事務組長比較清楚，事務組長就會組 成午餐工作小組，而小組成員就是學校的老師等，另還有一 個『師生午餐便當團膳採購案』的評審委員會，評審委員會 成員按照規定要三分之一是外聘委員，我們學校成員是五人 ，所以外聘委員要有二人，其他三人就是學校的老師，那是 事務組會列出相關名單，由校長決定校內之成員三人，校長 勾選下來，事務組會詢問招標當日委員有沒有空，如果沒有 空，就會由校長再由名單上另行勾選，而外聘委員是事務組 從公共工程委員會專家名單列印下來，然後，由事務組長逐 一打電話，確認有空能夠擔任評審委員的，再呈交校長勾選 ，接下來就是開標，工作小組先作廠商之資格審查，審查完 畢之後，才由評審委員會開始評審，我們學校之流程我們分 兩個階段，第一階段是現場審查，所有評審委員到合格廠商 廠房去看設備是否符合，下午時，才是依照早上所審核及書 面資料來詢問投標廠商，再來就是評分，評分後，就決定得 標廠商，之後就公告，公告後，一開始得標廠商就會準備契 約書之簽訂，於簽訂前，我們會辦理一次與廠商協調會議， 確認合約內容罰則、學校需求、應注意事項等，簽約之後， 開學就是正式履約，而簽約是由校長代表學校來簽約的。而 履約的過程就是我們學校按照學校學生我們分群組給五家廠 商平均、輪流供應，按照契約我們成立午餐團膳小組，供餐 檢驗部分，第一是現場查驗人員、衛生組、健康中心、衛生 稽核、家長會也會輪流來關心，如履約過程廠商供餐有問題 ，現場查驗人員就會反應，我們就看是否有達到契約書的記 點、罰款之程度，如果有的話，就會記點、罰款，而罰款就 是扣款，如果廠商供餐情況嚴重，我們甚至都會停止供餐， 並通報到教育處及教育部，屬於校安通報，而履約過程，校 長有監督的職權，如果校長沒有來，午餐團膳小組會依法處 理，並且報告給校長。」等語（見原審卷第215頁）；及中 平國中事務組長張義仲於原審具結證述：「（問：承辦依據 ？程序為何？）程序依照政府採購法第二十二條第一項九款 採限制性招標準用最有利標辦理，因為這是屬於勞務採購金 額壹仟萬元以上，依據政府採購法第十二條規定必須陳報台 中縣政府會計單位派員監辦，台中縣政府就發文過來，依據 上開採購法第十二、十三條規定，函文給本校，請本校會計 室自行監辦，我們依照指示簽核給校長決定辦理的時程，校 長決定時程後，我們就開始製作招標文件，送給會計單位審 核，再給校長核示，辦理公告上網之核准，經校長核准之後 ，我們採用電子領標，公告上網，廠商會於期限內投標，我 們會依照校長指示的期間來辦理開標程序，開標之前會成立 工作小組五名及評選委員會五名，內聘三位是由校長勾選之 校內老師來擔任，外聘二位是由行政院公共工程委員會建議 名單下載，下載後由校長勾選，這些人員會參與開標工作， 我們分兩階段開標，第一階段是現場投標廠商之實地評選， 第二階段是綜合評選，評選結果選出五家適合廠商，我們就 會擇期辦理議價、決標、簽約，而簽約是由校長代表學校簽 約，而履約部分就是交由本校午餐團膳小組成員來執行，這 些團膳成員是校內老師組成，如果履約過程有缺失，平常團 膳小組每天會派員查驗做紀錄，有問題就會製作資料函請廠 商改正，如不改正，就依照契約實施記點、罰款處分，因為 我們學校每天都有家長會會長試吃監督，所以我們一些小問 題，會長都會於第一線請廠商自行改正，配合團膳小組檢查 。而付款是校長最後決定的，由校長核可、蓋章後，始得付 款。」等語甚明（見原審卷第218頁）；並有中平國中98、 99學年度辦理午餐團膳採購案內部簽呈及附件等在卷可佐（ 見外放之證物袋內）。 ⒋復參上開中平國中98、99學年度辦理午餐團膳採購案內部簽 呈及附件等資料（見外放之證物袋內），可知關於98學年度 之部分，當時臺中縣政府係以98年7月14日府教體字第09802 13560號函示中平國中有關該校函請臺中縣政府派員監辦98 學年度團膳採購乙案，請依政府採購法第12條相關規定由該 校自行辦理監辦工作；其後證人即事務組長張義仲於98年7 月7日所擬「為辦理本校98學年度師生午餐便當團膳採購公 告上網，定期開標乙案，簽請鈞長核示」之簽呈中，被告乃 批示：「⒈本項招標由事務組長主持，⒉另請會計主任、98 學年度新任理事主席楊世情老師擔任監辦人員，⒊評審人員 及工戶小組另簽辦理。」等語。至99學年度之部分，臺中縣 政府亦以99年6月21日府教體字第0990190039號函示中平國 中有關該校函請臺中縣政府派員監辦99學年度團膳採購乙案 ，請依政府採購法第12條相關規定由該校自行辦理監辦工作 ；嗣事務組長張義仲於99年6月8日所擬「為辦理本校九十九 學年度師生午餐便當團膳勞務採購查核金額以上，公告上網 定期開標乙案，簽請鈞長核示」之簽呈，被告即批示：「⒈ 由事務組長主持開標事宜，⒉由會計室派員監辦，另一名由 本校員生消費合作社理事主席擔任。」等語。從而，徵諸上 開證據資料所示情節，不難索見中平國中依政府採購法辦理 98、99學年度午餐團膳採購案之監辦各係何人，而擔任校長 之被告並非上述2學年度辦理團膳採購案之監辦人員。 ⒌惟參卷附「臺中縣立國民中學業務分層負責明細表」之規定 ，總務處之事務組所主管之內容共有27頁，其中第23項為「 辦理採購招標、開標、訂約等事項」，第24項則為「工程督 導與驗收業務之處理事項」，且此2項主管內容均係由事務 組之組長負責「擬辦」、總務處主任「審核」，最終均須校 長「核定」後決行（見原審卷第226、234至235頁）。又中 平國中之校長在前揭辦理98、99學年度之午餐團膳採購案時 ，須按「採購評選委員會組織準則」之規定，勾選校內人士 3人、校外人士2人共5人組成評選委員會，依法評選午餐團 膳採購案之供餐廠商，並負責午餐團膳採購案之簽訂及核定 發放工程款，已為證人張義仲、謝勝南於原審明確證述在卷 。故關於中平國中98、99學年度之午餐團膳採購案，其承辦 人非僅負責「擬辦」之事務組長張義仲1人而已，顯尚包括 職司「審核」之總務主任謝勝南及於最終「核定」決行之被 告在內。亦即，擔任校長之被告當屬中平國中依「政府採購 法」之規定辦理98、99學年度午餐團膳採購案之承辦人，而 非可狹義地認為在此項採購事務中負責「擬辦」之張義仲始 為承辦人，致低階之事務組長在此等依「政府採購法」辦理 之採購案中應受刑法有關前開公務員定義之規範，其最終有 權決行之校長反而不被認係公務員，顯將本末倒置、權責失 衡，洵非事理之平。且上開分層負責明細表有關總務處事務 組第23、24項主管內容之規定，既係由事務組長「擬辦」、 總務處主任「審核」、校長「核定」，則依其間分層負責之 關係而論，擔任校長之被告對於事務組長、總務處主任辦理 前述午餐團膳採購案之招標、開標、訂約等事項，及此項採 購工程督導與驗收業務之處理事項等，即有監督之責，無可 推諉，至為明確。況國民教育法第9條第1項明定：「國民小 學及國民中學各置校長一人，綜理校務，應為專任，並採任 期制，任期一任為四年。但原住民、山地、偏遠、離島等地 區之學校校長任期，由直轄市、縣（市）政府定之。」亦賦 予被告此項監督之職責。當然，此項監督之權責並非前述「 政府採購法」第12條或第13條等規定所謂之「監辦」，二者 為不同之概念，不能混為一談，前已敘明，於茲不贅。準此 以解，被告不僅係上述午餐團膳採購案之招標、開標、訂約 等事項之承辦人，並應監督張義仲、謝勝南辦妥此項採購案 ；且有關上開採購工程督導與驗收業務之處理事項等部分， 即被告代表中平國中與得標廠商所簽訂之「台中縣立中平國 民中學九十八學年度師生午餐便當團膳採契約書」、「台中 縣立中平國民中學九十九學年度師生午餐便當團膳採契約書 」（均見外放之證物袋內），其契約條款中所約定例如在得 標廠商履約供膳時，得監督廠商菜色、份量、衛生、可予要 求改善、依照契約實施記點、罰款處分等事項，亦均為被告 之職權，並不因該校是否另行成立午餐團膳小組負責此項工 作或家長會亦關心而實際介入，即可解為此非被告之職權。 綜言之，被告係屬前揭午餐團膳採購案之承辦人，為刑法第 10條第2項第1款後段所規定之「授權公務員」無誤，從此項 午餐團膳採購案之招標、開標、訂約至工程督導與驗收業務 之處理事項等，俱係被告職務上之行為。 ⒍至政府採購法第15條：「機關承辦、監辦採購人員離職後三 年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五 年內與職務有關之事務。機關承辦、監辦採購人員對於與採 購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親， 或同財共居親屬之利益時，應行迴避。機關首長發現承辦、 監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者，應 令其迴避，並另行指定承辦、監辦人員。廠商或其負責人與 機關首長有第二項之情形者，不得參與該機關之採購。但本 項之執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機關 核定後免除之。採購之承辦、監辦人員應依公職人員財產申 報法之相關規定，申報財產。」係關於採購人員應遵循之迴 避原則。其中第3項規定機關首長應令承辦、監辦採購人員 迴避，並另行指定承辦、監辦人員，係針對承辦、監辦人員 有應行迴避而未迴避之情形所為規定，尚非指絕不可認定機 關首長為採購案之承辦人，此不能不辨。而被告陳青勇所以 為本院認屬前揭午餐團膳採購案之承辦人，係因前揭調查所 得之諸項積極證據資料而來，殊無可因上述第15條規定即否 認其為本件午餐團膳採購案之承辦人，亦附予敘明。 ⒎前揭犯罪事實欄所載中平國中98學年度午餐團膳採購案， 經該校事務組長張義仲簽請依政府採購法之規定辦理，總金 額預計1412萬340元，為被告批准後上網公告招標，與被告 本於前述職權勾選邱瑞昆等5人擔任評選委員，其後計有10 家廠商參與投標，結果由貝佳、香豪佳、飪珍記、迦南地及 潔達等5家公司得標等情節，及上開犯罪事實欄之部分所 示該校於99年7月間辦理99學年度午餐團膳採購案時，總金 額預計1462萬元，亦係按政府採購法，從98學年度之方式辦 理，此次被告勾選晏傳嫘等5人擔任評選委員，共9家廠商參 與投標，仍由上述貝佳公司等5家廠商得標等事實，業據證 人張義仲、謝勝南與貝佳公司負責人余瑞香、香豪佳公司副 總經理羅一明、飪珍記公司業務經理詹琬琪、迦南地公司負 責人林祺崴、潔達公司業務代表方聰憲等人於檢察官訊問及 原審法院審理時分別具結陳明在卷（見99年度他字第2722號 卷㈡第1至9、67至73、105至111、157至161、331至335、37 1至377頁；原審卷第174、178、180頁反面、182、184、215 、218頁），並有從行政院公共工程委員會網站列印之中平 國中98、99學年度師生午餐便當團膳採購案之決標公告2件 （見99年度警聲搜字第3512號卷第27至34頁），與中平國中 98、99學年度辦理午餐團膳採購案內部簽呈及附件、契約書 等足為證明（以上見外放之證物袋內）。 ⒏然上開98學年度午餐團膳採購案部分，被告係於98年8月6日 在該校會議室，代表學校與貝佳公司等5家得標廠商簽定採 購契約書，並於校方人員均已離開會議室後，被告即主動向 在場之得標廠商代表人員，包括貝佳公司之負責人余瑞香、 香豪佳公司之副總經理羅一明、飪珍記公司之業務經理詹琬 琪、迦南地公司之營養師潘佩君、潔達公司之業務代表方聰 憲等人，表示其欲設置獎學金招來議長獎或縣長獎之國小優 秀畢業生就讀中平國中、欲獎勵老師推動校務等語，而向在 場得標廠商代表要求每家交付3萬元，其後貝佳公司由余瑞 香、香豪佳公司由羅一明、飪珍記公司由詹琬琪、迦南地公 司由會計陳彩華、潔達公司則由方聰憲，分別於數日內，均 在中平國中之校長室，各交付3萬元金額給被告收受，但被 告並未交付各該廠商任何收據等情節，已據證人余瑞香、羅 一明、詹琬琪、方聰憲等人於上開偵、審中及潘佩君、陳彩 華於檢察官訊問時證述甚明（見99年度他字第2722號卷㈡第 341至343頁、99年度他字第2722號影卷㈠第152至153頁）， 互核相符，並有扣案迦南地及潔達公司之帳冊各1紙可予佐 證（見上開他字影卷㈠第139頁、卷㈡第129頁），復為被告 於調查員詢問及檢察官訊問時均坦承上述過程為真（見上開 他字卷㈡第17至33頁），足見其此部分自白應屬實無誤，亦 得採為證據。另該校99學年度午餐團膳採購案部分，被告於 99年7月8日與得標廠商簽約後，即接續以電話告知除飪珍記 公司以外之廠商代表稱：「和去年一樣，這樣可以嗎？」等 語，貝佳公司乃由余瑞香、香豪佳公司係由羅一明、潔達公 司則由方聰憲交代該公司業務經理翁麗雅，均各持3萬元現 金，接續前往中平國中校長室，交與被告收受，至迦南地公 司之負責人林祺崴則於接獲被告第2次以電話強調：「其他 廠商都給了」等語後，始交代該公司會計陳彩華提出3萬元 前往中平國中門口交給林祺崴，再由林祺崴持往校長室交與 被告親收，且被告亦無交付任何收據給上述4家得標廠商等 事實，則有證人余瑞香、羅一明、方聰憲等3人前揭於偵、 審中之證詞，與翁麗雅、林祺崴、陳彩華等3人在檢察官訊 問時具結之陳述（見上開他字影卷㈠第150至152、166至171 頁，他字卷㈡第85至89頁），及扣案潔達公司之帳冊1紙（ 見上開他字卷㈡第125頁）等附卷可憑，且亦為被告於上述 調查員詢問及檢察官訊問時供明此等過程無誤，足認其此部 分自白也屬實可採。從而，被告係先後以上述方式，於98年 間向貝佳公司等5家廠商各收取3萬元，復於99年間向飪珍記 公司以外其他4家廠商各收取3萬元，全部共計27萬元，然均 無交付各廠商任何收據等事實，要無爭議。 ⒐按「貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為 收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價 關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在 內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付 者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀 情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金 ，即謂與職務無關而無對價關係」（最高法院84年台上字第 1號判例要旨參照）。查被告係中平國中98學年度午餐團膳 採購案之承辦人，從此項採購案之招標、開標、訂約至工程 督導與驗收業務之處理事項等，俱係被告職務上之行為，被 告得對供餐之5家廠商於履約供膳時，監督廠商菜色、份量 、衛生、可予要求改善、依照契約實施記點、罰款處分等事 實，業經證明如前述，則貝佳公司等5家廠商能否順利履約 以取得工程款，與被告上開職權之行使間具有何等重要關係 ，不待說明，任何人均能非常明瞭，被告擔任該校之校長， 智識程度高於一般常人，對於其間利害關係，更應謹慎以對 。乃其竟於98年8月6日在該校會議室中，甫與貝佳公司等5 家廠商簽訂採購契約書，各該得標廠商根本尚未開始供餐履 約，還特意等待其他校方人員離去後，隨即主動向各廠商代 表要求每家均交付3萬元，明顯訴諸前揭職權以為籌碼，在 上述時、空環境及所凝聚之氛圍下，若謂此項交付錢財之要 求於各家得標廠商毫無壓力，無須顧慮與被告上開職務上之 行為有何牽涉，絕不相干，實甚違背客觀存在之經驗法則及 論理法則，而不符一般國民之法律感情。證人方聰憲就此於 檢察官訊問時，即結證稱：校長對他們開口，他們就照校長 意思做，因為他們這樣到學校辦午餐，在供餐時會比較好做 事情，一般照學校規定配合這樣做學校不會刁難，答應校長 這樣的事情，他們也很無奈，其他家這樣做，他們只好照做 ，且因校長開口，也不好意思推辭等語（見99年度他字第27 22號卷㈡第107至109頁）；證人羅一明於檢察官訊問時，亦 具結證述：當時被告召集5家廠商，他當然希望給被告留個 好印象，其他廠商都有送，基準點就一樣，沒有送的會特別 突出，他不能冒這樣的風險，被告身為校長，講話有一定影 響力等語（見上開他字卷㈡第159至161頁）；證人林祺崴則 於檢察官訊問時結證稱：他們不敢跟學校對抗，如果全部不 要交什麼費用最好，他們就將全部財力放在供膳，對學生最 好等語（見上開他字卷㈡第335頁）；尚有證人潘佩君也於 檢察官訊問時具結證稱：當時被告這樣講，她有錯愕一下， 因為她沒遇過這種事，為何聯誼餐費要他們出，而且將總金 額開出由5家廠商分擔，她就把聽到的跟陳彩華講，且當時 聽完被告的話後，她覺得不能不當一回事，因為關係到公司 ，所以她就透過陳彩華回報，由公司決定要不要給等語（見 上開他字卷㈡第341至343頁）。經參其等所為證言，確實皆 如上述依客觀存在之經驗法則及論理法則所得出之情形，均 已明白意識到被告挾其前揭職務上之權責，而要求各家得標 廠商應交付3萬元，此自已影響其等能否順利履約以取得工 程款；換言之，所謂欲設置獎學金以招徠優秀學生、欲獎勵 老師推動校務等說法，無非只是表面上之飾詞，借以包裝要 求賄賂之變相給付名義而已，此當然為雙方知之甚明，故各 家廠商既深知交付與否係關乎被告前揭職務上行為之行使－ 即採購契約能否順利履約以取得工程款，則其等終究決定交 付，即具有行賄之意思，無寧當然。尤其，被告於辦理99學 年度之午餐團膳採購案時，在99年7月8日與得標廠商簽約後 ，密集接續以電話向飪珍記公司以外之得標廠商通知：「和 去年一樣，這樣可以嗎？」等語，甚至對迦南地公司之負責 人林祺崴第2次通知時，竟然以催促之語氣強調：「其他廠 商都給了」等語，被告連於表面上都已無意故作姿態，再以 前揭欲設置獎學金、欲獎勵老師推動校務等冠冕陳詞為飾， 直接赤祼祼地要求各得標廠商給付3萬元，此更彰顯其確係 基於對於職務上之行為要求、收受賄賂之犯意，而先後於98 、99年分別向前述廠商取得15萬元及12萬元之對價，並足以 斷定於99年間給付上述款項之4家廠商，在被告如此不加掩 飾而逕行要求賄賂之電話通知下，厥係本於對被告前揭職務 上行為加以行賄之意思，始各交付3萬元。 ⒑而被告業於調查員詢問時，供承前揭在98年間所收取之15萬 元，皆用在贊助行政人員聯誼活動、推展社區公共關係上面 ，99年間所收取之12萬元亦已使用完畢等語（見99年度他字 第2722號卷㈡第19至20頁）；又於99年9月8日受檢察官訊問 時，供述：伊向各得標廠商所收取之金錢，並未存入公庫， 因為在中平國中當校長有很多事要跟社區及行政人員互動， 需要金錢支出，故伊主動向廠商要求給付金錢（見上開他字 卷㈡第23至25頁）；復於99年9月23日偵訊時，供認：因其 剛到任校長，人生地不熟，為凝聚與師生關係及獎勵老師， ○○○區○○道，方因此等動機而主動向廠商提出要求交付 金錢，係因欲與學校老師及社區建立良好關係，才思以宴請 該校老師、提供摸彩獎品，或參與社區婚喪喜慶之往來等需 花用金錢等方式為之，因而有金錢上之需求，且其向得標廠 商要求金額之事並未告知校方任何人員等語（見上開他字卷 ㈡第281至295頁）；再於案經起訴移送至原審法院由該院法 官初次訊問時，經告以起訴書所載其犯罪事實之要旨後，為 被告坦承表示認罪，自述其確有起訴書所載收受賄賂之行為 無誤，賄款共計27萬元，且已全部用罄等情節（見原審卷第 12頁），乃係在明白知曉檢察官業已起訴其涉嫌貪污治罪條 例第5條第1項第3款不違背職務之要求、收受賄賂罪嫌，共2 罪，並有其選任辯護人在庭參與訴訟之情況下，本於自由意 志所為認罪之意思表示。查被告上開歷次所為自白，經核尚 無矛盾不一，亦非以不法手段所取得，復與本院調查前揭各 項證據所得結果相符，足認此等自白屬實為真，自可採為證 據。職是之故，被告基於上述犯案動機，而先後實施前揭對 於職務上之行為，要求並進而收受賄賂等犯罪事實，實已相 當明確可認。 ⒒證人余瑞香、詹琬琪固於前揭偵、審中為證時，證稱其等相 信被告係欲設置獎學金、獎勵老師推動校務等說詞而捐款； 又證人方聰憲於原審證述其私下交錢給校長，係欲贊助學校 云云（見原審卷第179頁）；證人羅一明於原審證述伊當時 交錢給被告，只是想幫助學校學生云云（見原審卷第180頁 反面）；證人林祺崴則於原審證述伊未對被告行賄云云（見 原審卷第183頁）。然本院何以認定被告於本件具有刑法上 公務員之身分，及其係如何利用前揭職務上之行為，飾詞向 各得標廠商要求、收取賄賂，與各得廠商顯均具有行賄之意 始交付被告所要求之金額，暨其間確實存有對價關係等情節 ，業將調查所得各項積極證據及獲致之心證概述於前；又被 告曾於原審坦承前揭所犯貪污治罪條例之不違背職務要求、 收受賄賂等犯行，此項自白屬實可採，亦如前述；故上開余 瑞香等證人所陳述者，實有迴護被告之虞，難期可信，致不 足予被告有利之判斷。 ⒓被告雖矢口否認有何貪污之犯行，而以前詞置辯。惟其確為 中平國中98、99學年度午餐團膳採購案承辦人，具有刑法第 10條第2項第1款後段所定公務員之身分，並係以其職務上之 行為，要求、收受前述賄款，各得標廠商亦均有行賄之意思 ，其間存有對價關係無誤等事實，皆已得證如前述。故被告 上開否認犯行所為辯解，本院未予參採。 ⒔綜上所述，本件事證明確，前揭被告違反貪污治罪條例之不 違背職務要求、收受賄賂共2件等犯行，均足以認定。 三、論罪科刑部分： ㈠核被告陳青勇於前揭犯罪事實欄之、等部分所為，均係 犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪 。其先後2次行為中，要求賄賂之前階段行為應均為其後之 收受行為所吸收，皆不另論罪。復按「要求期約或收受賄賂 罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，雖同時向數人為之 ，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單純一罪，原判決認上 訴人同時與林某等三人期約賄賂，係一行為觸犯數罪名，應 從一重處斷，自屬違誤。」（最高法院69年台上字第1414號 判例要旨參照）故被告於辦理中平國中98學年度午餐團膳採 購案之部分，其於98年8月6日在該校會議室，雖同時向5家 得標廠商為上述犯行，但所侵害之法益仍屬1個，此部分應 僅成立單純1罪。再被告於辦理該校99學年度午餐團膳採購 案時，係與得標廠商簽約後，始密集以電話通知除飪珍記公 司以外之其他得標廠商而收受賄款，此部分被告在密切接近 之時地實施數收受賄賂之行為，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，故屬接續犯，乃包 括之一罪。至其先後2次所為之收受賄賂等犯行，因犯意各 別，行為時間截然可分，應分論併罰。惟被告就上開所犯2 罪業於偵查中自白如前述，並自動繳交全部所得財物27萬元 ，此有郵政跨行匯款申請書影本、臺灣臺中地方法院檢察署 贓證物款收入彙計表各1紙附卷可參（見原審卷第57、168頁 ），應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，就其上開所 犯罪2罪，均減輕其刑。 ㈡原判決以被告犯有前揭貪污治罪條例第5條第1項第3款之不 違背職務收受賄賂罪，共2罪，而予論科，固非無見。惟查 ：⒈被告應係前述午餐團膳採購案之承辦人，而非政府採購 法所規定之監辦人，原審誤認係監辦，已有未合。⒉又貪污 治罪條例第17條固明定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以 上之刑者，並宣告褫奪公權。」惟該條例對於宣告此項從刑 之期間，別無明文規定，故依上述條例第17條宣告褫奪公權 者，仍應引用刑法第37條第2項，使宣告之期間有所依憑； 然原判決並未於理由欄中或所引應適用法條欄內說明並援引 刑法第37條第2項之規定，即遽予諭知被告所犯2罪，均褫奪 公權3年，此部分法則之適用，亦有未洽。故被告提起上訴 ，矢口否認前揭犯行，固無理由；另檢察官上訴指被告所貪 污之金額為28萬元，而非起訴書所載27萬元，此部分別無提 出其他適合之事證以資憑證，尚非可採，復持其己見爭執原 審量刑過輕，同無理由；惟原判決既有上開可議之處，仍應 予撤銷改判。爰審酌被告係經現今教育體制長期之培育，始 得擔任校長之職務，對於身負作育英才，應為學生表率之責 任，比任何人都清楚明瞭，卻在辦理學校之團膳採購案上， 作出最負面之示範，利用職務上之行為要求、收受賄賂，不 顧所為可能導致廠商供餐品質低落，而損及全校師生權益， 非僅已無資格立足於杏壇，且相當可議；惟其前於偵查中曾 自白犯行，並繳回全部犯罪所得，尚非不知悔悟；乃再考量 其犯罪之動機、目的、方法、手段及所得等一切有利、不利 之情狀後，就其上開所犯2罪，分別量處如主文第2項所示之 刑，及定其應執行刑。另貪污治罪條例第17條規定：「犯本 條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」 查被告前揭所犯2罪，因均為本院宣告有期徒刑以上之刑， 乃再參酌其犯罪之性質及情節後，依上開條例規定及刑法第 37條第2項所定宣告褫奪公權之期間，就其所犯2罪，均宣告 褫奪公權3年。末查，因被告已於偵查中繳回犯罪所得共27 萬元如前述，故本件已無須再依貪污治罪條例第10條之規定 ，併予宣告追繳，無法追繳時，以其財產抵償之，僅須依該 條例第10條第1項之規定，均予宣告沒收（本案前開之得標 廠商，其等行為損害公務員職務之廉潔及不可收買性，非屬 被害人，故無須宣告發還被害人），附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第8條第2項前段 、第10條第1項、第17條、第19條，刑法第11條前段、第37條第2 項、第51條第5款、第8款、第9款，判決如主文。 本案經檢察官王清杰到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 3 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 陳 宏 卿 法 官 莊 深 淵 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 建 智 中 華 民 國 101 年 3 月 12 日