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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　100年度聲再字第278號 再審聲請人 即受判決人　李智明 上列聲請人因背信案件，對於本院100年11月23日100年度上易字 第751 號確定判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度 偵字第11327 號,移送併辦案號：99年度偵字第26896號），聲請 再審，本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、本件聲請意旨略以： ㈠證人馮鈺玲於調查、審理作證時，其證詞內容不實，是作偽 證。聲請人在一審、二審已於庭上提出，聲明異議，又聲請 人另已於100年12月7日向臺灣臺中地方法院檢察署呈送刑事 告訴狀。 ㈡二審確定有罪之判決部分，有足生影響於判決之重要證據， 漏未審酌： ⑴聲請人於二審時曾提出之『三民書局股份有限公司報價單 、指南書局有限公司報價單、洪葉文化事業有限公司發書 單、里仁叢書發書單、中區商務圖書有限公司訂書單、中 區商務圖書有限公司向華泰文化事業股份有限公司訂書單 、知己圖書股份有限公司對帳單、藍海文化事業股份有限 公司對帳單』等8張表單，由此8張表單之內容資料足以證 明自97年8 月起，中區商務圖書有限公司已開始辦理教科 書業務，馮鈺玲已為中區商務圖書有限公司人員，並負責 經半教科書業務，中區商務圖書有限公司與書商訂購教科 書時，已使用公司之制式訂書單訂購教科書，即以中區商 務圖書有限公司名義與書商互相往來。 ⑵自97年8 月起，公司已僱有員工，並已開始辦理教科書業 務，對書商均按程序作業，未有任何欺騙或隱瞞事宜，證 人馮鈺玲之證詞不實，應不可信，亦無證據能力。 ⑶中區商務圖書公司於97年8 月，即使用公司之訂書單，向 書商訂購教科書。 ⑷聲請人及員生社人員，均未以員生社名義，與任何書商購 買教科書，且亦未收取書商出貨之書品，其非購書當事人 ，故其亦無需支付該書款。 ⑸聲請人是借用員生社支票，非冒用員生社支票，聲請人絕 對非故意或有意圖要違法犯罪，即聲請人對此部分確實欠 缺違法性認識。 ㈢聲請人另發現確實新證據，有足認受有罪判決之人，應受無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決：原確定判決 附表二編號㈠1 至11部分，未使用員生社支票，及附表二編 號㈡3、5部分，並未向員生社借用支票。此部分，員生社並 未下任何訂書單。此部分之訂書與取貨均是由中區商務圖書 有限公司所為。故聲請人未犯刑法第342條第1項之背信既遂 罪。 ㈣二審確定判決書認定聲請人成立犯罪，其內容有十餘處錯誤 ，且與事實背離，對案情有重大影響。 爰依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款及第421條、第422 條之規定，為受判決人之利益聲請再審」等語。 二、按有罪之判決確定後，如有：「原判決所憑之證言、鑑定 或通譯已證明其為虛偽者。因發現確實之新證據，足認受 有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者等情形之一者」，為受判決人之利益，得聲請再審 ，固據刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款分別定有明文 。惟刑事訴訟法第420條第1 項第2款之證明，以經判決確定 或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得 為據以聲請再審，此稽之同法第420條第2項規定自明；同條 項第6 款，所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實 審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查 斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕 對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原 有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判 決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實 具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「 確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存 在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其 後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未 具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特 性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院70年度台抗字第 161號裁定、85年度台抗字第308號裁定意旨參照）。次按不 得上訴於第三審法院之案件，除依刑事訴訟法第420 條規定 外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重 要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑 事訴訟法第421 條定有明文。惟所謂「重要證據」，係指該 證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條 件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判 決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如 不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決 之重要證據。另刑事訴訟法第421 條所規定因重要證據漏未 審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌 者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅 係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人 所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查 之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實 者，則不包括之（最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨參 照）。 三、經查： ㈠聲請意旨所指關於證人馮鈺玲證詞虛偽不實之部分，聲請人 依刑事訴訟法第420條第1項第2 款規定聲請再審，然依同法 第420條第2項規定，須「證明已經判決確定或其刑事訴訟不 能開始或續行，非因證據不足者為限」，始與法律規定相符 。惟觀諸再審聲請狀內所敘明之理由及所附之證據，除聲請 人於100年12月7日向臺灣臺中地方法院檢察署對證人馮鈺玲 提出刑事告訴狀外，並無任何證據足以證明證人馮鈺玲已因 偽證罪為法院判處罪刑之「確定判決」存在，或其他可證明 其所述同法第420條第1項第2 款情形之刑事訴訟不能開始或 續行非因證據不足之相關證據。故聲請人以上開事由聲請再 審，其聲請之程序顯與法律規定之要件有違。 ㈡聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第6 款聲請再審，其所提 出之8張表單等物證之部分，惟該8張表單等證據係於判決確 定前已存在（見原二審卷第80頁至第87頁），顯非於事實審 法院於100 年11月23日判決前，因未經發現，不及調查斟酌 ，或審判時未經注意，至其後始行發現，核與刑事訴訟法第 420條第1 項第6款之聲請再審「嶄新性」要件有間。且該聲 請人聲請調查之「新證據」，從證據本身形式觀察，固不以 絕對不須經過調查程序為條件，但非顯然可認為足以動搖原 有罪確定判決應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名，亦 核與同條款規定聲請再審之「確實性」要件不符。 ㈢又聲請意旨所提原確定判決漏未審酌之重要證據：「中區商 務圖書有限公司97年9月1日向華泰文化事業股份有限公司訂 書單」等部分。惟所謂以「重要證據漏未審酌」而聲請再審 者，乃係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如 證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相 異評價，即不能以此為由聲請再審。本項系爭證據既經聲請 人於原確定判決審法院審理時具狀聲請調查（見原二審卷第 85頁），原確定判決關於此部分之事實，已列明於原確定判 決書附表二、編號㈠之⒈（冒用員生社名義訂購書籍，未使 用員生社名義開立支票部分），並詳載於原確定判決理由欄 貳、一、「訊據上訴人即被告李智明（下稱被告）固坦承為 員生社理事主席，擅自簽發如附表一編號(二)、附表二所示 之上開國泰世華銀行健行分行員生社甲存帳戶支票之事實， 然矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊不知道借用員生社支 票是犯罪的行為，中區商務圖書公司是在97年當華統書局合 約到期，伊為辦代購教科書的業務才設立，因為往來書商很 多家，伊個人支票不夠，才借用員生社支票，但伊沒有用員 生社名義向書商訂書云云。惟查：㈠上開犯罪事實，業據被 告於原審審理時坦承在卷，並有下列事證可資證明。……2. 各家書商負責人或會計人員之證述及所提出之書證：①證人 即華泰文化事業股份有限公司管理部協理吳昭慧於調查站、 查訊時之證述（見11327號偵卷一第132 頁至第133頁、1132 7號偵卷二第58頁至第60頁），並提出97年9月1 日簽訂之商 品經銷合約書、商品交易協議書、被告簽約時所提出之臺中 市政府合作社登記證、對帳單等（見臺灣臺中地方法院檢察 署98年度偵字第11327號偵卷一第43頁至第49頁、第134頁至 第140頁）。……故核被告就附表二編號㈠、附表二編號㈡1 至3、5至7部分所為，係犯刑法第342條第1 項之背信既遂罪 。」此部分之犯罪事實既經法院加以調查，而本於論理法則 及經驗法則為證據之取捨及評價，縱不採為聲請人有利之認 定，亦非屬重要證據漏未審酌，不得據為再審之理由。 ㈣至聲請意旨所指其餘理由，均屬對於原確定判決事實認定之 抗辯，原判決既已綜合全案證據，本於論理法則及經驗法則 而詳為論述，亦無足以影響判決之重要證據漏未審酌之情形 ，是亦非屬得以聲請再審之事由；另聲請意旨列舉刑事訴訟 法第422 條（為受判決人之「不利益」聲請再審）規定據以 聲請再審，亦與本件為受判決人之利益聲請再審之意旨不符 ，顯屬誤引法條，所請並無理由。 四、綜上所述，本件聲請人所陳理由，難認符合刑事訴訟法第42 0條第1項第2款、第6款、第421條、第422條所規定聲請再審 之要件，是其聲請再審，並無理由，應予駁回。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜 法 官 李 悌 愷 法 官 唐 光 義 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 呂 安 茹 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日