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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 100年度重上更(三)字第83號 上　訴　人 即　被　告　陳冠廷 選任辯護人　蔡易紘律師 上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地 方法院91年度訴字第1350號中華民國95年10月13日第一審判決（ 起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第7431、7433、 7434號、91年度偵字第7433號），提起上訴，經判決後，由最高 法院第三次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳冠廷收受回扣及定應執行刑部分均撤銷。 陳冠廷公務員共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人 不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑柒年肆月，褫奪公權肆年 。 犯罪事實 一、陳冠廷自民國（下同）81年10月1日起，擔任交通部高速鐵 路工程籌備處（下稱高鐵籌備處）幫工程司，後於86年1月 31日高鐵籌備處改制為交通部高速鐵路工程局（下稱高鐵局 ），仍擔任幫工程司，迄86年5月1日調升為高鐵局第五組副 工程司，係屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權 限而從事公務之人員。又其係高鐵局「高鐵用地取得零星樁 位測釘工作案」（下稱測釘案）之承辦人，該案於87年4月8 日第1次招標，僅有設於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之邱 億工程顧問股份有限公司（下稱邱億公司）前來投標，因投 標家數不足而流標。陳冠廷見有意前來投標該案之業者甚少 ，認易於操控，即聯絡與其私交甚篤，彼此有經濟來往之友 人邱永（所犯使公務員登載不實罪部分，業據本院更一審判 處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定）負責人之邱億公 司欲行圍標。陳冠廷即與邱永基於圖利邱億公司之故意，且 與邱永共同基於圍標使公務員登載不實之犯意聯絡，二人協 議由邱永聯合其他廠商圍標測釘案，陳冠廷則利用其係該工 程主管事務之承辦人身分，俾利邱億公司得標。邱永遂於同 年5月間，與聯鉿測量有限公司（下稱聯鉿公司）負責人杜 業源（其所犯使公務員登載不實罪，業經原審判決有期徒刑 六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，未經上訴而確定 ）協議圍標測釘案，約定俟邱億公司得標，該測釘案臺中以 北路段由聯鉿公司施作並均分利潤，杜業源須負責籌措3家 廠商之押標金45萬元，杜業源即與邱永、陳冠廷共同基於圖 利之邱億公司故意，並共同基於明知為不實之事項，而使公 務員登載於職務上所掌公文書之犯意，而為圍標之行為。另 邱永則出面向恆益工程顧問有限公司（下稱恆益公司）之負 責人王生元（經本院以96年度上訴字第456號判決無罪確定 ）借牌，以利圍標，惟王生元不願出借牌照供邱永圍標，但 又不願開罪於邱永，故只交付營業稅單影本1紙，其他投標 審查資格所需之文件如恆益公司最新之營利事業登記證、商 業會員證、公司執照等（按恆益公司於85年4月20日公司登 記事項變更及於85年曾換發會員證），均未予交付。陳冠廷 為使邱永之圍標工作得以順遂，除曾與邱永商討過底價多寡 外，尚利用本件測釘案之底價建議小組召集人傅景昌甫接手 有關建議底價事宜，不暸解承辦人不可參與建議底價研商， 竟由陳冠廷列席底價建議小組報告工作事宜完畢後，未隨即 離席，且參與討論，經傅景昌決定建議底價為每支單價4481 元，陳冠廷亦因此知悉此建議底價。邱永填寫邱億公司標價 為每支單價4450元及恆益公司之投標單、杜業源填寫聯鉿公 司標價為每支單價6000元之投標單，於87年5月15日投遞參 加投標。87年5月16日開標日，邱永囑其友人涂勝娣代表恆 益公司，並與杜業源一同至高鐵局參與圍標。因邱永所持之 恆益有限公司投標文件，除營業稅單影本1紙係屬變更後之 文件，餘均係王生元早昔所寄放之舊文件，與變更後之資料 不符，故被以資格不符而廢標，惟該日亦有另家世大測量工 程顧問有限公司（下稱世大公司）至現場參與投標，而邱永 等人之圍標行為，致使高鐵局第四組承辦招標業務不知情之 公務員林麗珠，記載有上開4家公司投標，其中恆益公司資 格不符廢標，將未有實際競標之不實事項登載於職務上所製 作之「開標、比價紀錄表」，足以生損害於高鐵局就測釘案 委辦程序、比價制度之正確性及公正性。嗣經高鐵局主任秘 書許桂臨於87年5月16日上午9時50分許，核定底價為每支單 價4450元，恰與邱億公司之標價相同，之後許桂臨密封後即 送往高鐵局開標會場，於同日上午10時許開標，因邱億公司 報價為每支單價4450元，其報價最低，且進入核定底價，因 而得標，並於同年6月10日與高鐵局訂立高鐵用地取得零星 樁位測釘工作合約，以此不法方法圖得邱億公司之不法利益 為147萬7460元7角（邱億公司所領取全部工程款984萬9738 元乘以15%利潤）。（陳冠廷另犯「高速鐵路彰化縣段地上 物查估補償案」部分，前經本院以96年度上訴第459號判決 分別判處有罪確定。） 二、案經法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）移送 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 ㈠雖按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條 之3定有明文。故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，而修正 刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法 則之適用），及在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力 之警詢、偵訊所為之陳述筆錄，基於法的安定性，其效力不 受修正之新法有關審判外陳述規定所影響，亦即並不因其未 具結而無證據能力（最高法院94年台上字第4397號判決意旨 參照）。然依憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而 言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證 人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「 非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障 之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告 ，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴 ，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨 立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以 外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影 響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。從而對其他共同 被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為 陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同 被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適 格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民 國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已 不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之 權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判 例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用（大法官會議解 釋字第582號參照），是本件共同被告邱永於法務部調查局中 部動組之陳述，依上開大法官會議第582號解釋，並未使該共 同被告邱永立於證人之地位而為陳述，屬被告以外之人於審 判外所為之陳述，且經被告及其辯護人爭執其證據能力，核 無刑事訴訴訟法第159條之2或第159條之3所定例外賦與證據 能力之情形，自無證據能力。 ㈡再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之非供述證據，包括 高鐵局91年10月29日高鐵人字第09100213700號函、被告陳冠 廷公務人員履歷表、高鐵局86年2月3日簽、高鐵局87年6月3 日有關測釘案開標紀錄及合約書草案之簽、「開標、比價紀 錄表」、廠商出席紀錄表、底價陳核單、投標單、報價單、 廠商證明文件審查記錄表、高鐵用地取得零星樁位測釘工作 合約、高鐵局價目單、高鐵局報銷單據明細表7紙、被告呂佳 誼名義之000000000000簡便融資貸款帳戶、存摺交易明細、 交易明細表、臺灣銀行匯入匯款登錄單代傳單、臺灣銀行取 款憑條2紙，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程 所為之紀錄文書，無偽造動機，且查無其他顯然不可信之情 況，依上揭條文規定，得作為證據。 貳、有罪部分 一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）陳冠廷，矢口否認涉有 圖利及使公務員登載不實之犯行，辯稱：其未曾事前與邱永 等人共謀圍標測釘案，其不是底價建議小組成員，無從知曉 建議底價額度，第1次開底價建議小組會議報告後其就離席 ，第1次流標後，第2次底價建議小組就沒有開會，伊都是照 正常流程運作，其也不是擔任採購人員，都是交給高鐵局第 四組發包採購，48萬8800元部分，這是投資款，那是邱永要 還款給呂佳誼的，當時是庸正公司跟邱億公司一起去投標臺 南的工程案，以邱億公司的名義去標，後來邱億公司沒有得 手，所以那40萬元就沒有退回來；又第6期工程款之主辦人 員張志雄因為他擺了2個多月，沒有匯錢給邱億公司，其是 他的小組長，其才拿他的章去蓋，讓邱億公司可以領款云云 。 二、本院查： ㈠本件「測釘案」係具有公務員身分之被告陳冠廷主管之事務 ： 被告陳冠廷自81年10月1日起，擔任高鐵籌備處幫工程司， 後於86年1月31日高鐵籌備處改制為高鐵局，仍擔任幫工程 司，迄86年5月1日調升為高鐵局第五組副工程司，係屬依法 令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員等情， 業據被告陳冠廷於原審95年9月20日審理時供述明確（見原 審卷第九宗第114頁），並有高鐵局91年10月29日高鐵人字 第09100213700號函，及其所附之被告陳冠廷公務人員履歷 表各1份在卷可按（見89年度偵字第7432號卷第293至308頁 ）。又被告陳冠廷係本件測釘案之承辦人，且依高鐵局86年 2月3日簽所示（附於偵卷之外放資料第11冊內），該簽係由 被告陳冠廷所簽，主旨係「為高速鐵路工程用地取得及地上 物拆遷（含車站）等作業需要之零星樁位測釘工作，簽請由 民間測量公司協理」，足認被告陳冠廷係高鐵局測釘案之承 辦人，是該測釘案係被告陳冠廷主管事務應無疑義。 ㈡依下列事證，被告陳冠廷就測釘案確有不法圖利邱億公司之 犯行： １本件測釘案第2次招標，有邱億公司、聯鉿公司、恆益公司 、世大公司參與投標，其中恆益公司投標文件除營業稅單影 本1紙係屬變更後之文件，餘均係原審同案被告王生元昔所 寄放之舊文件，與變更後之資料不符，故被以資格不符而廢 標。高鐵局第四組承辦招標業務之公務員林麗珠，於其職務 上所製作之「開標、比價紀錄表」，記載有上開4家公司投 標，其中恆益公司資格不符廢標，開標結果，因邱億公司報 價為每支單價4450元，其報價最低，且與核定底價相同而進 入核定底價，因而得標，並於同年6月10日與高鐵局訂立高 鐵用地取得零星樁位測釘工作合約等情，有高鐵局87年6月3 日有關測釘案開標紀錄及合約書草案之簽、「開標、比價紀 錄表」、廠商出席紀錄表、底價陳核單、上開公司之投標單 、報價單、廠商證明文件審查記錄表、高鐵用地取得零星樁 位測釘工作合約、高鐵局價目單存卷可稽（見中機組卷第43 至59頁）。 ２被告陳冠廷與原審共同被告邱永、杜業源等人有共同圖利邱 億公司及圍標之不法行為： ⑴證人即原審共同被告邱永於93年7月9日在原審審理時具結證 稱：「（問：八十五年高速鐵路彰化縣彰化段地上物查估案 有無去投標？）沒有。（問：為何有你邱億公司的執照？） 陳冠廷來跟我拿的。（問：你是借給他牌？）是的。．．． （問：測釘案你有無去投標？）答：有去投標兩次。第一次 跟杜業源去的，因為我跟杜業源說如果標到北部他作南部我 作，這在第一次就講好，押標金他出，後來只有一個公司的 標所以廢標，當場押標金還給他。（問：第二次你有去標？ ）有的。（問：第二次幾個人標？）第二次，我問杜業源有 無四十萬元的押標金，他說有，我跟他說，我出一個牌，他 出一個牌，跟王生元借一個牌，四十五萬元是杜業源出的。 後來去標的時候王生元的牌作廢，還有一支不認識的牌進去 剛好三枝牌，最後也是我們得標。（問；標多少錢？兩次都 是四千五左右。（問:四千五如何決定？）依以往我們過去 的經驗，但是有點偏低」（見原審卷第七宗第75頁反面、第 76頁反面、第77頁）；再於原審95年9月20日審理時陳稱： 「（問：因為零星測釘案第一次流標，陳冠廷找你去標？） 答：第一次我進去標。第二次陳冠廷要我找人來標」、「（ 問：陳冠廷大約何時跟你說叫你找人來標？）答：沒有，是 流標的時候，他說連這樣也標不到」、「（問：是否在四、 五月底，他去高雄找你？）答：他是打電話給我聯絡」等語 （見原審卷第九宗第96頁背面） ⑵證人即原審共同被告杜業源於原審審理時以證人身分具結證 稱：其於87年間認識陳冠廷、邱永，跟陳冠廷是其在邱永的 邱億公司上班時認識，因是業務上的往來，本件測釘案，是 邱永打電話給其說有這件工程，他是希望其一起承攬，另外 找一家圍標，約定臺中以北路段由其承做，做成利潤二人均 分，但須由其負責籌措押標金，邱永再以快遞方式將想好草 稿的工程標單寄到其之住所，其再將其之部分填寫簽章後， 於開標前一天投遞參標，押標金是其跟人家借的，共籌45萬 元；87年5月16日其有去高鐵局開標，當天到場人除邱永外 ，尚有邱永女友涂勝娣，其問邱永才知道另一家陪標的是恆 益公司，開完標後由邱億公司得標，其不意外，因其算是陪 標的人，因那時陪標底價是邱永決定的，他給其單子時，底 價已經寫好，其只是重謄而已；其在中機組說，開標當日其 和邱永在高鐵局會合後，一同前往開標室，在走出開標室樓 層電梯後，遇到陳冠廷，陳冠廷向邱永表示，為避嫌起見， 要其在開標期間不和他接觸這些話，其是在開標前在電梯遇 到陳冠廷，開標完後中午其跟陳冠廷、邱永、涂勝娣在餐廳 吃飯等語（見原審卷第四宗第176至180頁、第192頁），另 杜業源既於投標前，即與邱永談妥，得標工程北部地區部分 釘椿工作，以每支椿位放樣1200元之代價，交由聯鉿公司承 作，實際亦有承作，除據杜業源於原審證述無訛外（見原審 卷第四卷第183頁反面），亦據證人鄭文勝於原審證述明確 （見原審卷第四卷第201頁反面），則杜業源與邱永就陳冠 廷圖利邱億公司部分顯有共同犯意之聯絡至明。 ３被告陳冠廷就測釘案第2次招標底價之訂定逾越其權限： ⑴證人即於87年間任高鐵局第五組主任工程司，並為該次測釘 案底價建議小組召集人傅景昌，於原審審理時具結證稱：其 於86年底從捷運局調至高鐵局，其於87年4月30日之前，對 此測釘案沒有接觸，後來是奉主管之命，主持底價建議小組 會議，參加人員是政風室代表劉道忠、會計室代表王淑媛、 承辦人陳冠廷與其本身，是就第一次流標後，重新檢討底價 ，當時建議之底價是每支4481元，這是根據第一次的單價分 析表逐項討論出來，其與陳冠廷討論後由其決定，而單價分 析表是由陳冠廷所製作，開會時陳冠廷有逐項提出證明認為 應該可以標出去，其認為底價沒有重新修正必要，然後其照 第一次的建議即每支4481元，建議給長官核定，最後由主秘 許桂臨核定底價，底價建議小組核定之4481元，在場之4人 均知情等語（見原審卷第四宗第221至225頁、第230頁）。 ⑵證人即高鐵局會計室代表王淑媛於原審審理中證稱：底價建 議小組成員有陳冠廷、其、政風人員及傅景昌，底價小組會 議會由承辦人員來說明他單價分析表如何訪價的，其在旁看 ，陳冠廷、傅景昌在分析底價，二人討論完後，底價由主持 人決定，底價呈核單在呈核是密封，當時其知道建議底價是 每支4481元等語（見原審卷第四宗第253至256頁）。 ⑶證人即高鐵局主秘許桂臨於原審審理時具結證稱：底價呈核 單都會密封送到其這裡來，其剪開核定底價後再裝到密封袋 內後，其會再密封，再蓋上其之職章；其在該次底價呈核單 上面寫5月16日9時50分，一般底價核定密封後送到政風室保 管，由政風在開標當天直接從保管庫內拿出來，當場在開標 場所開標，這案子可能沒有完成這程序，所以其當天於9時5 0分核定，10時就拿到開標室，其是在看到底價呈核單後很 短的時間就決定，這時間其沒有跟他人接觸，其以往會按照 底價建議小組建議價，當時其看預算是每支6000元，而建議 底價為4481元，其核算一下這數目大約是預算的七五折，因 此就刪去零頭，核定底價是4450元，以往很少有10時要開標 ，9時50分才要核定底價的情況，所以此次可能是開標時間 快到，所以才要求核定底價，這種情形很少碰到；本次第二 次開標簽報上來，過程其不記得，他們在4月30日呈上，在 公告限額1000萬元以下委託技術案件由總工程司核定，所以 本案比照前開情形由主任秘書核定，因此他們在5月16日送 上來才核定；本件底價呈核單到其這邊時是密封的，其剪開 後核定後再密封，關於傅景昌所稱底價建議小組包含陳冠廷 部分，陳冠廷不應是底價小組的成員，他應是要列席說明等 語（見原審卷第五宗第98至103頁）。就證人所證，核定預 算為每支6000元，底價小組建議底價為4481元，核定底價為 4450元，且證人許桂臨核定時間為5月16日9時50分等情，與 卷附底價陳核單影本相符（中機組卷第46頁）。 ⑷被告陳冠廷雖辯稱：第2次底價建議小組並未開會云云，然 依證人傅景昌、王淑媛之上開證言可知，底價建議小組於第 2次召標前確有開會，證人傅景昌於本院上訴審審理時，就 此被告陳冠廷之辯解，其明確證稱該次底價建議小組確實有 開會等語（見本院上訴字卷第二宗第141頁），是以被告陳 冠廷之此部分辯解，即難採信。另綜合上開三位證人有關本 案底價核定過程之證言，雖可證明被告陳冠廷知悉本次之建 議底價為每支4481元，但該次底價建議小組會議之其他三位 成員，包括證人傅景昌、王淑媛、政風人員劉道忠亦均知情 ，無法因此即可推論被告陳冠廷有將本次測釘案招標建議底 價洩密予原審共同被告邱永之事。況且，證人許桂臨係於開 標當日即97年5月16日10時開標前10分之9時50分始拆封密件 ，並花數分鐘核定後再密封送至開標會場，及參酌證人杜業 源、邱永之前揭陳述，工程報價單是於開標前一天投遞參標 ，亦即於97年5月15日證人邱永、杜業源即投遞參標（其二 人之工程報價單，附於中機組卷第48、52頁），絕無可能於 前一日即知悉證人許桂臨所核定之底價為每支4450元，是被 告陳冠廷既非底價決定人，且從時間上亦無從知悉底價，足 認邱永投標之底價雖與證人許桂臨所核定之底價相同，應如 邱永所辯，純係一時巧合（見89年度他字第171號卷第一宗 第142頁背面，被告邱永警詢筆錄），難認有洩漏國防以外 秘密之情事。然而，依證人許桂臨之上開證言，被告陳冠廷 為承辦人不應是底價建議小組的成員，只是要列席說明，證 人傅景昌雖於原審時稱被告陳冠廷為底價建議小組之成員， 然其於本院上訴審審理時則證述：陳冠廷是列席人員，其要 參加會議來做說明，建議底價是小組成員決定，成員是會計 室1人、政風室1人及其，3人決定底價，陳冠廷只有列席說 明，並非出席有決定權等語（見本院上訴字卷第二宗第140 至142頁），本院再依卷附之底價呈核單（見中機組卷第46 頁）上只有證人傅景昌、政風人員劉道忠、會計人員王淑媛 簽名其上，並未有被告陳冠廷簽名，足認被告陳冠廷並非該 次底價建議小組之成員，僅可於該次會議列席說明，但依證 人傅景昌、王淑媛之上開證言，被告陳冠廷有參與討論，並 知悉底價，逾越其列席說明之權限等情，則可認定。 ４被告陳冠廷協助邱億公司變更收受工程款帳戶： ⑴測釘案自87年6月20日開工後，按進度完工驗收，邱億公司 先後5次向高鐵局請款，而高鐵局亦核付之，各次核付之日 期及金額，第1次於87年8月10日為295萬7160元，第2次於87 年9月14日為153萬5484元，第3次於88年1月13日支付82萬46 66元，第4次於同年1月25日支付221萬0650元，第5次於同年 2月22日支付29萬2084元，上開7次均匯入邱億公司設於中國 國際商業銀行楠梓分行00000000000帳戶或高雄區中小企業 銀行楠梓分行00000000000000帳戶，同年7月28日第6次工程 款103萬5412元，撥付至邱億公司名義之前開臺灣銀行嘉義 分行帳戶，同年11月11日第7次工程款99萬4282元，撥入上 開邱億公司於臺灣銀行嘉義分行之帳戶內等情，經證人即高 鐵局第五組工程助理張志雄於原審審理時具結證述明確（見 原審卷第四宗第232至234頁、第239頁），並有高鐵局報銷 單據明細表7紙在卷可按（見中機組卷第60至66頁）。 ⑵上開第6、7次工程款，會匯入上開臺灣銀行嘉義分行帳戶之 原因，證人張志雄於原審審理時具結證稱：測釘案的報銷單 據原是匯入邱億公司的臺灣中小企銀楠梓分行，最後兩次工 程款撥到邱億公司的臺灣銀行嘉義分行，是因有一次陳冠廷 給其1份臺灣銀行嘉義分行的存摺影本，說邱億公司有困難 ，向嘉義分行申貸一筆30萬元的信用貸款，以陳冠廷為保證 人，他擔心該筆款項沒有辦法清償，剛好有這筆工程款，他 要求匯入嘉義分行，其聽了之後覺得怪怪的，打電話給杜業 源，他叫其不要撥這筆款，撥了會有事，他說他們之間有財 務關係，他自己的工程款沒有領到，怕錢被他們分掉，所以 其不敢撥，後來陳冠廷在1個月後自己拿去辦，所以發票日 期跟核撥日期差1個月等語（見原審卷第四宗第232頁）。而 被告陳冠廷亦自承測釘案工程第6、7期之請款係其自已辦理 ，在「報銷單據明細表」受款人欄記載「請匯入邱億工程顧 問有限公司臺灣銀行嘉義分行000000000000」亦係其所為等 語（見原審卷第九宗第118頁、本院上訴字卷第二宗第33頁 ），亦有報銷單據明細表2紙附卷可證（見中機組卷第65、6 6頁）。證人張志雄之上開證言當可採信，則上開臺灣銀行 嘉義分行帳戶係被告陳冠廷告知證人張志雄，且撥付工程款 之事，原應由證人張志雄所為，被告陳冠廷對此非屬其份內 工作卻汲汲為之，並告知其任30萬元信用貸款之保證人，其 之行為已令人有可疑之處。 ５按公共工程如採公開招標方式，係欲透過公平、公開之方式 ，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟 係與其他廠商以事先約定投標價格，得標後區分工程各自承 作而進行圍標，則市場競爭功能蕩然無存，廠商比價制度失 其存在之意義。綜合上開證人邱永及杜業源、張志雄證述內 容，參酌：被告陳冠廷於89年11月27日檢察官偵訊時，就前 揭證人杜業源所證：「．．其在中機組說，開標當日其和邱 永在高鐵局會合後，一同前往開標室，在走出開標室樓層電 梯後，遇到陳冠廷，陳冠廷向邱永表示，為避嫌起見，要其 在開標期間不和他接觸這些話，．．」等情，加以肯認，供 稱：「為何你在招標當天，在開標現場附近，你跟邱永、杜 業源等說你們不要走在一起，要避開監視器？）答：我看他 們這樣子還有圍標，我責怪他們說你們這樣不太好」等語（ 見89年度偵字第7431號卷第37頁反面），足可證明，本案測 釘案第2次招標之圍標過程，確係因被告陳冠廷主導，原審 共同被告邱永乃會與原審共同被告杜業源協議圍標，被告陳 冠廷確有於測釘案第2次投標前，與原審共同被告邱永、杜 業源就圍標之事有犯意聯絡，使高鐵局第四組承辦招標業務 不知情之公務員林麗珠，記載有上開4家公司投標，其中恆 益公司資格不符廢標，將未有實際競標之不實事項登載於職 務上所製作之「開標、比價紀錄表」，足以生損害於高鐵局 就測釘案委辦程序、比價制度之正確性及公正性。 ㈢被告陳冠廷上開不法行為確為邱億公司圖得之不法利益，依 前所述，被告陳冠廷、與原審共同被告邱永、杜業源等人不 法之圍標行為，導致邱億公司取得前揭工程之承攬權，並陸 續受領工程款之給付，因而受有利益至明。而原審共同被告 邱永、杜業源事前已談妥邱億公司得標後，得標工程北部由 杜業源之聯鉿公司施作，則被告陳冠廷與原審共同被告邱永 、杜業源就為圖得邱億公司不法利益顯有犯意聯絡及行為分 擔至明。 ㈣按所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利 益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不 法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人 所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之 不法利益內（最高法院98年度台上字第1991號判決參照）。 本件被告陳冠廷否認有圖利邱億公司，然查：原審共同被告 邱永於原審明確表示測釘案之利潤為15%等語（見原審卷㈨ 第94頁反面），以本件邱億公司領得工程款總額為984萬 9738元乘以15%等於147萬7460元7角，即被告陳冠廷為邱億 公司圖得之不法利益。 ㈤綜合上述，被告陳冠廷所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告陳冠廷上開圖利犯行，足堪認定。 三、有關法律修正比較之部分： （一）查被告陳冠廷行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95 年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，該條 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用 新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘 明。再按「本次刑法法律變更，新舊法比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較」，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議 決議足參，爰就本件新舊法比較結果論述如下： （二）牽連犯部分： 被告陳冠廷行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪 除，則被告陳冠廷所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊 法結果，以適用被告陳冠廷行為時之法律即修正前刑法第 55條牽連犯之規定較為有利。 （三）共犯部分： 94年2月2日修正公布前刑法第28條：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，固已修正為：「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，惟上述用語上 之修正，乃因「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「 陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議 ，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正 犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實 行」。是此項修正之結果，對於本件被告陳冠廷不生有利 或不利之情形，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法 即修正前刑法第28條規定。 （四）褫奪公權部分： 依貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒 刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間 ，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫 奪公權之期間；而被告行為後，刑法第37條亦經修正，按 褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑， 不生比較輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決 議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被 告行為後，雖刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於 94年2月2日修正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣 告刑下限，由6月提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年 以上10年以下，則未修正），並於95年7月1日施行，然此 為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是 以本案應依修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪 公權。 （五）公務員定義之適用： 被告陳冠廷行為後刑法第10條第2 項關於公務員之定義部 分，從原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人 員。」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者。」，亦即刑法上公 務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要 件已有變更，而為配合刑法之修正，貪污治罪條例第2條 原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者， 依本條例處斷。」，於95年5月30日修正為：「公務員犯 本條例之罪者，依本條例處斷。」，並自同年7月1日施行 ，採與刑法相同之公務員定義，而公務員定義之變更涉及 身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，自 有新舊法比較問題。惟本案被告陳冠廷行為時係交通部高 速鐵路工程局第五組副工程司，為依法令服務於國家所屬 機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前或修 正後之刑法第10條第2項之規定，或前開修正前或修正後 貪污治罪條例第2條規定，均具有公務員身分，對被告陳 冠廷而言，修正前、後之規定並無有利或不利之情形。綜 合本件全部刑法規定之適用不得割裂，被告陳冠廷無論依 修正前或修正後刑法第10條第2項之規定，均符合公務員 身分，本案有關公務員之定義，如前所述不得割裂刑法而 為適用，自應適用被告陳冠廷行為時即修正前刑法公務員 身分之規定。 （六）貪污治罪條例第6條第1項第4款部分： 被告陳冠廷行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利 罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人 不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金，並規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項）； 嗣於90年11月7日該條項款之規定經修正為：對於主管或 監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私 人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣3千萬元以下罰金，同時刪除該條項款關於圖 利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其 犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不 處罰未遂犯，自以修正後之規定，較有利於被告。至其後 貪污治罪條例第6條復於98年4月22日修正，同年月24日施 行，其中第4款關於「明知違背法令」部分，固經修正為 「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定」。但此項修正，乃 實務見解之明文化，其新舊法處罰之輕重相同，要無比較 適用之問題（最高法院98年度台上字第2828號判決意旨參 見），自應適用現行98年4月22日修正，同年月24日施行 之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。 （七）綜上所述，關於貪污治罪條例部份應適用現行法，關於刑 法部份，以修正前刑法於被告陳冠廷有利，應一體適用修 正前刑法。 四、核被告陳冠廷所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款規 定之圖利罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。又按共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年臺上字第2135號判 例意旨參照），又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪 ，以公務員為主體，無此身分者，依同條例第3條規定，亦 可成立共同正犯，是杜業源、邱永雖不具公務員身分，依貪 污治罪條例第3條之規定仍可論以共犯，被告陳冠廷與杜業 源雖係透過邱永間接聯絡，然依上開判例意旨，被告陳冠廷 與原審共同被告邱永、杜業源間，就圖利邱億公司及使公務 員登載不實部分均有犯意絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告陳冠廷就本件測釘案之投標事宜，既乏積極證據證明確有 收取回扣或其他報酬（詳見後述），而僅構成上開圖利罪， 則於起訴之基本事實範圍內，變更檢察官起訴之貪污治罪條 例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪名而為判決 ，且此項意旨既載明於最高法院99年度台上字第1884號本案 判決書中，則此變更亦不影響被告防禦權之行使。被告所犯 圖利及使公務員登載不實文書二罪間，則具有方法結果之牽 連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之圖利罪處斷 。另被告陳冠廷就本案測釘案與已確定之查估案件，前後二 案所犯使公務員登載不實罪部分，時間相距2年餘，共犯成 員亦非相同，自難認係基於概括犯意之連續犯，併予敘明。 五、原審對被告陳冠廷論罪科刑，固非無見，惟查：①、原判決 對於刑法第10條第2項公務員定義變更，漏未說明如何適用 公務員之定義，尚有未洽。②、原判決就被告陳冠廷部分誤 認其應成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程 收取回扣罪部分，顯有不當，被告陳冠廷上訴否認犯行，指 摘原判決不當雖無理由，然原審判決就此部分既有可議而無 可維持，應由本院將原判決有關被告陳冠廷收受回扣及定應 執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告陳冠廷擔任高鐵局第五組 副工程司，於經辦測釘案期間，勾串廠商圍標，圖得他人不 法利益，有損國家法益與公務員之公正廉明形象與執法威信 其惡性非輕及被告陳冠廷犯罪所生危害以及圖利邱億公司之 金額147萬7460元7角，並犯罪後之態度等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑。又因被告陳冠廷犯貪污治罪條例之罪 ，宣告有期徒刑以上之刑，併依該條例第17條及刑法第37條 第2項規定（按從刑附屬於主刑，本案就被告陳冠廷之主刑 相關規定，係適用修正前刑法規定，故本件褫奪公權之從刑 期限之規定，亦應適用修正前刑法第37條第2項規定），宣 告被告陳冠廷褫奪公權4年。復按貪污治罪條例第6條第1項 第4款所謂之圖利，係指圖取財產上之有形利益或非財產上 之無形利益而言。而同條例第九條之「所得財物」，則指因 犯該條例第4條至第6條之罪，實際上所取得之財物而言。二 者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯 行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該 條規定諭知追繳沒收之餘地（最高法院89年度台上字第1098 號判決參照），本件被告陳冠廷所圖得邱億公司承攬系爭工 程之利益147萬7460元7角，並無任何積極證據足資證明上開 圖利金額為被告陳冠廷所取得，依照首揭說明，自無諭知追 繳沒收之餘地，併予敘明。 參、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告陳冠廷係以基於經辦公用工程收取回扣 之犯意，與原審共同被告邱永協議，由邱永聯合其他廠商圍 標測釘案，陳冠廷則利用其參與底價小組建議底價之機會， 主導建議底價接近邱億公司之標價，俾利邱億公司得標，邱 永並應交付陳冠廷工程價款一．五成之回扣。邱億公司得標 後，並於同年六月十日與高鐵局訂立「高鐵用地取得零星樁 位測釘工作合約」。測釘案自87年6月20日開工迄88年10月 20日完工驗收合格，期間邱億公司共向高鐵局申請核付工程 價款7次，各次核付之日期及金額為：第一次87年8月10日、 0000000元，第二次同年9月14日、0000000元，第三次88年1 月13日、824666元，第四次同年1月25日、0000000元，第五 次同年2月22日、29萬2084元，第六次同年7月27日、000000 0元，第七次同年11月11日、994282元。其中第一次至第五 次，邱永均以邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行0000 0000000帳號或高雄區中小企業銀行楠梓分行0000000000000 0帳號申請核付，嗣為便交付工程價款一．五成之回扣與陳 冠廷。因陳冠廷之女性友人即兼任庸正公司會計之被告呂玉 鳳（業經本院更㈡審判決無罪確定）適於臺灣銀行嘉義分行 擔任辦事員，邱永乃於88年4月15日，在臺灣銀行嘉義分行 開設邱億公司000000000000活期存款帳號，並將存摺及印章 交由有幫助陳冠廷收取回扣及邱永交付賄賂犯意之呂玉鳳保 管。迄同年七月邱億公司申請核付第六次工程價款期間，陳 冠廷原指示高鐵局第五組工程助理張志雄轉告該局會計室科 員王淑媛，以邱億公司上開臺灣銀行嘉義分行帳號辦理撥付 ，並交付該帳號存摺封面影本一張與張志雄，惟張志雄因察 覺有異而未依其指示辦理，陳冠廷即自行簽辦核付該次工程 價款，並於「報銷單據明細表」受款人欄記載：「請匯入邱 億工程顧問有限公司臺灣銀行嘉義分行000000000000」。同 年7月28日，第六次工程價款0000000元撥付至邱億公司上開 臺灣銀行嘉義分行帳號，呂玉鳳計算各期工程價款一．五成 之回扣數額後，旋於翌日即同年月29日，以其保管之邱億公 司存摺及印章各支取488800元及541000元，並存入其於同分 行開設之000000000000簡便融資貸款帳號，其 中541000元係邱永清償積欠呂玉鳳之借款本金，另外488800 元即為邱永交付陳冠廷之回扣賄賂，陳冠廷並以之清償積欠 呂玉鳳之借款，因認被告陳冠廷所為，犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其 行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所 明定。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判 基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；且91年2月8日修正公布之刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、4 0年臺上字第86號、92年台上字第128號分別著有判例。 三、公訴意旨認被告陳冠廷涉有上開罪嫌，係以：Ⅰ原審共同被 告杜業源之供述；Ⅱ證人鄭文勝、傅景昌、張志雄、林麗珠 證述；Ⅲ陳冠廷之簽呈及簡便行文表、高鐵局廠商出席紀錄 表、邱億、聯鉿、恆益公司之高鐵局委託技術服務投標單、 底價陳核單、開標紀錄表、高鐵用地取得零星樁位測釘工作 合約書、高鐵局報銷單據明細表、統一發票、測釘案招標資 料一冊、邱億公司臺灣銀行嘉義分行000000000000活期存款 帳號存摺交易明細、呂玉鳳臺灣銀行嘉義分行000000000000 簡便融資貸款帳號存摺交易明細、臺灣銀行取款憑條及存入 憑條、高鐵局八十九年一月五日（八十八）高鐵局四字第二 二九七一號函及附件邱億公司承辦測釘案之技術服務案件工 作完成證明書等影本附卷；Ⅳ扣案之邱億公司上開活期存款 存摺一本、該存摺封面影本一張及邱永個人債權債務紀錄紙 一張等情為其論據。訊據被告陳冠廷堅決否認有收取回扣之 行為，其辯解內容已見前述。 四、本院查： ㈠被告陳冠廷與原審共同被告邱永共同基於圖利邱永所經營之 邱億公司，而與原審共同被告邱永、杜業源等人，共同以偽 造文書圍標等不法方法，就系爭測釘案，致使邱億公司得標 ，因而獲取不法利益等情，已見本院認定在前。是此部分所 應審究者厥為：被告陳冠廷是否確如公訴意旨所指，透過原 審共同被告呂佳誼之幫助，而收取邱億公司前揭488800元之 工程款以為回扣。 ㈡⑴證人杜業源於89年8月7日中機組調查及檢察官偵訊時證稱 ：「甲工程每次工程款核撥後，據邱永向我告知，陳冠廷均 會南下高雄至邱億公司索取回扣，且要每次核撥款之二成為 回扣數，並非如先前（開標前）談妥之一點五成，但邱永均 給不足成數之金額交由陳冠廷收受，雖陳冠廷均不甚滿意， 但亦接受所給款項」「（問：前述陳冠廷抽成利得知具體事 證為何？）答：有關核撥款抽取回扣情事，均係邱永和陳冠 廷直接聯繫接洽．．」「前述甲工程均係由邱永和陳冠廷商 議承攬細節及回扣額度，其詳情我不清楚，．．」等語；另 於原審審理時具結證稱：其有在中機組詢問時提到，邱永跟 其說陳冠廷會到高雄跟邱億公司拿回扣，要每次核撥的兩成 ，並不是先前所講的一點五成，不過邱永給不足成數的金額 給陳冠廷，陳冠廷不滿意，但也接受，邱永跟其說的地點是 在邱億公司在高雄楠梓的辦公室，至於時間其忘記，當時其 跟他要錢，邱永總是不夠錢給其，他才這樣陳述，這件事情 其還有跟邱永的小包鄭文勝講過，所以他也跟邱永要錢，至 於陳冠廷拿的回扣是兩成或是一點五成，這是他們的事情， 其不知道，因其也是第一次遇到這種事情等語（見原審卷第 四宗第181至182頁）。⑵證人鄭文勝於89年8月7日中機組調 查及檢察官偵訊時證稱：「88年3、4月間，邱永在其公司營 業地址內曾對著本人及杜業源當面說甲工程陳冠廷事前表示 要抽一點五成，事後卻要抽二成，至於詳情要問邱永本人」 等語；另於原審審理時具結證稱：邱永之前是其老闆，後來 辭職，作高鐵時其是他的下包；其在調查局及檢察官所述事 均實在，其曾於89年8月7日詢問時陳稱，邱永在高雄的邱億 公司那裡，對其及杜業源面前說，測釘案工程陳冠廷要抽一 點五成，事後卻抽兩成，剛開始其問邱永這件工程錢那麼多 ，為何會沒有錢，其問他說陳冠廷不是要一成半，邱永說已 經變成兩成，其在問邱永之前就知道陳冠廷要收一點五成的 回扣，是聽杜業源說的，那是在聊天時候提及的，邱永會說 陳冠廷拿回扣的事情，是在其問他錢進來了，為何邱永沒有 撥下來，才談及此事的等語（見原審卷第四宗第204頁）。 ⑶按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項定有明文。依上開證述之內容，被告陳冠廷是否 收受來自原審共同被告邱永提供之回扣之事實，證人杜業源 、鄭文勝均顯係基於聽聞共犯邱永於審判外之陳述而來，縱 令屬實，依上開規定，自須調查其他事證，以為補強。然邱 永於調查、偵查、原審及本院審理時，均否認與被告陳冠廷 間有回扣之約定及交付事實，參以上開證述內容均提及，證 人杜業源、鄭文勝係在向原審共同被告邱永請求給付工程款 未遂之情形下，原審共同被告邱永為上開表示，事理上無法 排除原審共同被告邱永以此推脫給付證人等相關工程款之可 能。 ㈢系爭測釘案工程款給付過程，自形式上觀之，並無被告陳冠 廷收受回扣之積極證據： ⒈測釘案自87年6月20日開工後，按進度完工驗收，邱億公司 先後5次向高鐵局請款，而高鐵局亦核付之，各次核付之日 期及金額，第1次於87年8月10日為295萬7160元，第2次於87 年9月14日為153萬5484元，第3次於88年1月13日支付82萬46 66元，第4次於同年1月25日支付221萬0650元，第5次於同年 2月22日支付29萬2084元，上開5次均匯入邱億公司設於中國 國際商業銀行楠梓分行00000000000帳戶或高雄區中小企業 銀行楠梓分行00000000000000帳戶，同年7月28日第6次工程 款103萬5412元，撥付至邱億公司名義之前開臺灣銀行嘉義 分行帳戶，同年11月11日第7次工程款99萬4282元，撥入上 開邱億公司於臺灣銀行嘉義分行之帳戶內等情，經證人即高 鐵局第五組工程助理張志雄於原審審理時具結證述明確（見 原審卷第四宗第232至234頁、第239頁），並有高鐵局報銷 單據明細表7紙在卷可按（見中機組卷第60至66頁）。 ２上開第6次工程款103萬5412元匯入臺灣銀行嘉義分行帳戶後 ，係由原審共同被告呂佳誼於翌日（即88年7月29日）以其 保管之邱億公司存摺及印章，各支領48萬8800元及54萬1000 元，並存入其於同分行開設之000000000000簡便融資貸款帳 戶等情，據原審共同被告呂佳誼供述明白，並有上開原審共 同呂佳誼名義之000000000000簡便融資貸款帳戶、存摺交易 明細、臺灣銀行匯入匯款登錄單代傳單各1份、臺灣銀行取 款憑條2紙在卷可憑（見中機組卷第32頁、第37至40頁）。 ３就其中54萬1000元部分，原審共同被告呂佳誼於89年8月15 日警詢時供稱：「87年10月26日邱永再以資金調度困難為由 ，透過陳冠廷向我借支50萬元，當日我預扣利息1萬元，自 我臺灣銀行嘉義分行帳號：000000000000提領49萬元，轉匯 邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行00000000000號帳 戶，並由邱永開立面額50萬元之本票供本人收執，作為擔保 。」、「88年7月29日，我發現該帳戶匯入103萬5412元，雖 不知其來源，然求償心切，隨即持邱永前述交付我之存摺、 印章，分兩筆自行提領44萬8800元、54萬1000元後，存入我 臺灣銀行嘉義分行0Z0000000000號帳戶內，作為渠等前述欠 我債務之取償。」、「邱永87年10月26日向我借支50萬元， 另計算數期未繳之遲延利息（4萬1000元）共計54萬1000千 元，該第一筆提款是向邱永取償…」等語（見89年度他字第 171號卷第二宗第33至34頁），核與卷附原審共同被告呂佳 誼向臺灣銀行嘉義分行開設之000000000000簡便融資貸款帳 戶之交易明細表（見中機組卷第31頁）所載，原審共同被告 呂佳誼上開臺灣銀行嘉義分行000000000000帳戶，確有於87 年10月26日轉帳49萬元之紀錄相符。雖就利息部分，經核算 自87年10月26日至取款之88年7月29日，應有九個月份之利 息可領取，依其利率二分計算，扣除87年10月26日預扣之利 息1萬元，應有8萬元之利息可領取，其警詢中自稱4萬1000 元是「數期之遲延利息」，其計算式雖不明，然原審共同被 告呂佳誼既有匯款之紀錄，且還款與利息尚屬大致相當，檢 察官起訴意旨亦認為上開金額為借貸關係，應認上開金額為 原審共同邱永清償原審共同被告呂佳誼之借款。 ４至於上開第6次工程款中48萬8800元部分，被告陳冠廷與原 審共同被告邱永以及原審共同被告呂佳誼歷次之供述均非一 致，分述如下： ⑴原審共同被告呂佳誼部分 ①89年8月7日法務部調查局中機組詢問時供稱：「陳冠廷於87 年間介紹給我認識邱億公司負責人邱永，之後邱永曾透過陳 冠廷向我調借資金，我記得其中兩筆為新台幣20萬元、50萬 元，餘借款我已記不清楚，僅記得借給邱永的金額總共約有 90萬元左右」「前述0000000元現金確係邱永要我自行提領 ，以償還渠先前之借款，並要我分成488800元及541000元兩 筆資金分別提領」「我因為要規避向銀行提領100萬須登記 提領人的規定，所以將整筆款項分成488800元及541000元兩 筆資金分別提領。另因除了邱永積欠我債務外，陳冠廷亦有 向我借款，且我認為邱永與陳冠廷之間應有投資關係，故邱 永才會願意將此筆102萬餘元之款項，直接讓我提現領走而 沒有表示任何異議，而我為了確保我的債權，所以我即直接 提現領走，並未向邱永或陳冠廷予以追問」（見89年度他字 第171號卷第一宗第146-149頁）。 ②89年8月8日原審法院羈押訊問時供稱：「邱永在87年及88年 間向我借錢，利息年利率二分，都是從我的戶頭匯到邱永公 司的戶頭，錢是我向銀行辦理金融卡簡便融資借出來再轉借 到邱永公司之戶頭，什麼銀行我忘記了」「（問：為何錢都 匯到你任職的銀行，再由你提錢出來？）答：邱永欠我錢」 「因為他錢已經還我了。我有要求他簽本票，本票都已經還 給他了，沒有寫借據」「有約定一、二個月要還我，但是他 逾期未履約都拖很久，因為他陸陸續續還我總共還給我90萬 元，他向我借二次，一次30萬元及90萬元，借錢時間沒有超 過一年，我先預扣了一個月的利息，88年7月28日及88年11 月15日邱永將工程款匯入邱億公司是還我的」（見89年度聲 羈字第152號第6-9頁）。 ③89年8月15日法務部調查局中機組詢問時供稱：「（問：你 與邱永間金錢往來詳情？）答：87年7月間，邱永經由陳冠 廷之引介，開始向我調度兩筆資金，分別是20萬、30萬元， 該兩筆借款邱永業於借貸數月後即清償完畢。87年10月26日 邱永再以資金調度困難為由，透過陳冠廷向我借支50萬元， 當日我預扣利息1萬元，自我台灣銀行嘉義分行帳號：00000 0000000提領49萬元，轉匯邱億公司設於中國國際商業銀行 楠梓分行00000000000號帳戶，並由邱永開立面額50萬元之 本票供本人收執，作為擔保」「我自88年7月起即未在庸正 公司任職，前述邱永、陳冠廷向我調度之資金，由於利息多 期未支付，我遂每日關注邱億公司前述帳戶有無款項匯入， 俾能儘速求償。88.07.29日，我發現該帳戶匯入0000000元 ，雖不知其來源，然求償心切，隨即持邱永前述交付我之存 摺、印章，分兩筆自行提領44萬8千8百元、54萬1000元後， 存入我台灣銀行嘉義分行0Z0000000000號帳戶內，作為渠等 前述欠我債務之取償」「邱永87年10月26日向我借支50萬元 ，另計算數期未繳之遲延利息4萬1千元，共計54萬1000元， 該第一筆提款是向邱永取償；另第二筆48萬8千8百元係向陳 冠廷取償，扣除上述清償陳冠廷尚欠我41萬元，該帳戶餘額 剩6000餘元。前述提領我事前未告知邱永、陳冠廷，惟渠等 得悉後並無多大意見，另陳冠廷就尚欠我之41萬餘元債務， 開立乙紙本票交由本人收執為憑」（見89年度他字第171號 第二卷第32-35頁）。 ④91年8月15日檢察官偵訊時供稱：「（問：88年7月29日你另 外提領的那筆488800元，是否在高鐵用地取得零星樁位測釘 工程，陳冠廷向邱永索取的回扣？）答：不是，陳冠廷從87 年7月到共欠我898800元，因邱永是陳冠廷介紹認識的，陳 冠廷欠我的錢已經很久沒有還，所以我有告訴陳冠廷要領這 筆488800元，後來邱永也沒有說什麼」（見89年度偵字第74 32號第59-61頁）。 ⑤91年10月23日檢察官偵訊時供稱：「（問：提示扣押物品7- 13第一張紀錄，這張是否也是你寫給邱永的？）答：是的」 「（問：紀錄上488800元是否陳冠廷與邱永間回扣金額？） 答：我不清楚，那是陳冠廷欠我的錢」（見89年度偵字第 7432號第269-271頁）。 ⑥本院上訴審96年10月22日行準備程序時供稱：「當時是陳冠 廷、邱永欠我錢未還，後來我才邱永的工程款領走，因邱永 是陳冠廷介紹認識的，他們二人都在坑我的錢，我才會將工 程款領走」等語。 ⑦本院上訴審97年6月4日審理時供稱：「（問：關於48萬8800 元部分你的狀況為何？邱永事先是否有同意你扣款？）答： 那筆錢是陳冠廷從我這裡領去借給邱永，是我與陳冠廷拿到 台南的大飯店交付給邱永，他們那時欠我很多錢，我為要釐 清、解決他們的借貸關係，所以這些錢進來我要先扣掉」「 （問：是以哪一筆48萬8800元是陳冠廷跟你的借款，他借款 的金額為何？）答：40萬」「（問：另外8萬8800元的用途 ？）答：利息」「因邱永是陳冠廷介紹的，這錢我看是邱永 拿去的，我若沒從邱永這邊拿走，我從這兩個人處都要不到 錢」「（問：你怎知那筆錢是邱永拿的？）答：因為陳冠廷 從我這裡領錢時，他有拜託我跟他去台南的大飯店交給邱永 」「（問：是你與陳冠廷二人到台南將這筆40萬交給邱永？ ）答：是」「（問：你扣這筆48萬8800元之前，你是否有事 先告知邱永或陳冠廷？）答：沒有。我有跟他說我要將我跟 你的借貸清除。」「（問：你是否是否有告知陳冠廷？）答 ：我事後有跟他說，我有表示我上班時間很不方便，工作很 忙，你們兩人欠我的錢，你們自己去商量如何處理」「（問 ：48萬8800元是何人間之借款？）答：陳冠廷跟我借的」等 語。 ⑵被告陳冠廷部分 ①89年9月1日調查站詢問時供稱：「我絕無向邱永以任何名義 索取甲工程計價款項，貴組所查48萬8千8百元係邱永與我及 呂玉鳳另案合夥投資，渠應給我之部分利得，與本案無關」 （見89振廉字第11398號第1-3頁） ②89年8月17日調查站供稱：「（問：經查你曾就邱永甲工程 計價款中強借48萬8千8百元，有無該情？你與邱永有無債權 債務關係？）答：絕無上情，我亦與邱永無任何債權債務關 係」（見89年度他字第171號第二宗第38-41頁）。 ③91年10月23日檢察官偵訊時供稱：「（問：在89.09.01調查 局訊問時，你說那筆48萬8800元是邱永、你及呂玉鳳為合夥 投資，邱永應該給你的利潤？）答：沒有」「（問：為何呂 玉鳳從邱億公司帳戶提領488800元？）答：那是我欠呂玉鳳 的錢，他說要從邱永的帳戶扣，要我去向邱永說，但我沒有 說，是後來邱永打電話告訴我，我才知道怎麼變這樣」（見 89年度偵字第7432號第268-269頁）。 ⑶原審共同被告邱永部分 ①89年8月7日調查站詢問時供稱：「我曾於86年、87年間，曾 分別向呂玉鳳洽借計100萬元，一直拖欠未還，經呂女催討 ，我才於87年4月15日，親至台銀嘉義分行開邱億公司帳戶 000000000000，並主動將存摺及印章交予呂女，同時表示第 六次估驗款0000000元，匯入該帳戶後，由呂女自行提領； 同年八月間，因公司周轉需要，再向呂女借20萬元，並匯入 高雄中小企銀楠梓分行邱億公司00000000000000帳戶內，所 以第七次估驗款994282元，仍匯入台銀嘉義分行上述帳戶內 ，由我弟弟邱新典全數領出後，將未償借款及利息約2、30 萬元親交呂女」「我記得約於87年5月間甲工程招標前，陳 冠廷與呂玉鳳一起至南部遊玩，我出面請吃飯時，陳冠廷才 介紹我認識，平時並無往來。後來公司需要50萬元資金周轉 ，我向陳冠廷詢問可否借錢，他即表示沒錢借我，但可代我 向呂女借錢，呂女同意後，雙方言明利息月利二分，遂由呂 女電匯49萬元（預扣一個月利息1萬元）至我帳戶，此後， 又陸續借款30萬元及20萬元二筆，不過，上述三筆借款，究 係匯入哪個帳戶，我已不清楚」（見89年度他字第171號第 一宗第141-145頁）。 ②89年8月8日聲請羈押訊問時供稱：「陳冠廷在86年間介紹認 識，我與他有債務關係，在86年間向他借錢，借三次分別50 萬、30萬、20萬，有寫借據，月利率二分，第一筆錢是50萬 扣掉利息一萬剩下49萬，錢如何匯，我還要再查；第二筆他 拿現金給我，這30萬沒有扣利息，借據上有約定四個月還錢 ，但我失約了」「．．，88年4月到台銀嘉義分行呂玉鳳上 班的地方開戶，後來在88年7月分工程款發下來後，該筆錢 全部還給他，但還不夠，之後我又向他借20萬元，這筆債務 約定下次工程款在還他，後來88年11月間99萬元的工程款下 來，我又還了30多萬元。是當場領現金還他的」（見89年度 聲羈字第152號第6-9頁）。 ③89年8月16日訊問時供稱：「呂玉鳳分二筆提領我上述甲工 程第6次計價款，54萬1000元係返還我87年10月26日向其借 貸之50萬元本利，另48萬8千8百元係陳冠廷硬以支借名義向 我要，且該筆錢業經呂王鳳提取，陳冠廷僅事後告知，對於 既成事實我除無耐又奈何。因此我該存摺餘額又僅剩六千餘 元，財務再生困窘」（見89年度他字第171號第二宗第36-37 頁）。 ④91年8月15日檢察官偵訊時供稱：「541000元是我要還呂玉 鳳的，剩下的我要去領時，呂玉鳳跟我說還給陳冠廷了，叫 我去找陳冠廷」「（問：這筆488800元是否陳冠廷把你拿的 高鐵工程款的回扣？）答：不是，後來我找陳冠廷，他跟我 說，他手頭較緊，他向我借用」「（問：這筆488800元是否 他與呂玉鳳和你合夥投資，你應該給他的利得？）答：不是 」（見89年度偵字第7432號第51-54頁） ⑤91年10月23日檢察官偵訊時供稱：「（扣押物7-13第二張記 錄）（問：是何人寫的？意思為何？）答：是呂玉鳳寫的， 也是他交給我的，87年10月26日我向他借50萬元，原本要借 四個月，所以我開88年2月25日50萬元的本票給他，到期延 期，我另開88年4月25日的本票給他，原來的本票他有應還 給我，但是他弄掉了，就寫這張字據給我」「（提示扣押物 品7-13第一張紀錄）（問：這張是何人所寫？）答：是呂玉 鳳寫的，他交給我的」「是牽涉到借錢及利息的計算，．． 」「（問：這張紀錄上末段有關48萬8800元的計算，是否你 要交給陳冠廷高鐵回扣的金額？）答：不是」（見89年度偵 字第7432號第266-268頁）。 ⑥96年10月22日於本院上訴審行準備程序時供稱：「（問：第 六次工程款103萬餘元，是否有要交付給陳冠廷48萬8800元 的回扣？）答：不是。當時會將工程款轉入呂佳誼所服務的 台銀嘉義帳戶，是因為我欠呂佳誼錢，其每天向我要錢，我 才向其講第六次工程款轉入該帳戶，印章、存摺均放在呂佳 誼處，款項撥下來後，其可將54萬元領走，後來呂佳誼將10 3萬餘元均領走，我去問他，其要我問陳冠廷，我才知道之 前與陳冠廷有一筆40萬元得投標金應該還給陳冠廷」（見96 年度上訴字第459號卷二第29-34頁）。 ⑦97年6月4日本院上訴審審理時供稱：「（問：87年9月間， 那時陳冠廷是否有借你任何款項？）答：那筆款項實際上並 不算借款，他有在台南將40萬交給我，但那是跟我合作一個 投資案，只是最後那件標案我資格不符，沒有標到，那筆錢 我並未還給他，他將款項暫存放在我這，予我使用」「他確 實有到台南將那筆錢交給我，他和呂玉鳳都有來，但錢是陳 冠廷交給我的」「（問：後來這筆款項40萬元，有無清償？ ）答：因為呂玉鳳給我扣掉48萬，但怎樣扣的我並不知道」 「（問：呂玉鳳扣款前有無告知你？）答：沒有」「他扣完 後是否有告知你？」答「有。我在台灣銀行跟他吵架，因這 筆款拖了好幾個月，不知為何都沒有下來，到最後下來時有 一些工人等都來我公司那邊要錢。結果我沒有辦法拿到錢， 呂玉鳳表示那40萬要扣掉，他不要在跟我有金錢糾葛，我拜 託他這筆錢暫時不要扣掉，我後面還有一期款可以領，我答 應他還他50萬那筆的利息，剩下的我公司要周轉」（見96年 度上訴字第459號卷二第147-150頁）。 ５就原審共同被告呂佳誼領取該筆48萬8800元之緣由，被告及 原審共同被告邱永之供述彼此相互齟齬業如前述。然依下列 理由，無積極證據證明係屬本案被告不法圖利邱億公司而收 取之回扣： ⑴原審共同被告呂佳誼於領取上開54萬1000元及48萬8800元時 ，曾交付之邱永計算表一張（扣押物品編號7-13）之事實， 業據該二人一致供明在卷，就48萬8800元部分，係記載「年 初29萬，43500」「高鐵260萬（000000-000000，290000） 」「最近，155300」等字樣，並由上開「43500」「290000 」「155300」等三個數字合計成488800，上開計算表既係呂 佳誼於領取上開應屬邱永之金錢時交予邱永而於案發後被調 查人員搜索查扣，自具有一定之客觀性，由計算內容之形式 上觀之，無法認定其與本件不法圍標行為之關連性。況邱永 於原審法院93年7月9日審理時證稱：計算表上關於「高鐵 260萬（000000-000000，290000）」部分，係指另筆高鐵公 司工程款260萬元，預備金39萬元，伊不能全部給呂女，所 以扣100000元，只能支付290000元等語，並有台灣高速鐵路 股份有限公司與邱億公司於87年10月8日所簽訂之台電輸電 路線遷移釘樁測量工作合約書影本附原審卷二第196頁至198 頁可查，根據該合約第五條契約金額載為267萬7500元，足 見邱永所證非虛。 ⑵按貪污治罪條例第4條第3款之經辦公用工程收取回扣罪，其 所謂回扣，係指將應付給之工程價款中，與對方約定，提取 一定比率或扣取其中一部分數額作為不法之所有而言。是回 扣之約定及實際上提取之比率或扣取之數額，均屬犯罪構成 要件之重要事實。而依前揭高鐵局撥給邱億公司之第六期工 程款中支領之48萬8800元實收款即為約定之回扣，則按六期 總工程款計算之回扣比例為百分之六（2，957，160元＋1， 535，484元＋824，666元＋2，210，650元＋292，084元＋1 ，035，412元＝8，855，456元＜總工程款＞÷488，800元 ＜實收回扣＞＝5.5％）；惟如48萬8800元僅屬第六期工程 款之回扣，則回扣比例為百分之四十七（1，035，412元＜ 第六期工程款＞÷488，800元＜實收回扣＞＝47％），無論 如何均與前揭證人杜業源、鄭文勝所證，一成五或二成有相 當之差距，其不足為上開證述之補強證據甚明。 ㈣檢察官於原審審理到庭實行公訴時，認被告陳冠廷此部分另 涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪 嫌云云。然查：貪污治罪條例第4條第1項第3款規定「建築 或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、 收取回扣或有其他舞弊情事者」，所指之舞弊情事係屬概括 規定，若有符合該款所列示之犯罪態樣，自予以優先適用。 測釘案之發包固有前開不法存於其中，惟該工程確係已完工 ，且通過驗收，在無證據證明其等以減料或其他方式獲得不 法利益得（即本條之舞弊行為所得或圖得之不法利益，應可 轉換財產上不法利益，並可計算其數額，始與立法意相符） ，依前開法律見解，縱有借牌及尋找原無意投標之廠商陪標 以達得標之目的，惟既係以底價之價格得標，則其所得之工 程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，所為縱 有不法，除構成其他罪責外，並不成立經辦公用工程舞弊罪 ，故檢察官於原審審理時另認被告陳冠廷另涉有貪污治罪條 例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪，尚有誤會。 五、綜上所述，公訴人所舉上開證據，就被告陳冠廷所涉貪污治 罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌部分 ，其證明力尚未到達至通常一般之人均不致有所懷疑而得確 信其為真實之程度，本院盡調查能事，復查無其他積極證據 足資證明被告陳冠廷此部分犯罪，本院既無從形成對被告陳 冠廷不利之確信，依法本應為無罪之諭知，惟被告陳冠廷本 案係成立圖利罪，業據本院認定在前，與此部分應屬一罪關 係，不另為無罪諭知。 肆、據上論斷，應刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第 299條條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第6條 第1項第4款、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第214條 、（修正前）第28條、（修正前）第55條、（修正前）第37 條第2項，判決如主文。 本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 3 月 1 日 刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬 法 官 劉 榮 服 法 官 胡 忠 文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 家 莉 中 華 民 國 101 年 3 月 1 日 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。