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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 100年度重上更(四)字第48號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張家菁（原名張玉美） 上　訴　人 即　被　告　劉奕增（原名劉亦增） 前列被告二人 共同選任辯護人　張宏銘律師 　　　　　　　　林開福律師 上　訴　人 即　被　告　徐成良 選任辯護人　蔡宥祥律師 上列上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法 院九十三年度矚重訴字第一號中華民國九十三年八月六日第一審 判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四 四六０、四五九一、四六四一號、九十三年度偵字第六一二、六 二三、一０五三號；追加起訴案號：九十三年度偵字第一二七四 號），提起上訴，判決後，關於劉奕增、張家菁、徐成良經辦公 用工程收取回扣部分，經最高法院第四次發回更審，本院判決如 下： 主 文 一、原判決關於張家菁、劉奕增、徐成良經辦公用工程收取回扣 部分撤銷。 二、徐成良共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行 為，收受賄賂，處有期徒刑叁年玖月，褫奪公權貳年。其單 獨所得之新臺幣拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法 追繳時，以其財產抵償之；另與劉奕增共同所得之新臺幣伍 萬元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其 等財產連帶抵償之。 三、劉奕增與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為 ，收受賄賂，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年，減為有期徒 刑壹年陸月，褫奪公權壹年。其與徐成良共同所得之新臺幣 伍萬元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以 其等財產連帶抵償之。 四、張家菁無罪。 事 實 一、劉奕增（原名劉亦增）係設於苗栗縣○○鄉○○街○○○號 一樓「名將土木包工業」之負責人，從事土木工程之承包施 作等業務；張家菁（原名張玉美）係劉奕增之妻，張家菁自 民國九十一年三月一日起至九十二年十一月十二日（因案羈 押停職）止，擔任苗栗縣頭屋鄉鄉長，依苗栗縣頭屋鄉公所 組織自治條例第三條之規定，負責綜理鄉政，指揮、監督所 屬員工及機關；徐成良於九十二年一月十三日至九十二年十 月三十一日間，受僱為頭屋鄉公所技佐職務代理人（自九十 二年十一月一日至九十二年十一月月三十日改受僱為臨時雇 工），徐成良並經張家菁依主管權限指派其擔任頭屋鄉公所 之工程及採購案件承辦人，且徐成良亦有收受投標單及於截 標後保管投標單之權限；張家菁、徐成良均係依據法令從事 公務之人員。詎劉奕增因承攬頭屋鄉內多項工程，竟倚仗其 妻張家菁擔任該鄉鄉長之便，由劉奕增與徐成良共同或由徐 成良個人為下列違法行為： （一）關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」案部分（ 涉及徐成良個人）： 九十一年十月三十日，頭屋鄉公所辦理「一二六線明德水 庫北岸景觀綠美化工程」招標，由曾明豐擔任負責人之「 兆烽土木包工業」（下稱兆烽包工業）得標，並於九十二 年四月十四日完成上開工程。詎該工程主驗人員徐成良於 九十二年六月十六日驗收（初驗日）前一日即九十二年六 月十五日前往上開工程工地現場察看時，對其職務上之行 為，認有機可乘，向在場之曾明豐表示其係隔日之主驗人 員，要通過驗收，「老闆」之意思係要二十萬元，曾明豐 瞭解其工程尚有部分缺失，為求能順利通過驗收，當場表 示目前無能力給付，頂多能湊十萬元，徐成良則表示回去 跟老闆商量。翌日（九十二年六月十六日）徐成良主驗時 因曾明豐所承包上開工程有多處不符契約規定之缺失，而 未能通過初驗。隔約二、三日，徐成良又告知曾明豐：「 老闆同意交付十萬元即可通過驗收」。曾明豐乃於九十二 年六月二十日許，依約在頭屋鄉公所一樓會客室交付十萬 元予徐成良【第一次收取之十萬元】，徐成良自劉奕增、 張玉美處得知曾明豐施工品質不佳且頭屋鄉鄉民代表會方 面似亦有在注意該工程等情，徐成良乃於九十二年六月二 十三日（星期一）在頭屋鄉公所一樓會客室退還上開十萬 元予曾明豐，並表示因鄉代會主席陳富興在注意該案，風 聲很緊，先退還款項。又約隔二、三日後，曾明豐為求順 利通過驗收，再度向徐成良詢問複驗可否通過驗收，徐成 良即向曾明豐表示可將退還之十萬元再送一次看看。曾明 豐乃於九十二年七月初某日，再度在頭屋鄉公所一樓會客 室，交付十萬元賄賂予徐成良【第二次收取之十萬元】， 曾明豐因此獲告知應改善缺失之處，該工程嗣於九十二年 七月十日果通過複驗。 （二）關於「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」案部分（涉及劉 奕增、徐成良二人）： 九十二年六月底、七月初，頭屋鄉公所辦理「九十二○○ ○鄉鄉道路養護工程」招標作業，定於九十二年六月三十 日下午五時三十分截止投標，於九十二年七月一日上午開 標。徐成良承上開收受賄賂之概括犯意，而與劉奕增基於 共同犯意聯絡，由劉奕增於九十二年六月三十日找來「上 明土木包工業」（下稱上明包工業）負責人夏煥明詢問有 無意願承作該工程，夏煥明表明有意願後，劉奕增即向夏 煥明表示，如欲承作該工程，需給付五萬元，而夏煥明來 不及準備之押標金四萬五千元可先由劉奕增負責代墊。夏 煥明同意後，隨即前往頭屋鄉公所，於當日截標前五至十 五分鐘內之某時，向負責出售及收受投標文件之職員彭淑 姈購得投標文件後，返回劉奕增位於距離頭屋鄉公所約十 分鐘路程之中華街辦公室，依劉奕增之指示將標價八十四 萬九千九百填寫於標單及填寫相關資料後，因已逾當日五 時三十分之截止投標時間，劉奕增乃指示夏煥明將投標文 件持往頭屋鄉公所交給知情並經鄉公所秘書涂鳳址授權於 該日下班截標後負責保管標單之徐成良收受。嗣於九十二 年七月一日，上明包工業確定得標後，夏煥明即依約於九 十二年七月十日該工程開工前，親往劉奕增位於○○鄉○ ○街辦公室交付劉奕增五萬元賂賂，劉奕增、徐成良遂共 同收取此部分五萬元賄賂。 二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面 一、證據能力部分： （一）本件上訴人即被告等人及其等辯護人對於證據能力之爭執 及本院之判斷，詳如附表壹之一至附表壹之三所示。 （二）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之 一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一 第二項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序， 俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察 譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合 （最高法院九十七年度台上字第五六一號判決參照）。查 本案調查站人員對於000000000號、0000000000號、00000 00000號、000000000號、0000000000號電話所實施之通訊 監察，係經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依修正前通訊 保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合 法之監聽，此有臺灣苗栗化地方法院檢察署九十二年苗檢 惠律聲監字第五十二號通訊監察書影本、九十二年苗檢惠 昃聲監字第六十五號通訊監察書影本、九十二年苗檢惠宙 聲監字第五十九號通訊監察書影本在卷可稽【見九十二年 度他字第三七二號卷第十頁至十二頁】，上開通訊監察係 依法定程序所為，而警方基於該通訊監察所取得之監聽電 話錄音，復製作成監聽譯文，有通訊監察譯文在卷可憑（ 同上開他字卷第十三頁至三十一頁），且經本院於審判期 日提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示 意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，即同意有證 據能力，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件 卷內通訊監察譯文自具有證據能力。 二、又上訴人即被告（下均稱被告）劉亦增、張玉美及證人涂鳳 址、陳貴享於審理過程中均已分別更名為劉奕增、張家菁、 涂敬汶、陳政昆，因本案相關筆錄及書證就其等姓名均記載 為「劉亦增」、「張玉美」、「涂鳳址」、「陳貴享」，因 本案相關筆錄及書證就其等姓名均記載，故本判決下列理由 為引用相關證據之需，均記載為劉亦增、張玉美、涂鳳址、 陳貴享；又本案下列所引偵查卷宗之代號均詳所如附表貳之 一，證據清單部分則詳如附表貳之二至之五部分所示，被告 等人辯解及辯護人之辯護意旨則詳如附如附表參部分所示， 合先敘明。 乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」部分： 訊據被告徐成良矢口否認有此部分不法犯行，並為如附表叁 之二所示辯解。經查： （一）被告徐成良於九十二年一月十三日起至九十二年十月三十 一日止，擔任頭屋鄉公所觀光事業課技佐職務代理人，嗣 因有新派任技佐於九十二年十一月三日報到補實，頭屋鄉 公所即以其任內承辦之數件工程案件尚未結案及未辦妥移 交手續為由，於九十二年十一月一日至九十二年十一月三 十日受僱為臨時雇工，此有苗栗縣頭屋鄉公所九十三年四 月二十八日頭鄉人字第0000000000號函及所附徐成良人事 資料在原審卷可稽【見原審回證、函查卷（一）第二二九 頁、二三０頁，第二四四頁至二四九】，是以被告徐成良 為依據法令從事公務之人員。又查，被告徐成良業於九十 二年十一月十一日偵查時供稱：「（何時至頭屋鄉公所服 務？何職？）九十二年一月十三日到職，任技佐代理人， 負責工程業務、採購、驗收、農業機械申辦」，「（你既 然在頭屋鄉公所觀光事業課擔任技佐職務代理人，應與工 程採購案件無涉，為何擔任工程及採購案件承辦人？）是 鄉長張玉美在主管會報時提出的，這是鄉長行政裁量權」 等語【見四四六０號偵查卷（一）第五十八頁，六十五頁 】，可知被告徐成良確有擔任工程及採購案件承辦人之職 務權限，且本案「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程 」亦由被告徐成良負責驗收無訛。 （二）又以，頭屋鄉公所於九十一年十月三十日辦理一二六線明 德水庫北岸景觀綠美化工程招標，係由曾明豐擔任負責人 之兆烽包工業得標。嗣兆烽包工業於九十二年四月十四日 完成上開工程，鄉公所乃由被告徐成良擔任主驗人員，於 九十二年六月十六日辦理驗收，惟因該工程有諸多不符契 約規定之缺失，故未通過初驗，鄉公所並要求兆烽包工業 限期改善後辦理複驗，嗣兆烽包工業改善上開缺失，嗣於 九十二年七月十日由徐成良進行複驗後通過驗收乙節，業 據證人曾明豐證述明確【參見四四六０號偵查卷（一）第 二一三頁、二一四頁，原審筆錄卷（三）第二二０頁至二 四六頁，詳後論述】，且有系爭工程之工程開標報告，開 標╱議價╱決標╱流標╱廢標紀錄、說明書、竣工報告、 工程驗收證明書、驗收紀錄影本等附卷可稽【參見四四六 ０號偵查卷（三）第六頁至十八頁】，上開事實，可堪認 定。 （三）再證人曾明豐有於九十二年六月二十日左右，在頭屋鄉公 所一樓會客室，將十萬元交予被告徐成良（下稱第一次交 付之十萬元），之後，徐成良有退回該第一次交付之十萬 元之事實，有下列證據可憑，合先敘明： １、證人曾明豐於偵查及原審審理時之證詞： ａ、證人曾明豐於九十二年十一月十四日偵查時證稱：「（ 因為此工程，你總共交付多少錢給徐成良？）十萬元， 最後也沒退還我」、「（交錢地點？）鄉公所一樓會客 室」、「（徐成良如何向你索賄？）原本我不認識徐成 良，直到第一次驗收的前一天，在明德水庫北岸景觀綠 美化工程的工地現場遇到徐成良，徐成良跟我說這個工 程要驗收通過的話，要交付二十萬元給劉亦增，我說我 能力不夠，頂多湊個十萬元，徐成良回答說回去跟老闆 劉亦增談談看，我為了能趕快通過驗收，．．．大概在 六月二十日左右，經徐成良通知，交錢給徐成良的」、 「剛才我講的十萬元（即第一次交付之十萬元），徐成 良有在鄉公所會客室退還給我，因為徐成良擔心我會講 出去，且鄉代會主席那邊有人在注意（此工程），所以 才退還給我；隔了二、三天，我問徐成良可否在驗收紀 錄蓋章，徐成良說上面老闆不同意蓋章，他建議我把退 還的十萬元再送一次，後來再送的十萬元就是原本退的 十萬元，第二次我送了（十萬元）後，就通過驗收了， 第二次送錢的時間距離我（工程）通過驗收大概隔了一 星期至十天，驗收的日期是九十二年七月十日；第二次 送錢的地點也是在鄉公所一樓會客室」、「我之前不認 識徐成良，我是為了我承包的一二六線明德水庫北岸景 觀綠美化工程能通過驗收，拿到工程款，徐成良向我索 賄，我才會送錢」等語明確【見四四六０號偵查卷（一 ）第二一三頁、二一四頁】。 ｂ、證人曾明豐於九十三年五月二十七日原審審理時證稱： 是徐成良告訴伊，劉亦增指示徐成良向伊收錢，劉亦增 沒有跟伊接觸過，伊是九十二年六月底某日第一次交付 十萬元予徐成良，第一次這十萬元徐成良有還給伊，錢 就一直放在伊車上（與伊其他錢混在一起），至（九十 二年）七月上旬（距退還十萬元約一、二星期）某日， 伊第二次再拿出十萬元交給徐成良；徐成良是九十二年 六月十六日第一次驗收該工程時【註：該日第一次驗收 未通過，參見四四六０號偵查卷（三）第十七頁驗收紀 錄】告訴伊：如果此案要（驗收）通，他可以幫忙打通 關節，老闆的意思要二十萬元，伊說只能拿出十萬元， 徐成良當時未說老闆是，伊想可能是劉亦增，徐成良說 要回去與老闆商量看看，後來隔了二、三天，徐成良就 跟伊說可以給十萬元；第一次驗收之後（即九十二年六 月十六日），第二次複驗之前（即九十二年七月十日） ，伊就送了第一次及第二次的十萬元，此二次送錢的地 點都是在鄉公所的會客室裡面；如果伊沒有給付十萬元 ，工程可能不會通過驗收，他們不會在驗收紀錄上蓋章 等語明確【參見原審筆錄卷（三）第二二一頁至二四三 頁】。 ２、另被告徐成良於九十二年十一月十一日偵查時供稱：證人 曾明豐有於該工程完工後、驗收前某日上午，前往頭屋鄉 公所一樓辦公室持十萬元現金（以牛皮紙袋包裝、都是一 千元）交給伊，要伊轉交給劉亦增，伊即於當日下午前往 劉亦增公司親自將該筆款項交給劉亦增收領，劉亦增收取 該筆款項後約隔三、四天（伊只記得當天是星期日），偕 同張玉美親自持該筆款項到伊位於頭屋鄉鳴鳳村住處，要 求伊退還給包商（即曾明豐），次日（星期一）我乃將前 述款項親自退還給曾明豐」等語【參見四四六０號偵查卷 （一）第六十四頁】；被告劉亦增於九十二年十一月十二 日原審法院訊問時供稱：被告徐成良有將曾明豐交付之十 萬元拿給伊，伊當場要徐成良退還曾明豐等語【參見四四 六０號偵查卷（一）第一六四頁】。 ３、依上開證人曾明豐、被告徐成良、同案被告劉亦增之供述 以觀，僅可認定曾明豐確有於九十二年六月二十日左右， 在頭屋鄉公所一樓會客室，第一次將十萬元交予被告徐成 良，之後，徐成良有該第一次收取之十萬元退還予曾明豐 之事實。 （四）嗣被告徐成良於將第一次交付之十萬元退還曾明豐後約二 或三日，曾明豐為求順利通過該工程之驗收，再度向被告 徐成良詢問複驗可否通過驗收，此時，被告徐成良乃於劉 亦增、張玉美均不知情之情況下，向曾明豐表示，可把之 前退還之十萬元再送一次看看。曾明豐遂於九十二年七月 初某日，再度前往頭屋鄉公所一樓會客室交付十萬元予被 告徐成良，於獲告知應改善前述工程之缺失後，而於九十 二年七月十日通過上開工程之複驗等情，迭據證人曾明豐 於前揭偵查及原審審理中供證明確（詳前所述），並有頭 屋鄉公所九十二年七月十日之驗收紀錄（複驗）在卷可佐 【見四四六０號偵查卷（三）第十八頁】。 （五）被告徐成良所辯不可採信之說明： Ａ、關於被告徐成良所辯遭警調人員疲勞訊問，並不足採，理 由詳見附表壹之二編號一所載，合先敘明。 Ｂ、至證人曾明豐出面作證指認被告徐成良此一犯行，有無故 意誣陷之情事？究明如下： １、被告徐成良前於偵查中在檢察官詢問是否知悉張玉美、 劉亦增有無藉頭屋鄉公所發包工程之機會，向廠商收取 回扣之問題時，主動向檢察官供稱：承包工程之包商負 責人曾明豐，曾前往頭屋鄉公所樓，持十萬元現金交給 伊，要伊轉交給劉亦增，．．．等語【參見四四六０號 偵查卷第六十四頁】。可見本案檢調機關發覺上開工程 之弊案，最初係由被告徐成良於偵訊時主動供出，檢察 官始發動本案之偵查。 ２、嗣檢察官依被告徐成良之供述，指揮調查局偵辦本案， 並傳訊曾明豐作證，有偵查筆錄可稽。參以證人曾明豐 於九十三年五月二十七日原審審理時證稱：伊在調查局 時，調查員跟伊說徐成良說伊行賄，所以伊把這件事情 說出來，伊不知道這件事情是怎樣被發覺的等語【參見 原審筆錄卷（三）第二四四頁）。是證人曾明豐係案件 業經檢調機關發覺後，始經檢察官傳喚到庭作證，並非 證人曾明豐主動向檢察官提出檢舉，於檢察官進行偵查 時，曾明豐尚不知本案係如何被發覺。 ３、證人曾明豐係被動於檢調機關偵查後始經傳喚作證，並 非其主動出面指證被告徐成良之犯行，且其偵審中供述 一致，並無瑕疵可指，參以其證言關於行賄部分恐受有 刑事追訴之虞，仍願放棄拒絕作證之權而具結作證，作 出對自己不利之供述，更於原審審理時接受檢辯之交互 詰問，故曾明豐之證言應具憑信性，亦予說明。 Ｃ、被告徐成良於九十三年五月二十七原審審理時固辯稱：複 驗時包商既已將工程缺失完全改善，本來即會通過複驗， 亦無再交付回扣（賄賂）之必要，況驗收時尚有其他人參 與驗收云云，並指證人曾明豐詞窮後又稱：「（受命法官 問：工程既然改善了，為何還要給回扣？）其實這個也不 叫回扣，徐成良他就是要我拿出這些錢來，我也搞不清楚 」等語【見原審筆錄卷（三）第二三六頁】。惟查：證人 曾明豐於上開受命法官詢問上開問題後復詳為證稱：驗收 的主導權在他們，且驗收通過之後，如果沒有主驗人等核 章，這工程款就遲遲不下來，這工程款約三百十幾萬元， 早核、晚核對我們這些需要現金周轉營運的人而言，很重 要等語明確【參見原審筆錄卷（三）第二三七頁、二三八 頁】。由此可知，主驗人員既掌握驗收通過與否之大權， 進而影響核撥工程款項之時間，是依證人曾明豐之認知， 其給付徐成良所要求之款項，仍屬有益於其工程得以驗收 過關、甚至可以早日請領工程款之事項；且依工程實務而 言，即便包商工程品質並無缺失，並不表示經辦之公務員 無向其要求賄賂可能，亦即「工程品質」與「公務員是否 收取賄賂」兩者之間，並無必然之關連性，是以證人曾明 豐固已改善系爭工程之缺失，但與被告徐成良向其收取購 賄賂仍屬二事，併予說明。被告徐成良既曾向曾明豐表示 工程要通過驗收，即需要給付金錢，而曾明豐為求工程過 關、早日順利取得工程款，而交付賄賂，自未違常情。被 告徐成良此部分之辯解，自無從憑採。 Ｄ、又被告徐成良辯稱：證人曾明豐稱徐成良係於初驗當場有 多人在場之場合下要求其交付金錢，及其交付十萬元予徐 成良之地點係於人來人往之公所之會客室等語，均與常情 相違，不足採信。惟，依證人曾明豐於九十九年十一月四 日本院更三審審理時證述之：徐成良係在初驗前一日向其 索取十萬元【見本院九十九年度重上更（三）第十五號卷 （下稱本院更三審卷）第一九五頁】甚明，且被告徐成良 索取十萬元時與曾明豐之對話並不多，縱有他人在場，亦 非不可私下為之；又鄉公所之會客室是否必然人來人往， 原有疑義，縱然屬實，亦不排除有空檔時間可乘，再參以 十萬元既係以牛皮紙袋包裝，並未能得知係裝有現金，況 被告徐成良於偵查中亦供承，曾明豐係在鄉公所一樓交付 十萬元等情無訛，是以曾明豐在頭屋鄉公所一樓會客室交 付賄款，與常理並不相違。被告徐成良此部分之辯解，仍 難採憑。 （六）綜上所述，被告徐成良前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不 足採信。被告徐成良就關於「一二六線明德水庫北岸景觀 綠美化工程」收受賄賂部分犯行，事證已臻明確，可堪認 定，應予依法論科。 二、關於「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」部分： 訊據被告劉亦增、徐成良均矢口否認有該不法犯行，分別為 如附表叁之三所示之辯解。經查： （一）苗栗縣頭屋鄉公所於九十二年六月底、七月初，辦理「九 十二○○○鄉鄉道路養護工程」招標作業，並定於九十二 年六月三十日下午五時三十分截止投標，及於九十二年七 月一日上午十時開標；嗣由夏煥明為負責人之上明包工業 以低於底價之八十四萬九千九百元得標乙節，有上該工程 之中文公開取得報價或企畫書公告資料、開標╱議價╱決 標╱流標╱廢標紀錄及同日開標報告附卷可稽（參見附表 貳之四編號五）。 （二）次以，被告徐成良收受夏煥明之工程投標單並予以保管， 係屬其職務上之行為，茲分述如下： １、證人彭淑姈業於九十三年四月五日偵查時證稱：「我負責 賣及收標單，在下班後就由徐成良保管」、「．．．在張 玉美鄉長任內，我只保管標單一次，但不是上述工程，徐 成良來後，工程標單均由他保管」等語【見臺灣苗栗地方 法院檢察署九十三年度偵字第一二七四號號卷（下稱一二 七四號偵查卷）第八十四頁】；又證人彭淑姈業於九十三 年五月二十四日原審審理時具結證稱：「（投標廠商要向 誰購賣標單？）我」、「（投標廠商，要把投標單交給誰 ？）要交給我，我是負責賣標單及收標單」、「（投標作 業是不是妳有參與作業？）我下班之後不保管標單」、「 （徐成良當時的工作性質？）他是觀光課代理技佐」、「 （徐成良的工作性質是要在妳下班之後收標單？）其實不 是，以前我收了標單是交給秘書涂鳳址保管，本件工程她 說她有事要先走，叫我把標單交給徐成良保管」、「（當 天交幾份標單給徐成良？）交三份，當天徐成良自己也有 代收一份」、「（妳不在的時候徐成良可以代收標單否？ ）可以」、「（本件上明土木包工業投標收據妳有沒有看 過？）那標是徐成良代收，收據是他開的，不是我開的， 我沒有看到該收據」、「（收據是不是都在一本？）有好 幾本，是誰收（標單），就由誰開收據」、「（如何知道 上明土木包工業之投標單是徐成良代收的？）我所收的三 份標單沒有『上明』（土木包工業）的，我交給徐成良三 標（單）時，他告訴我有幫我代收一標（單），我想我寫 的那三標沒有『上明』，開標時有『上明』，所以我認為 徐成良代收的就是『上明』的標單」、「（如果妳不在位 置上時，由誰幫妳收受標單？）都可以，同事都可以收受 標單，他們收了標單之後會交給我，我收了之後會在截標 當日下班前彙整交給保管人」等語【參見原審筆錄卷（三 ）第二十七頁至四十五頁】；證人彭淑姈復於九十四年十 二月八日本院上訴審審理時具結證稱：「（你有無負責收 受九十二○○○鄉鄉道路養護工程招標作業投標單？）有 ，我是出售標單及收標單，不負責保管」、「（這標截止 時間是否為九十二年六月三十日下午五時三十分？）是的 」、「（六月三十日下班前，你是否曾經離開你的座位約 十幾分鐘時間？）我有離開到樓上去」、「（徐成良的職 務是否有權利收受標單？）主管會議是規定賣標單是我工 作，習慣上是我收標單，但保管不是我，我不在時，徐成 良或其他同事都可以代收」、「（當天徐成良有沒有告訴 你，他有代理收一份標單？）我記得四點多時，秘書（指 涂鳳址）以內線打電話給我，說她今天要先走，叫我將標 單交給徐成良保管，所以我就將收到三份標單交給徐成良 ，第二天徐成良有告訴我，他有代收一份標單，他並有開 一份收據」、「（秘書先走，為何要你把標單交給徐成良 ？）我沒有保管標單，通常是秘書在保管，但這次她叫我 交給徐成良保管，我收到的三標」等語【見本院九十三年 度上訴字第一七三五號卷（下稱本院上訴卷）（二）第二 五０頁、二五一頁】，可見被告徐成良有收受投標單及於 截標後保管投標單之權限無訛 ２、另證人徐輝政於九十三年五月二十四日原審審理時亦具結 證稱：「（「提示臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵 字第四五九一號偵查卷第四十二頁開標記錄」九十二年七 月一日當天的投標單由誰保管？）徐成良」、「（你有經 手拿到四家廠商投標單否？）在開標前半個小時，徐成良 交給我」、「（請敘述這件工程開標作業與九十二年六月 以前開標作業，有何明顯不同？）之前招標文件保管不一 樣，主管會議中有決定有關工程方面是由彭淑姈保管，勞 務及財物部分是由收發室保管，後來徐技佐（徐成良）來 了之後就有變動，這部分要問彭淑姈，我不清楚為何會有 這個變動，原來之前工程的投標文件都是由彭淑姈保管， 後來都是由徐成良保管」等語明確【參見原審筆錄卷（三 ）第六十三頁至六十七頁】。由上可知本件之投標單等文 件確係由被告徐成良所保管，且被告徐成良亦確有於截標 後保管投標單之權限。 ３、證人涂鳳址於九十三年五月二十四日原審審理時亦供承： 正常程序是由業務單位保管投標單，有時候是彭淑姈，有 有時候時徐成良保管，九十一年間有一次彭淑姈跟伊說陳 富興主席有質疑，認為標單放在彭淑姈那邊不安全，所以 之後由伊保管標單；且九十二年七月一日○○○鄉鄉道路 養護工程開標、招標作業，標單並非伊交給徐輝政等語【 參見原審筆錄卷（三）第七十七頁至七十九頁】。足認彭 淑姈證稱（標單）是涂鳳址交代伊下班後交徐成良保管， 及徐輝政所證翌日（即九十二年七月一日投標當天）由徐 成良交給伊開標無訛。是被告徐成良有保管本次投標單之 權限甚明。 ４、參以被告徐成良於九十二年十一月十九日偵查時亦自承： 伊進入頭屋鄉公所（任職）後，只保管過一次工程標單， 因為涂鳳址不在，她有交代彭淑姈給伊保管等語明確【參 見四四六０號偵查卷（一）第二四一】。 （三）再者，被告劉亦增於九十二年六月三十日找來夏煥明，詢 問其承作系爭工程（即九十二○○○鄉鄉道路養護工程） 之意願，夏煥明表達願意之意思後，被告劉亦增即書寫一 張記載工程款之紙條，要夏煥明依其指示投標，夏煥明乃 至頭屋鄉公所向彭淑姈購買標單後，返回劉亦增位於○○ 鄉○○街之辦公室內，依據紙條上所記載之價格填寫標單 及其他資料，押標金四萬五千元則由被告劉亦增先予購買 代墊，其後夏煥明依被告劉亦增之指示將投標資料交予被 告徐成良，被告徐成良則將彭淑姈於截標後交予其保管之 標單及夏煥明之標單，於翌日（即九十二年七月一日）交 予開標人員（即徐輝政）開標；嗣上明包工業得標後約一 星期，夏煥明持五萬元現金至被告劉亦增辦公室交予劉亦 增等事實，業據： １、證人夏煥明於偵查、調查站詢問及原審審理時證述明確。 詳述如下：ａ、證人夏煥明於九十二年十一月二十八日、 九十二年十二月四日偵查時證稱：劉亦增於九十二年六月 三十日打電話給伊，問伊是否想施做九十二○○○鄉鄉道 路養護工程，伊說想做，劉亦增就一張紙條給伊，叫伊照 著寫去投標，是寫八十多萬元的工程款，伊照著寫好就拿 去投標，押標金四萬五千元是由劉亦增於六月三十日在他 辦公交押標金用的支票給伊；伊於六月三十日截標前一小 時左右，去頭屋鄉公所找彭淑姈買標單，投標單是劉亦增 封好後，叫伊拿給徐成良；最後，伊有拿百分之六之工程 款約五萬元到劉亦增的辦公室給他，酬謝劉亦增讓我得標 該件工程等語【參見臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度 偵字第四五九一號號卷（下稱四五九一號偵查卷）第六十 六頁至六十九頁、第九十六頁至九十七頁】。ｂ、證人夏 煥明於九十二年十二月四日調查站詢問時證稱：頭屋鄉公 所九十二年七月一日發包之「九十二○○○鄉鄉道路養護 工程」是劉亦增叫伊去標的，相關投標資料是伊在六月三 十日截標前一小時左右去鄉公所購買的，相關投標資料是 伊在劉亦增位於中華街辦公室所填寫，伊是依照劉亦增給 伊的紙條上的價格去填寫，寫完後由劉亦增封緘後，再由 伊拿去頭屋鄉公所交給徐成良．．．至於五萬元部分，是 伊在工程得標後一星期左右，拿五萬元現金到劉亦增辦公 室親自交給他的等語【參見四五九一號偵查卷第七十五頁 、七十六頁】。ｃ、證人夏煥明於九十三年五月二十四日 原審審理時具結證稱：九十二年頭屋鄉道路養護工程是伊 以上明土木包工業名義用八十四萬九千九百元得標，該工 程之押標金四萬五千元是劉亦增借伊的，該件標單是伊於 （九十二年）六月三十日下午（正確時間不記得）向彭淑 姈所購買，當時伊有請教劉亦增如何寫標函，他有大概寫 一下，伊參考後自己填寫總價，是在劉亦增的辦公室填寫 （投標金額）的，當天投標的文件伊是交給徐成良；該件 工程得標後，伊有用紙包著五萬元拿去劉亦增的辦公室交 給他，另伊向劉亦增借的四萬五千元押標金之後伊有還給 劉亦增，與這五萬元沒有關係；該五萬元伊是拿到劉亦增 ○○街○○○號一樓的辦公室放在辦公桌，伊用手勢說那 包東西（包有五萬元現金）放在桌上就離開了，在給劉亦 增該五萬元時，伊並沒有欠劉亦增錢等語明確【見原審筆 錄卷（三）第八十八頁至九十一頁、第一０六頁】。證人 夏煥明前後所述均相符合。 ２、又證人彭淑姈於偵查及原審審理時亦證述如下：ａ、證人 彭淑姈於九十二年十一月十三日偵查時證稱：九十二年七 月一日道路養護工程標單是伊賣的，第四份標單結標前（ 即六月三十日）下午五點至五點半之間夏煥名來買的；因 為收標單時伊會註明時間、開立收據，伊一共收受三份標 單，夏煥名那份標單徐成良說是他代收的，因為開標時（ 即七月一日）共有四份標單，伊只收三份，所以伊有問徐 成良為何會有四標，徐成良才說伊不在時，有代收夏煥明 的標單，但伊六月三十日下午截標拿標單給徐成良時，徐 成良並沒有說他有幫伊代收一份標單的事等語【參見臺灣 苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四四六０號卷（下 稱四四六０號偵查卷）（一）第二０一頁、二０二頁】。 ｂ、證人彭淑姈於九十三年五月二十四日原審審理時證稱 略為：九十二年六月三十○○○鄉鄉道路養護工程招標作 業是伊賣標單的，但下班後伊不保管標單，以前伊收了標 單是交給秘書涂鳳址保管，本件工程涂鳳址說她有事要先 走，叫伊把標單交給徐成良保管；九十二年六月三十日倘 天伊只收了三份標單；之後徐成良才告訴伊有幫我代收一 份標單等語【參見原審筆錄卷（三）第二十七頁至四十五 頁，詳如前述】。ｃ、證人彭淑姈復於九十四年十二月八 日本院上訴審審理時證稱：伊有負責九十二○○○鄉鄉道 路養護工程招標作業之出售標單及收標單工作，但不負責 保管；伊不在時，徐成良或其他同事都可以代收；（九十 二年六月三十日當天下午四點多，涂鳳址打電話給我，說 她今天要先走，叫伊將標單交給徐成良保管，所以伊就將 收到三份標單交給徐成良；第二天徐成良有告訴伊，他有 代收一份標單，並有開一份收據等語【見本院上訴卷（二 ）第二五０頁、二五一頁，詳如前述】。 ３、再參以，被告劉亦增於九十三年三月十一日原審審理時供 承：系爭工程之押標金係伊幫夏煥明向銀行購買，後來夏 煥明有歸還等語【見原審筆錄卷（一）第五十頁】；被告 徐成良於原審審理時亦供承：伊確實有收到夏煥明的投標 文件，當時彭淑姈不在座坐，所以才由伊代收等語甚明【 見原審筆錄卷（一）第二一七頁】。且有臺灣銀行本行（ 九十二年六月三十日，金額四萬五千元）支票申請書代收 入傳票影本一紙附卷可佐【參見臺灣苗栗地方法院檢察署 九十二年度偵字第四四六０號卷（下稱四四六０號偵查卷 ）（三）第五十八頁】，而該上明土木包工業之押標金四 萬五千元，係以被告劉亦增之女友林美智之名義購買，購 買日期為九十二年六月三十日乙情，亦經證人林美智於九 十三年三月三日苗栗縣查站調查證述屬實【參見四四六０ 號偵查卷（三）第六十頁至六十二頁】。是上開事實，應 堪認定。 （四）茲應究明者，係夏煥明向彭淑姈購買標單之時間點為何？ 此攸關夏煥明將系爭工程標單交予被告徐成良時，是否係 在截標之後？經查： １、證人彭淑姈即負責系爭工程標單出售及收受之承辦人於九 十二年十一月二十三日在苗栗縣調查局詢問時證稱：第四 份標單．．．我只記得夏煥明是在九十二年六月三十日下 午十七時三十分截止出售標單前約五至十分鐘購買的，因 為夏煥明前來購買標單的時間已經很接近截止時間，所以 我印象比較深刻等語【見四四六０號偵查卷（一）第一九 五頁】。證人彭淑姈復於九十三年五月二十四日原審審理 時詳為證稱：「（陳富興是去投一標或二標？）印象中他 應該是投二標，之前他要買標單的時候先投一標，後來下 班之前再投一標」，「．．．我記得陳富興大約在五點半 之前有來買標，又來投標，他買標後面就是夏先生（夏煥 明）來買，所以就是夏先生買的大約時間」、「陳富興買 標單後，夏煥明跟著來買，後來陳富興就來投標，三個時 間滿近的」，「．．陳富興在投標之前夏煥明有來買標單 ，確實時間可以查閱收據，我記得投標時我時間寫錯，陳 富興還跟我說時間寫錯了，我還有劃掉時間更正，在那之 前十幾分鐘他（指陳富興）有再來買一標，是在這段期間 夏煥明過來買標單」、「陳富興第二標投好之後已經是五 點半了，當時他還有說現在已經下班五點半了，我是最後 一標」等語明確【見原審筆錄卷（三）第四十一頁，第三 十六頁、三十七頁，第四十三頁、四十四頁】。 ２、由上可知，陳富興投第一標時，同時購買第二標之標單， 嗣十幾分鐘後，於接近截標之五時三十分前，陳富興又前 來投下第二標，而在陳富興前後二次投標之間，夏煥明前 來購買標單等情，應堪認定。 ３、再觀諸證人彭淑姈所書寫開立之頭屋鄉公所工程招標文件 收據聯所載，編號１２８至１３０號三張收據，其經收時 間分別係９２年６月３０日１６時４２分、９２年６月３ ０日１７時１５分、９２年６月３０日１７時３０分；其 中編號１３０號之收據，其經收時間「１７」時３０分原 本係填寫「１５」時３０分，經劃掉後改寫為「１７」等 情，詳見扣案證物「頭屋鄉公所工程招標文件收據聯編號 １─５─2」所示。茲符合證人彭淑姈前揭所述其投標時 間寫錯，經陳富興提醒後始更正之事實；而編號１２９號 收據所載１７時１５分之經收時間，亦符合證人彭淑姈所 說陳富興在第二次投標「十幾分鐘前」有購買標單之事實 無訛。 ４、茲依前揭所示，說明購買標單、投標之時間順序如下： ａ、陳富興或其他人購買陳富興所投之第一標之時間已不 可考。 ｂ、陳富興於九十二年六月三十日十七時十五分第一次投 標，同時購買系爭工程標單。 ｃ、接著夏煥明購買系爭工程標單。 ｄ、陳富興於九十二年六月三十日十七時三十分截標前第 二次投標。 ｅ、系爭工程於十七時三十分截標，截標後彭淑姈將其收 受之三個標單交予被告徐成良保管。 ５、是依上開事證可知，夏煥明購買此件工程標單之時間，係 在九十二年六月三十日十七時十五分許至十七時三十分之 間無誤，此亦符合證人彭淑姈前揭於苗栗縣調查站所證述 之內容。 （五）次應審究者為，夏煥明將系爭工程標單交予徐成良時，是 否已在投標截止之後？ １、依據證人夏煥明前開證稱可知，其於頭屋鄉公所購買標單 後，回到被告劉亦增位於○○鄉○○街之辦公室內，填寫 標單等資料，再將標單拿回頭屋鄉公所投標等語（詳見前 揭其於偵查及原審之筆錄）。是以，夏煥明投標所需耗費 之時間，必須包括往返鄉公所與被告劉亦增辦公室、及填 寫標單之時間，先予敘明。 ２、再者，經原審法院於九十三年五月十八勘驗頭屋鄉公所至 被劉亦○○○鄉○○街○○○號辦公室之距離，約二百二 十公尺等情，有勘驗筆錄一份在卷可【見原審筆錄卷（二 ）第五十七頁】。 ３、關於此次工程之投標文件，夏煥明需填寫頭屋鄉公所採購 投標廠商資格審查表、投標廠商聲明書、工程投標廠商印 模單、頭屋鄉公所退還押標金申請單、投標廠商繳交差額 保證金切結（聲明）書、準備相關證件資料（包含苗栗縣 土木包工商業同業公會會員證、財政部臺灣省中區國稅局 營業人銷售額與稅額申報書、苗栗縣土木包工業登記證、 苗栗縣政府營利事業登記證）、填寫標單、苗栗縣頭屋鄉 公所工程估價單、繕打單價分析表四頁等。由此可知，夏 煥明雖依被告劉亦增提供之標價總額照寫，並由被告劉亦 增代墊押標金及幫忙緘封投標文件，衡之常情，夏煥明備 妥上開文件仍須耗費相當之時間亦明。 ４、綜衡上情，夏煥明於九十二年六月三十日十七時十五分許 之後始至頭屋鄉公所購買標單，並折返被告劉亦增之辦公 室，復於填寫、備妥全部資料後，再揭標單持往頭屋鄉公 所投標，勢必超過當日十七時三十分之截標時間，是可認 夏煥明將系爭「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」工程標 單交予被告徐成良之時間，定係在投標截止之後。 （六）又是否有可能由被告徐成良於截標前代收夏煥明之投標文 件？茲論述如下： １、證人彭淑姈於九十三年五月二十四日原審審理時證稱：伊 負責收受投標文件，如果伊不在的時候，徐成良可以幫我 代收標單；印象中只有民政課陳美姈代收過一次，還有伊 我隔壁之謝瑞慧幫我代收，並沒有特定的同事可以幫忙代 收標單等語【見原審筆錄卷（三）第三十三頁，第四十九 頁】。可見證人彭淑姈不在的時候，被告徐成良仍可幫其 代收標單，頭屋鄉公所並無規範限制。 ２、據證人彭淑姈於九十二年十一月十三日偵查中證稱：「（ 你六月三十日下午截標拿標單給阿良〈指徐成良〉，他有 無說幫你代收一份標單？）沒有」、「開標的時候我怎會 有四標，我就問徐成良怎會有四標，徐成良才說我不在的 時候有幫忙收夏煥明的標單」等語【見四四六０號偵查卷 （一）第二０二頁】。按，頭屋鄉鄉公所關於系爭工程之 標單收受，既有專人彭淑姈負責，其目的在於截標後，即 禁止投標，得以確認投標廠商家數，避免事後投標舞弊， 俾維持投標過程之公平性、正確性。準此，設若被告徐成 良於彭淑姈離開座位時，係單純代收標單，衡情，僅係幫 忙同事代收，焉有於彭淑姈回到座位後直至開標時均未告 知彭淑姈之理？且被告徐成良收受標單後，亦未親自交予 彭淑姈，在在均與常理有違。再者，倘夏煥明係於截標前 投標，其找不到彭淑姈時，大可找彭淑姈座位旁之謝瑞慧 等人代收，何以要找距離其座位比較遠之徐成良代收，亦 有違常之處。 ３、再由證人夏煥明業於偵查中證稱：我填寫好標單後，劉亦 增叫我將標單拿給徐成良收受等語（已如前述），則頭屋 鄉公所負責收受標單之人既為彭淑姈，而非被告徐成良， 何以被告劉亦增要夏煥明將投標文件交予被告徐成良？本 案被告劉亦增竟指示由被告徐成良收受夏煥明之標單，顯 有違常之處。而被告徐成良平日既無負責保管截標後之標 單事宜【此據證人彭淑姈證述明確（見原審筆錄卷（三） 第四十七頁、四十八頁】，倘被告徐成良未獲被告劉亦增 之指示，徐成良並同意處理收取本件標單，其豈可能保管 本件標單？況依前開（五）之說明可知，夏煥明投標之時 間已經超過（九十二年六月三十日）十七時三十分之截標 時間，故被告徐成良倘非出於被告劉亦增之授意，應不可 能於截標後仍然收受夏煥明之投標文件，被告徐成良此部 分所為，顯與被告劉亦增間有犯意聯絡及行為分擔，至為 明確。 （七）且夏煥明於本件工程得標之後，有交予被告劉亦增五萬元 之事實，業據證人夏煥明於九十二年十二月四日偵查中證 稱：開標後我給劉亦增五萬元，是在劉亦增的辦公室給他 現金五萬元的，這是我酬謝他讓我得標該件工程等語【見 四五九一號偵查卷第九十六頁】甚明。參以證人夏煥明原 本未有投標該工程之意思，其係依照被告劉亦增所書寫之 紙條內容填寫標單金額，並依劉亦增指示，於截標時間後 將標單交予負責保管標單之徐成良，始能得標。此外，該 五萬元亦由劉亦增親自收受之，而未退還，亦如前述。則 被告徐成良與被告劉亦增間既基於犯意之聯絡，徐成良並 負責於截標後收受證人夏煥明之投標文件，已見前述，被 告徐成良雖未親自為收取賄賂之構成要件行為，仍難辭其 共同正犯之罪責。 （八）另以，證人江演貴於九十七年二月十八日本院更一審審理 時固曾證稱：「（你認識夏煥明？）我不認識，我有聽陳 富興講」、「（你聽陳富興有提到夏煥明什麼事情？）夏 煥明被收押，說因為夏煥明不聽他的話，只要說有拿錢給 張鄉長（指張玉美）就可以出來，夏煥明真的這樣講，就 出來了」、「（你怎麼知道夏煥明這樣講就出來了？）是 陳富興跟我這樣講的，可是真的過幾天夏煥明就出來了， ．．．」等語【見本院九十六年度上更（一）字第二二四 號卷（下稱本院更一審卷）第七十六頁反面】，惟上開證 人江演貴證述之情節既係聽聞自陳富興，係屬傳聞證據， 當無證據能力，殊難採認。 （九）被告劉亦增、徐成良所辯不可採信之說明： Ａ、關於被告劉亦增、徐成良辯稱：夏煥明於偵查中之指述， 係於遭羈押中為換取交保之不實陳述，並舉證人即羈押時 與夏煥明同房之謝武郎、柯清松於審理時之證述為證，被 告劉亦增、徐成良此部分辯解不可採信之理由，詳如附表 壹之三編號四所示。 Ｂ、被告劉亦增辯稱：證人夏煥明於審理時已證述本案並非伊 找來夏煥明（來投標），並讓夏煥明得標云云，經查： （１）證人夏煥明於九十三年五月二十四日原審審理時固證 稱：本案參與投標之金額是伊自己決定的，是伊到劉 亦增的辦公室去寫的，當時劉亦增並沒有對伊就投標 金額為指示，只是因伊對原物料價格較不清楚，因而 至劉亦增中華街之辦公室，請教標函、估價單如何寫 比較好，劉亦增有大概寫一下，如總價及細節，例如 混凝土一立方公尺多少錢、板模一平方公尺單價多少 錢，伊參考後，由伊自己寫的，且伊當初就想做，係 因聽到有這件工程才去問劉亦增，那一天劉亦增叫伊 去他辦公室，伊請教劉亦增要怎麼寫比較好，劉亦增 有寫單價部分，總價部分是伊自己寫的云云【參見原 審筆錄卷（三）第八十九頁至九十一頁】。 （２）惟以，證人夏煥明於偵查、調查站詢問時已分別證述 如下，ａ、夏煥明於九十二年十一月二十八日偵查中 證稱：劉亦增打電話給伊說這個工程還可以做，因伊 欠押標金，劉亦增就說他那邊有，可以先借伊；（九 十二年）六月三十日劉亦增打電話給伊，問伊那個工 程想做否，伊說想做，劉亦增就寫一張紙條給伊，叫 伊照著意思去投標，好像是寫八十多萬元的工程款， 伊照著寫好就封起來去投標【見四五九一號偵查卷第 六十六頁反面、六十七頁反面】。ｂ、夏煥明於九十 二年十二月四日調查站詢問時、偵查時證稱：系爭工 程是劉亦增叫伊去（投）標的，伊是依照劉亦增給伊 的紙條上的價格去填寫；劉亦增拿一張單子給伊填， 伊照劉亦增給伊的單子寫的，寫到總價完後，伊有減 幾千元等語【見同上偵查卷第七十五頁；第九十六頁 】。 （３）茲綜合比較上開證人夏煥明於偵查、調查站及原審審 理時之證述，其就投標之動機、標單之填寫過程等， 究何者可採，茲論述如下： ａ、按當事人於案發時之供述，因較少權衡其利害得失或 受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初 所為之陳述為可信，夏煥明於原審審理時所為證述之 真實信，尚有可疑。 ｂ、又依證人夏煥明於原審審理時所供：其平日跟劉亦增 間有金錢借貸、周轉往來，如周轉困難時，有幾次都 跟劉亦增借錢周轉等語【參見原審筆錄卷（三）第九 十七頁、一０一頁】。且由劉亦增之0000000000號行 動電話之監聽譯文顯示，劉亦增與夏煥明就工程事項 往來頻繁，參以夏煥明於「頭屋鄉公所舊有檔案室修 繕工程」借牌投標弊案中，將其上明包工業之名義及 證件借予被告劉亦增使用（此部分業經判決確定）， 足見夏煥明曾受劉亦增多次紓困幫助，乃與被告劉亦 增交情匪淺。從而，夏煥明於偵查中所言，雖多有保 留，但其此部分對被告劉亦增不利之供述，可信性甚 高。 ｃ、再綜觀本案夏煥明買標單之時間甚接近截標時間、押 標金係由被告劉亦增提供、被告劉亦增指示將標單交 予被告徐成良，及夏煥明押填寫標單之地點係在劉亦 增中位於○○鄉○○街之辦公室等一切情狀，均符合 夏煥明於偵查中所稱係劉亦增協助使其得標之證詞， 足認證人夏煥明偵查中之陳述，較具有憑信性。是證 人夏煥明於原審審理時翻異前詞，無非係迴護被告劉 亦增之詞，不足採信。 （４）綜上，被告劉亦增此部分之辯解，尚無可取。 Ｃ、被告劉亦增又辯稱：何以能僅因夏煥明單方交付劉亦增五 萬元，即逕推認其有何犯行云云。經查： （１）關於夏煥明交付予劉亦增五萬元之性質為何？ 按貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱經辦公用工 程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂回 扣，係指公務員與對方期約，將應付給之工程價款中 ，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有， 或期約一定比率或數額之財物而收取者，均屬之。惟 如對於公務員職務之行為或違背職務之行為，給付具 有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法 報酬，則應屬賄賂。是以「回扣」與「賄賂」，雖均 屬對公務員之不法原因為給付，但其行為態樣及涵義 既各有不同，自不宜混淆。茍公務員對於職務上行為 收受之財物或其他不正利益，與公務員職務範圍內踐 履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為 ）有對價關係，亦即交付財物或其他不正利益之人， 其目的係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之 行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受該財物或其 他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以 資報償之意思，實乃對於職務上或違背其職務之行為 收受賄賂，自不能拘泥於相關人員之用語，遽論以收 取回扣罪。茲查，本件被告劉亦增主動詢問夏煥明就 特定工程是否有投標意願，於夏煥明表明願意後，又 先購買押標金借予夏煥明，復有提供載有標價之紙條 讓夏煥明填寫標單，嗣並因此得標，及劉亦增在已超 過截標時間，仍指示夏煥明交付標單予徐成良等情， 綜上足認該五萬元係公務員對於職務上行為所收受之 財物，且與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（ 得標）有對價之關係，該五萬元之性質，係屬賄賂無 疑。 （２）又證人夏煥明與被告劉亦增交情匪淺，亦已詳前述， 故實難期待證人夏煥明會將實情全部供出，此觀諸證 人夏煥明於偵查時僅證稱：為酬謝劉亦增該案讓伊得 標，伊親自拿五萬元給劉亦增【見四五九一號偵查卷 第九十六頁】，並未直接指該五萬元係其所交付被告 劉亦增之賄賂可知，足見證人夏煥明作證時仍語多保 留；至於證人夏煥明於原審審理時證稱：五萬元係因 長期以來伊存感激之心，因為有時劉亦增會幫伊打電 話給承辦人員，關說一下幫幫忙，工程款快點下來， 是該五萬元與本案沒有關係；該五萬元伊是直接放在 劉亦增中華街辦公室一樓辦公桌上，劉亦增當時在跟 人家說話，伊用手勢說那包東西放在桌上，伊示意一 下就走，並沒有說該款項之作用，劉亦增之後也沒有 打電話給伊談過這五萬元云云【見原審筆錄卷（三） 第一０五頁至一０七頁】；其於於本院更二審審理中 又證稱：「（為何交付五萬元給被告劉亦增？）劉亦 增介紹我有這個標，提醒我去買，標單是他給我的， 我是酬謝的意思」云云【見本院九十八年度重上更（ 二）字第三十八號卷（下稱本院更二審卷）（一）第 二一九頁】，可知證人夏煥明就前揭五萬元交付之目 的及交付過程，顯與其於偵查中之證述不一，更見迴 護被告劉亦增之情，是以，證人夏煥明此部分於原審 及本院更二審理理時之所證，自難採為有利於被告之 認定。 （３）至被告劉亦增辯護意旨另指出：本工程之押標金四萬 五千元係夏煥明向伊所借，而夏煥明亦另欠伊其他借 款，於夏煥明交付上開五萬元時，伊係將之作為夏煥 明借款之清償而收受，此亦合理之極云云。惟查，證 人夏煥明於偵查及原審審理時業已證稱：「（四萬五 千元押標金有無還劉亦增？）第二天或一星期內有先 還他二萬五千元」、「（在給五萬元的時候，你有無 欠劉亦增錢？）沒有欠他錢」等語明確【參見四五九 一號偵查卷第六十六頁、原審筆錄卷（三）第一０七 頁】。從而，證人夏煥明給付劉亦增五萬元時，既未 積欠劉亦增款項（或至少不是積欠四萬五千元），當 然劉亦增亦不會將五萬元誤認係先前四萬五千元之押 標金代墊款，應堪認定。故被告劉亦增此部分辯詞， 亦難採信。 Ｄ、又被告劉亦增辯稱意旨指稱，依證人彭淑姈於原審審理所 證：其並未說過夏煥明是於下班前五到十分鐘始來購買標 單，且彭淑姈下班前交三份標單予徐成良時，徐成良有告 知彭淑姈代收一標云云【見原審筆錄卷（三）第三十六頁 】。經查： （１）證人彭淑姈於九十二年十一月十三日調查站詢問時證 稱：我只記得夏煥明是在九十二年六月三十日下午十 七時三十分截止出售標單前約五至十分鐘買的，因為 夏煥明前來購買標單的時間已經很接近截止時間，所 以我印象比較深刻等語【見四四六０號偵查卷第一九 五頁】。繼而，檢察官於同日複訊時，提示調查局上 開筆錄，經證人彭淑姈詳閱後，除補充、修正其他部 分外，關於該夏煥明購買時間，證人彭淑姈仍表示其 餘陳述跟調查站筆錄一樣【見同上偵查卷第二００頁 】。檢察官為確保調查站筆錄之陳述真實性，業據請 證人彭淑姈於偵訊前再次確認之。參以證人彭淑姈均 在調查站筆錄、偵查筆錄製作完畢親閱確認無訛後始 簽名、捺指印，故其於偵查中證言之可信度甚高。 （２）再證人彭淑姈於九十三年五月二十四日原審審理時經 交互詰問程序，於檢察官反詰問時證稱：伊去年（九 十二年）時回答檢察官與調查局的筆錄應該是比較明 確，現在事隔那麼久，記憶可能比較模糊；我去年回 答的比較正確，調查局問我時間，我回想差不多是那 個時間，他們從來沒有暗示我等語【參見原審筆錄卷 （三）第四十二頁、四十三頁】。按證人彭淑姈於九 十二年十一月十三日調查站、檢察官訊問時，距離九 十二年六月三十日僅四個多月，其記憶應較清晰，而 可信為真，至證人彭淑姈於原審審理時所證：沒有說 過夏煥明是於下班前五到十分鐘左右來買標單云云， 或因證人時間經過太久，記憶模糊所致，尚難採為有 利於被告劉亦增之認定。 （３）至證人彭淑姈於九十三年五月二十四日原審審理時雖 證稱：徐成良有告訴伊，有幫伊代收一份標單，時間 是在下班之前其交三份標單給他的時候【參見原審筆 錄卷（三）第三十六頁】。惟證人彭淑姈此部分之證 詞，與其先前於九十二年十一月十三日偵查中證稱： 其於六月三十日下午截標拿標單給徐成良時，徐成良 沒有說幫伊代收一份標單，．．．開標的時候伊才發 現有四標等語【見四四六０號偵查卷第二０二頁】， 迴然相異。證人彭淑姈於九十三年五月二十四日原審 審理時再經檢察官反詰問：「（調查局及檢察官是事 隔五個月後問妳，妳都確定說開標之後，妳才知道有 四標，為何現在隔一年之後妳又記得不一樣？」時， 答稱：伊真的是不記得了，但伊可以確定徐成良有告 訴伊那標是他代伊收的，伊現在忘記徐成良是頭一天 或第二天告訴伊；事隔太久了，且伊年紀很大了，徐 成良曾經有說幫伊代收，但時間伊真的記不得，伊想 在調查局、檢察官那邊距離現在已經半年多了，應該 是那時候比較記得等語【參見原審筆錄卷（三）第三 十七頁、四十一頁】。本院審酌證人彭淑姈關於此重 要事項陳述時所依據之記憶，仍應以較為接近案發時 點之九十二年十一月十三日偵查時所言可信度較高， 且所受干擾較少，應認證人彭淑姈於偵查中之陳述較 具憑信性。容以證人彭淑姈於原審審理時所證，或因 時間經過許久，其記憶不復清晰，致與偵查中之供述 不符，且證人彭淑姈嗣於原審時亦已說明其於偵查中 之供述，較接近案發時點，比較可信。從而，證人彭 淑姈於原審審理時所為上開部分之證述，尚難資為有 利於被告之證據。 Ｅ、此外，被告徐成良於原審準備程序時辯稱：伊大約是五點 二十幾分左右收到夏煥明的投標文件，因為當時彭淑姈不 在座位上，所以才由伊代收，拿到標單後伊就將投標文件 放在彭淑姈座位下面的包包裡面，伊下班後就沒有看到彭 淑姈，隔天開標的時候伊也沒有跟彭淑姈講過，彭淑姈也 沒有問，為何會突然多出這一份云云【參見原審筆錄卷（ 一）第二一七頁】。經查： （１）被告徐成良辯稱其拿到標單後，就將投標文件放在彭 淑姈座位下面的包包裡面云云。然而，何以徐成良未 放在彭淑姈桌上或明顯之處，反係放在其座位下面的 包包裡面？又果若放在彭淑姈座位下之包包裡面，徐 成良嗣又如何取得該標單，而於翌日（九十二年七月 一日）交予開標人員開標？徐成良又何以未於彭淑姈 將三張標單交其保管時，即告知有代收另一標單，並 放在其座位下的包包裡面？所辯顯均與常理有違。 （２）又被告徐成良雖辯稱其係（九十二年六月三十日下午 ）五時二十幾分許，收到夏煥明之標單云云。惟查， 證人夏煥明不可能在（當日）五時三十分之前投標， 已詳前論述，是被告徐成良此一所辯，顯不可採信。 （３）至彭淑姈於原審審理時雖證稱其下班前有上二樓拿經 費推算簿，詳細時間已經忘記了，離開座位將近十分 鐘等語【見原審筆錄卷（三）第三十一頁】，縱被告 徐成良收受夏煥明交付標單時，彭淑姈不在現場，然 夏煥明係於截標後始交付標單，已詳前述，即令彭淑 姈於彼時離開座位將近十分鐘乙情屬實，亦難據為有 利於徐成良之認定。 Ｆ、被告徐成良又辯稱：當時夏煥明投標的時候伊有開收據， 但夏煥明表示他有事要先離開，所以沒有填寫收受標單的 時間，沒有把收據交給夏煥明云云【參見原審筆錄卷（一 ）第二一七頁】。惟查： （１）本案上開工程資料袋內固有四張工程招標文件收據影 本，惟徵諸本案其他工程招標案資料袋內，均未見附 任何收據，則何以獨獨該四張收據聯影本會出現在資 料袋內，顯有可疑？蓋如係檢調搜索時所扣得，何以 檢調不將收據聯全部予以扣案，而係以影印單張之不 連續方式為之？又何以檢調會知道在另一本收據內， 有編號「000052」工程招標文件收據聯存在，而特加 以影印留存？參以編號「000052」之收據聯前後聯並 未予以連續影印，如何知道其開立之時間？顯見係有 心人士將收據聯放入資料袋內，意圖混淆檢調視聽， 編號「000052」之收據聯來源既有問題，該紙收據是 否真實，即非無疑。 （２）況且，徐成良所開立之收據聯，既非係倒數第二投標 編號「000129」之收據聯連續號，則其所述編號「00 0052」之收據聯之可信度亦甚屬可疑，蓋編號「0000 52」上既未記載經收時間，又無法依據其前後之收據 聯加以推知可能開立之時間，且夏煥明手中又無存根 聯收執，則該編號「000052」之收據聯，出處可疑， 自難採為有利於被告徐成良之認定。至證人夏煥明雖 於原審審理時證稱：「（被告徐成良問：關於本件工 程，我有沒有開立收據給你？）徐成良有問我要不要 ，我說不用就走了」云云【見原審筆錄卷（三）第一 ０三頁、一０四頁】，然其證詞與被告徐成良前揭所 辯（即徐成良有開立收據，只是沒有把收據交給夏煥 明），二者亦不相符。是被告徐成良此部分所辯，亦 不足採信。 Ｇ、被告徐成良復辯稱：不論伊是否於下班後違規收受標單， 此充其量僅係伊有無違反行政規定而已，與公訴人就此部 分係起訴其與被告劉亦增共同收受五萬元無關云云。惟按 投標時間截止後，任何包商即失去投標之權，且承辦之公 務員依法本不得收受標單，被告徐成良僅負責保管標單之 工作，無代收標單之權限，其竟於截標後再收受夏煥明之 標單，使夏煥明因而得標獲利，其行徑係出於與被告劉亦 增共同收受賄賂之犯意聯絡，已詳述如前，被告徐成良此 部分辯解自不足採信。 Ｈ、綜上，本件被告劉亦增、徐成良違法之事實，並非在於被 告劉亦增、徐成良是否有確保夏煥明必定得標一節，而係 被告劉亦增協助夏煥明填寫標單，並在截標後指示將標單 交予被告徐成良，而收取賄賂。至本案招標作業流程，並 非截標後即行開標，被告徐成良臨時擔任標單保管人，其 保管之標單置放何處、其是否藉此刺探封緘內之標價，亦 均無法究明，而此行政作業固非無瑕疵可指，惟仍不影響 被告劉亦增、徐成良此一犯罪之成立，附此敘明。 （十）綜上所述，被告劉亦增、徐成良前揭所辯，顯均係事後卸 責之詞，均不足採信。被告劉亦增、徐成良就關於「九十 二○○○鄉鄉道路養護工程」收受賄賂部分犯行，事證已 臻明確，可堪認定，應予依法論科。 丙、論罪科刑： 一、新舊法比較方面； 查被告徐成良、劉亦增行為後，貪污治罪條例第二條於九十 五年五月三十日修正公佈，並於九十五年七月一日施行（下 稱新貪污治罪條例，此次修正前貪污治罪條例則稱舊貪污治 罪條例）；此外刑法亦於九十四年二月二日修正公佈，並於 被告行為後之九十五年七月一日施行（下稱新刑法，此次修 正前刑法則稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三 日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從 輕」之比較。另於比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結 果而為比較。關於法律變更部分，分別比較說明如下： （一）新、舊貪污治罪條例第二條之比較： 按舊貪污治罪條例第二條係規定：「依據法令從事公務之 人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委 託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；新貪污治罪 條例第二條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例 處斷」；然因該條例並未對公務員定義，是依同條例第十 九條之規定，應適用刑法第十條第二項之規定。被告徐成 良、劉亦增等行為後，刑法就公務員之定義雖有變更，惟 依新、舊貪污治罪條例及新、舊刑法第十條第二項規定比 較結果，無何者較有利於被告。故應依新刑法第二條第一 項前段之規定，適用被告行為時之法律。 （二）刑法之新舊法比較： １、關於連續犯規定之比較： 新刑法已刪除舊刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍 屬法律有變更。經比較新舊刑法關於得否成立連續犯之情 形，應以舊刑法較有利於被告徐成良、劉亦增。 ２、關於褫奪公權規定之比較： 新刑法第三十七條第二項係規定：「宣告一年以上有期徒 刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公 權一年以上十年以下」，且參照同條第五項但書及新刑法 第七十四條第五項之規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之 宣告。與舊刑法第三十七條第二項規定：「宣告六月以上 有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告 褫奪公權一年以上十年以下」，又依刑法修正前之實務見 解，緩刑之效力及於褫奪公權之宣告。比較新舊刑法前後 之規定，舊刑法之規定較有利於被告等。 ３、刑法第三十一條第一項規定亦有所修正： 新修正刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定 關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關 係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第三 十一條第一項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書 「得減輕其刑」之規定。是以刑法第三十一條第一項之修 正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定， 比較新、舊法結果，以修正後刑法第三十一條第一項有「 得減輕其刑」之規定，較有利於被告劉亦增。 ４、本案經綜合比較結果，以適用修正前刑法之規定，較有利 於被告徐成良、劉亦增，揆諸首開說明，應綜合全部罪刑 之結果而為比較，不得割裂適用，故應一體適用修正前刑 法之規定。 二、按貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱經辦公用工程收取 回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂回扣，係指公務 員與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或扣 取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之財 物而收取者，均屬之；惟如對於公務員職務之行為或違背職 務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之 財物等不法報酬，則應屬賄賂。是以「回扣」與「賄賂」， 雖均屬對公務員之不法原因為給付，但其行為態樣及涵義既 各有不同，自不宜混淆，不能拘泥於相關人員之用語，已於 前述。而貪污治罪條例第五條第一項第三款所謂「職務上之 行為」，係指公務員本於其職務權責範圍內所應為或得為之 行為，至其權責範圍，係獨立處理，或受上級監督，或須會 同他人處理，均屬之。而所稱「對於職務上之行為收受賄賂 」，則指所收受之金錢或財物與其職務有相當之對價關係； 是否具有相當對價關係，應審酌職務之內容，交付者與收受 者之認知、關係，賄賂之種類、價額，交付之時間等客觀情 形，依法認定，不可僅以交付財物之名義為借貸或贈與，即 謂與職務無關而無相當對價關係（最高法院九十九年度台上 字第一八九六號判決參照）。再貪污治罪條例所稱「職務上 之行為」，係指依據法令從事公務之人員，在其職務權責範 圍內所應為或得為之行為，亦即指其權限範圍內之事項，而 不違背其義務責任者而言。若受賄之原因，係為其職務上應 為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第 三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」（ 最高法院九十八年度台上字第七八九一號判決參照）。 茲對於被告徐成良、劉亦增論罪之說明如下： （一）關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」部分： １、茲查，被告徐成良確有擔任工程及採購案件承辦人之職 務權限，且前揭「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工 程」確由被告徐成良負責驗收等情，已詳如前述；又被 告徐成良於曾明豐標得「一二六線明德水庫北岸景觀綠 美化工程」時，並未見有與曾明豐對其所應給付頭屋鄉 公所之工程價款中，期約提取一定比率或扣取其中一部 分，或期約一定比率或數額之財物之情形，且曾明豐於 該工程完工後、驗收通過前，徐成良向其索取金錢，而 曾明豐嗣依雙方合意給付十萬元予徐成良，其目的在於 使擔任該工程「主驗人員」之徐成良能在驗收該工程時 予以順利過關，亦即係以該十萬元作為徐成良踐履其職 務上特定行為之對價，是以，該十萬元之性質，係屬賄 賂無疑。核被告徐成良此部分所為，係違反貪污治罪條 例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪。 公訴人認係成立貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦 公用工程收取回扣罪，容有未合。 ２、被告徐成良不另為無罪諭知之說明：（指被訴第一次收 取之十萬元部分，詳後丁所述） （二）關於「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」部分： １、經核被告徐成良、劉亦增此部分所為，均係犯貪污治罪 條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂 罪。公訴人認係成立貪污治罪條例第四條第一項第三款 經辦公用工程收取回扣罪，起訴法條尚有未洽，應予變 更。又被告劉亦增雖非從事公務之人員，但與依據法令 從事公務之被告徐成良間，就此部分犯行具有犯意聯絡 及行為分擔，依修正前刑法第三十一條第一項規定，俱 為共同正犯（被告徐成良、劉亦增二人所為，依修正前 後刑法第二十八條之規定，均為共同正犯，即無有利或 不利之情形，無庸為新舊法之比較，惟因本案尚有前述 新舊法比較之情形，自應整適用有利於被告之修正前刑 法，附此敘明）。 ２、被告徐成良前揭先後就「一二六線明德水庫北岸景觀綠 美化工程」及「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」收受 賄賂之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係 基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依條正前刑法 第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。 ３、又貪污治罪條例第十二條第一項規定：犯第四條至第六 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得之財物或不正利 益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。被告劉亦增應依 貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑。又貪污 治罪條例第十二條第一項規定之立法目的，乃由於本條 例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。惟對所得 或所圖得之財物在五萬元以下之行為，因情節較為輕微 ，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，達到 感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。但犯罪之所 得如已逾上開數額，即無適用該條項減輕其刑之必要。 而該條項稱：「所得財物在新台幣五萬元以下」，其數 額之計算，自應以行為人犯罪所得之總額為準。連續數 行為，其所得之總額，已逾五萬元者，無本條項之適用 （最高法院八十七年度台上字第一八二五號判決意旨參 照）。茲查，被告徐成良因前揭連續犯貪污治罪條例第 五條第一項第三款之收受賄賂罪，而其所得之不法利益 合計已逾五萬元，自無貪污治罪條例第十二條第一項規 定之適用，附此敘明。 ４、再者，刑事妥速審判法第七條規定：自第一審繫屬日起 已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決 者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受 迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者， 得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告 之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程 序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。 查，本件係於九十三年三月十一日繫屬第一審法院臺灣 苗栗地方法院，有臺灣苗栗地方法院收案章在卷足稽【 見原審書狀卷（一）第一頁】，至本院判決時已逾八年 未能判決確定，雖被告徐成良、劉亦增否認犯行，多有 辯解，惟本件案卷繁雜，且因事實認定、調據調查等未 臻明確等情，經最高法院四次發回更審，有最高法院判 決在卷足參，以本案複雜程度、被告等罪名之輕重、所 承受經濟上、心理上之負擔等事項，此等訴訟程序之延 滯，尚不能歸責於被告徐成良、劉亦增，本院認為侵害 被告迅速審判權利，情節重大，有予適當救濟之必者， 且經被告徐成良、劉亦增人聲請減輕其刑，爰依前揭之 規定，減輕其刑，被告徐成良部分並先加後減之。 丁、被告張玉美、劉亦增、徐成良其餘被訴罪嫌不能證明部分（ 或應為無罪諭知，或不另為無罪之諭知，詳述如下）： 一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其 心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而 為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有二十九 年上字第三一０五號、四十年度台上字第八十六號、七十六 年度台上字第四九八六號判例要旨可供參酌。再按告訴人之 指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否 與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊 之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為 斷罪之基礎，亦有最高法院六十九年台上字第一五三一號判 例可資參照。 二、關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」案部分： （一）公訴意旨略以：九十一年十月三十日，頭屋鄉公所辦理一 二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程招標，並由曾明豐擔 任負責人之兆烽土木包工業得標。兆烽土木包工業於九十 二年四月十七日完成上開工程。被告張玉美、劉亦增指示 被告徐成良向曾明豐索取回扣。被告徐成良乃於九十二年 六月十六日初驗前一日，前往上開工程工地現場，向曾明 豐表示，要通過驗收，必需交付二十萬元回扣予被告劉亦 增，經曾明豐當場討價還價後，改為要給付十萬元即可通 過驗收。九十二年六月二十日左右，曾明豐依約在頭屋鄉 公所一樓會客室交付十萬元予被告徐成良。後因被告張玉 美認為曾明豐之施工品質不佳，且可能會透露其收受回扣 之消息，頭屋鄉代會方面似亦有在注意上開工程，乃指示 被告徐成良退還回扣款。而曾明豐所承包上開工程確有多 處不符契約規定而有缺失，故未通過九十二年六月十六日 徐成良所為之初驗。徐成良退還回扣款後約二、三日，曾 明豐詢問徐成良複驗可否通過驗收，徐成良表示可再送一 次回扣，曾明豐乃於九十二年七月初再度在頭屋鄉公所一 樓會客室交付回扣款十萬元予徐成良轉交張玉美、劉亦增 夫婦，並改善前述工程缺失，最後於九十二年七月十日通 過上開工程驗收，因認張玉美、劉亦增先後二次收受十萬 元，及徐成良就第一次收受十萬元部分，均涉犯貪污治罪 條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪嫌。 （二）公訴意旨認被告張玉美、劉亦增構成上開犯罪，無非以證 據清單一覽表附表貳之三所示之證據為其主要論據。訊據 被告張玉美、劉亦增堅詞否認此部分罪嫌，經查： １、被告徐成良固然於偵查中供稱：劉亦增收取曾明豐要我轉 交之十萬元回扣款後（指第一次收取之十萬元），約隔三 、四天，偕同張玉美親自持該筆款項到伊家，要求伊退還 給包商，張玉美要我退還十萬元款項時曾表示：曾明豐承 包該項工程品質太差，張玉美深怕收取該筆款項後會有副 作用，所以要求退還等語【見四四六０號偵查卷第六十四 頁】。惟以，被告徐成良上開於偵查中之供述，已為被告 張玉美、劉亦增所否認，被告張玉美辯稱：其完全不知情 ，亦未與偕同劉亦增持十萬元前往徐成良家中，要求退還 曾明豐等語；被告劉亦增辯稱：徐成良告知伊有收取曾明 豐十萬元時，伊即當場要徐成良退還曾明豐，並非隔數日 後，才要求徐成良退還等語。而徐成良前揭偵查時之供詞 確僅有其個人之供述，並無其他補強證據可佐，實查無證 據證明被告張玉美、劉亦增有何指示徐成良向曾明豐索取 十萬元之事；況依證人曾明豐前揭證詞可知，伊認為被告 徐成良口中原本要求二十萬元回扣之「老闆」是劉亦增， 然並無證據以實其說，且曾明豐於九十三年五月二十七日 原審審理時亦已證稱：是徐成良告訴伊，劉亦增指示徐成 良向伊收錢，劉亦增沒有跟伊接觸過（更遑論張玉美）等 情，已如前述，在在難以遽為不利於劉亦增之認定。綜上 各情，基於「罪疑唯輕，有利被告之認定」之證據法則， 應即為有利於被告張玉美、劉亦增之認定。 ２、又查，曾明豐於偵查及原審審理證稱：徐成良退還第一次 十萬元後約二或三日，伊問徐成良可否通過驗收，徐成良 表示老闆不同意蓋章，建議可把退還之十萬元再送一次看 看，故於九十二年七月初，伊再度至頭屋鄉公所一樓會客 室交付十萬元予徐成良等語，已如前述。則關於第二次交 付十萬元過程，既係曾明豐主動詢問徐成良可否通過驗收 時，始由徐成良當場建議再交付一次，惟亦查無確切證據 顯示徐成良有回報、請示劉亦增或張玉美可否收取該十萬 元之事，故劉亦增、張玉美就此是否知情，顯有可疑。再 者，本案第二次交付之十萬元，除證人曾明豐證稱係交予 徐成良外，並無其他證據顯示徐成良有將之轉交予劉亦增 或張玉美。綜上，曾明豐交付之十萬元，應係徐成良向曾 明豐所索取，並無證據顯示劉亦增或張玉美有何指示徐成 良，並取得該款項之情形。此外，復查無其他積極證據足 資證明被告劉亦增、張玉美涉有收取此部分回扣（或賄賂 ）之犯行，自亦無從遽予論罪科刑。 ３、另公訴意旨雖又指稱：上開工程竣工後，係由被告張玉美 指派徐成良擔任主驗人員，故張玉美有涉案云云。惟，鄉 長對於指派公所工程之驗收主驗人員，本有裁量之權，徐 成良有土木工程相關背景，業經被告徐成良、劉亦增供述 明確，互核相符，則鄉長指派其驗收，並無法令限制禁止 之。況頭屋鄉公所亦有其他諸多工程，皆指派徐成良擔任 主驗人員。是以，公訴意旨雖高度懷疑徐成良與劉亦增交 情甚篤，且張玉美鄉長任職後聘僱其入所，乃張玉美、劉 亦增之人馬，而認張玉美指派徐成良驗收乃為遂其收受回 扣之犯行，但並無其他超越合理懷疑之證據，得以佐證本 案張玉美亦涉案其中，尚不能以其指派之行為遽認其涉有 收受回扣犯行。公訴意旨復以：上開工程驗收通過後，其 結算驗收證明書係由張玉美所核章，故該工程驗收通過核 可與否，乃張玉美所決定云云。然查，上開工程之結算驗 收證明書，雖未蓋有張玉美之職章，但證明書之附件如結 算明細表等，則有張玉美之核章等情，有該證明書暨其附 件正本一份扣案可稽。被告張玉美綜理全鄉鄉政業務，對 於公所所辦理之任何工程，雖指派專人擔任主驗人員辦理 驗收事宜，但對其仍有指揮監督之權。本案張玉美雖有上 開工程驗收核可與否之大權，但公訴人未舉證證明張玉美 是否濫用其核可權力，是否指示徐成良就該工程驗收通過 與否，決定於回扣（或賄賂）是否交付，尚難據以論斷張 玉美有收受回扣之犯行。否則，任何工程之回扣收受，均 指向有核可權之鄉長，顯與事理不符。 ４、綜上所述，依刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實， 應由檢察官盡舉證負擔，檢察官若不能盡此舉證義務，被 告亦無舉反證證明之必要。故本案被告張玉美、劉亦增是 否構成前揭經辦公共工程收取回扣罪，必須由檢察官舉證 證明被告張玉美、劉亦增確有上開公訴人所指犯行，並使 本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度。而本案經檢察 官舉證結果，既尚無法排除張玉美、劉亦增係事後知情之 可能，故不能使本院產生無庸置疑之有罪確信心證，依前 述刑事訴訟之基本原則及最高法院所揭示之意旨，自應作 有利於被告張玉美、劉亦增之認定。此外，復查無其他積 極證據足資證明被告張玉美、劉亦增涉有此部分之犯行， 被告張玉美、劉亦增此部分罪嫌尚難遽予論罪科刑（被告 張玉美應為無罪之諭知；至被告劉亦增則應不另為無罪之 諭知，詳後六之說明）。 （三）被告徐成良不另為無罪諭知之說明： 依據證人曾明豐之證詞及被告徐成良之供述，被告徐成良 於退還第一次十萬元後約二或三日，在曾明豐詢問徐成良 可否通過驗收之際，被告徐成良建議可把退還之十萬元再 送一次看看等情以觀，僅顯示係被告徐成良於退還曾明豐 第一次交付之十萬元後，仍以其係該工程之「主驗人員」 身分，向曾明豐索取十萬元之賄賂，作為其踐履其職務上 特定行為（驗收過關）之對價無疑，至於第一次所交付之 十萬元究係如何而來？其與第二次收受十萬元賄賂行為究 有無另行起意？依罪證有疑，以利被告之原則認定，公訴 人未能確實舉證及說明，因公訴人認被告徐成良此部分犯 行與其前揭有罪部分犯行（指第二次收受十萬元賄賂）， 有接續犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰就被 告徐成良此部分犯行，不另為無罪之諭知，附此敘明。 三、關於「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」案部分： （一）公訴意旨略以：九十二年六月底、七月初頭屋鄉公所辦理 九十二○○○鄉鄉道路養護工程招標作業，並預定於九十 二年六月三十日下午五時三十分截止投標，同年七月一日 開標。劉亦增經張玉美授意後，於九十二年六月三十日找 來夏煥明，向夏煥明表示該工程可確保由夏煥明擔任負責 人之上明包工業得標，惟需給付五萬元之回扣予劉亦增， 押標金四萬五千元則由劉亦增負責購買。夏煥明同意後， 於同日截標前三十分鐘內，匆匆前往頭屋鄉公所向公所職 員彭淑姈（負責投標文件之出售及收受）購得投標文件， 再回到劉亦增位於頭屋鄉公所附近中華街之辦公室，依劉 亦增指示填寫標價八十四萬九千九百元，並填妥其他相關 資料後，因已超過截止投標時間下午五時三十分，劉亦增 乃指示夏煥明逕將投標文件持往頭屋鄉公所交由知情之徐 成良收受。九十二年七月一日，上明包工業確定得標後， 夏煥明即依約於九十二年七月十日上開工程開工前，親往 劉亦增辦公室交付五萬元予劉亦增收受，因認被告張玉美 此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工 程收取回扣罪嫌。 （二）公訴意旨指稱被告張玉美涉犯上開犯行，無非以附表貳之 四所示之證據，為其主要論據。訊據被告張玉美堅詞否認 此部分罪嫌，並辯稱：伊未授意劉亦增去找夏煥明，讓他 得標，整件事情的經過伊都不知道，也沒有參與等語。經 查： １、本案綜觀檢察官所舉證人彭淑姈、夏煥明前揭於偵查、審 理時所為之證詞，以及被告徐成良、劉亦增之供述，均未 提及被告張玉美有何授意或指示劉亦增收受賄賂之行為。 ２、被告張玉美雖職司綜理頭屋鄉全鄉鎮業務，但其與系爭工 程有關之部分，在於「工程底價」係由其所核定，其餘收 受標單、保管標單、開標作業等，均與被告張玉美無涉。 因此，此部分應審究者，在於張玉美有無將底價洩漏，而 讓劉亦增書寫標價，以供夏煥明投標之用，茲說明如下： ａ、本案被告張玉美核定底價八十八萬元，而其餘投標廠商 漢興土木包工業、山湖土木包工業（招標文件不合格， 無法參與競標）、華益土木包工業、上明包工業標價分 別為九十萬、八十五萬、八十七萬、八十四萬九千九百 元，標價均相當接近，因此，縱被告張玉美洩漏工程底 價，仍難確保上明土木包工業必定可以得標。 ｂ、又本案標單截標後之保管人係被告徐成良，已如前述， 且證人彭淑姈證稱：平日都是由秘書涂鳳址負責保管標 單，唯獨那天秘書說她有事情要先走，故標單才交給徐 成良等語【見原審筆錄卷（三）第四十七頁】。上開情 形雖無積極證據顯示秘書涂鳳址有涉案，惟仍可得知關 於當日標單保管人之安排，並非係被告張玉美所為，與 被告張玉美無涉。 ｃ、依前開事證，足認係被告劉亦增與徐成良二人共同完成 本案之犯行，並無證據顯示被告張玉美亦涉案其中。 ３、綜上，本件檢察官所提出之證據，並無法證明被告張玉美 係如何授意被告劉亦增向夏煥明收取回扣（或賄賂），亦 無從據以認定其與被告劉亦增、徐成良間究有何犯意之聯 絡及行為之分擔。對被告張玉美自亦無從以收受回扣罪（ 或收取賄賂罪）相繩（被告張玉美此部分亦應為無罪之諭 知，詳後六之說明）。 四、關於○○○鄉○○村○○道災修工程」案部分： （一）公訴意旨略以：九十一年三月間，頭屋鄉公所辦理○○○ 鄉○○村○○道災修工程」招標。被告張家菁、劉奕增二 人基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由劉奕增告知 本欲投標之「石門營造有限公司」（下稱石門公司）負責 人溫智維，稱該工程如得標後，欲收取15%（即1成5）之 回扣，惟溫智維曾因工程問題與劉奕增有過不愉快經驗， 對劉奕增信用度心存質疑而不願承包此工程，溫智維遂將 該訊息轉告其友人即欲參與投標該工程之「聯德營造有限 公司」（下稱聯德公司）股東兼工地主任陳東燕，陳東燕 認給付回扣後仍有利可圖，乃以聯德公司名義參與上開工 程之投標，並於九十一年三月十三日以一百七十一萬元得 標。得標後，劉奕增旋與溫智維聯絡，約定給付回扣款之 時地，溫智維告知陳東燕後，劉奕增即於得標當日下午駕 駛其所有之車號00－0000號休旅車，前○○○鄉○○村○ ○街聯德公司之辦公室，向陳東燕先收受一成回扣款十七 萬元。又該工程施作期間因地主抗爭，於九十一年五月二 十七日停工，至九十一年六月中旬張家菁仍未允復工，陳 東燕告知溫智維，溫智維乃向劉奕增查詢，劉奕增即告知 本件工程完工後尚有尾款之問題，溫智維研判後乃向陳東 燕表示應給付其餘未付之回扣款，陳東燕為求及早復工以 報完工俾取得工程款，乃應允再給付半成之回扣款，惟聯 德公司其時缺乏現金，陳東燕乃請求溫智維代墊，溫智維 應允後，通知劉奕增前來取款，張家菁、劉奕增旋於九十 一年六月二十六日傍晚前○○○鄉○○村○○路○○○號 溫智維住處一樓，二人下車同進屋內向溫智維收受剩餘回 扣款八萬五千元。翌日陳東燕即以聯德公司名義向頭屋鄉 公所提出復工報告，九十一年七月五日並發文予頭屋鄉公 所，建請鄉公所同意就已施作完成約98％部分報請完工， 並依現況減價驗收；張家菁即於九十一年七月十七日批示 准予既有爭議，按實結算，聯德公司始得於七月十八日提 出竣工報告而獲辦理驗收請款，張家菁、劉奕增此部分共 同收取回扣款共計二十五萬五千元。因認張玉美、劉亦增 此部分行為，均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經 辦公用工程收取回扣罪嫌。 （二）公訴意旨認被告張玉美、劉亦增構成上開犯罪，無非以證 據清單一覽表附表貳之二所示之證據為其主要論據。訊據 被告張玉美、劉亦增均堅詞否認此部分犯行。經查： １、由下列證人陳東燕、溫智維、陳貴享之證詞可知，各該證 人之證述非但有前後不一之情形，且互核均不相符，是渠 等證詞之可信性，顯有相當疑義，茲分述如下： Ａ、證人陳東燕之證詞： ａ、證人陳東燕於九十二年十二月十日調查站時證稱：伊 於九十一年三月經溫智維之介紹，以一百七十一萬元 標得頭屋鄉公所發包之「南坑道災修工程」，溫知維 於伊承包上開工程前即告知伊，張玉美、劉亦增要求 得標工程款一成之回扣，俟伊標得該工程當日中午， 劉亦增駕駛休旅車，旁載張玉美，到伊公司前，劉亦 增即下車到伊辦公室向伊收取前述工程款一成之回扣 十七萬元，溫智維有當場目睹劉亦增向伊收取十七萬 元之過程，劉亦增駕駛之休旅車停放在聯德公司騎樓 前，當時張玉美有將車窗搖下，並目睹劉亦增向伊收 取十七萬元之全部過程等語【見四四六０號偵查卷（ 二）第一０七頁】。 ｂ、證人陳東燕於九十二年十二月十日偵查時證稱：九十 一年三月伊有承○○○鄉○○道災修工程，是溫知維 介紹的，溫知維介紹之前有向伊說，張玉美鄉長夫婦 會要求一成工程款的回扣；伊於開標後當天中午，在 ○○○鄉○○街○○○號的公司內，伊給付劉亦增回 扣共十七萬元，當時劉亦增夫婦都有來，劉亦增開車 來，是劉亦增下車至伊公司內收取十七萬現金，錢是 伊老闆陳貴享拿給伊的，當時溫智維在伊辦公室、有 看見伊交錢給劉亦增，張玉美有將車窗搖下來，她應 該有看見，伊也有告訴陳貴享此事，錢是公司出的， 不是伊個人出的，錢是用牛皮紙袋包著，劉亦增沒有 當場點錢；除了上開十七萬元外，於該工程驗收要請 款時，約九十一年六、七月時，請款還差鄉長的章， 伊有問溫智維，溫智維說鄉長還要再拿工程款百分之 五的回扣，伊那時候沒有錢，是溫智維先墊的，至工 程款下來時墊款就還給溫智維等語【參見四四六０號 偵查卷（二）第一一八頁、一一九頁】。 ｃ、證人陳東燕於九十三年二月二十四日偵查時又證稱： 是溫智維跟伊說劉亦增可以幫渠等標○○○鄉○○道 災修工程，溫智維說劉亦增要拿工程款的一成五為回 扣（標價約一百七十一萬元），伊未與劉亦增談過； 於確定得標當天，先拿一成（回扣）給劉亦增，劉亦 增與張玉美一起來，伊用報紙包著一疊錢，錢在伊公 司交給劉亦增夫妻，當時溫智維也在場；伊公司先向 溫智維借八萬元，以給付最後０、５成的回扣，領得 工程款後，聯德公司已將八萬元還給溫智維，但八萬 元何人經手（還錢），伊不確定等語【參見四四六０ 號偵查卷（三）第四十九頁、五十頁】。 ｄ、證人陳東燕於九十三年五月二十日原審審理時證稱： 伊有承○○○鄉○○村○○道災修工程，投標前溫智 維告訴伊說劉亦增要一成半（回扣），就可以標到該 案，但沒有說如何幫伊得標，依經驗只要把標價寫高 ，就可以得標，伊沒有親自與張玉美、劉亦增談到回 扣的細節或問題，都是溫智維轉述的，伊與張玉美、 劉亦增沒有接觸，一成五也是溫智維轉述的，開標前 ，張玉美或是劉亦增都沒有無找伊談過這工程；後來 伊確有給回扣，分兩次給，總共給二十五萬多，大約 是一成半，第一次給十七萬（大約一成），第二次給 八萬五千元，第一次給回扣是在開標完當天中午或下 午，在伊辦公室交給劉亦增，但伊無法確定有無看到 張玉美，（此次）拿錢時辦公室現場有溫智維、陳貴 享、劉亦增及伊，是陳貴享拿一包用紙包起來的錢， ．．第二次回扣款是溫智維先幫伊付的，因為伊已經 將完工報告（或復工報告）送至鄉公所，但都沒有核 准，伊詢問溫智維，溫智維幫伊詢問後，回答伊說是 劉亦增要回扣尾款才要核准，．．．溫智維代墊的第 二次回扣款，伊是親自於七月底、八月初領到工程款 時拿八萬五千元至溫智維頭屋鄉象山村的家還給溫智 維本人．．．伊將錢（指第一次回扣款）交給劉亦增 時，陳貴享也在場．．．．第一次回扣款十七萬元是 聯德公司（伊與陳貴享）決定的．．．（第一次拿回 扣時）劉亦增的車上好像還有其他人，但坐在哪裡， 伊不記得等語【參見原審筆錄卷（二）第二六０頁至 二八二頁】。 ｅ、由上可知，證人陳東燕個人前揭證詞其中就有關：１ 、此次工程回扣款究係工程款之多少成數（一成或一 成五）？２、給付之總金額究是多少（十七萬、二十 五萬或二十五萬五千元）？３、第二次回扣款究是多 少（八萬或八萬五千元）？４、被告劉亦增第一次拿 取回扣款時地點究在何處？被告劉玉美該次有無與劉 亦增一同前往取款？取款現場究有幾人在場？５、第 一次回扣款十七萬元係何人決定的（聯德公司或溫智 維轉述的）等，前後所述已不相一致，其證詞顯有相 當疑義。 Ｂ、證人溫智維之證詞： ａ、證人溫智維於九十三年二月六日偵查時證稱：「（為 何會介○○○鄉○○村○○道災修工程予陳東燕？） 本來劉亦增說要給我作，有辦法讓我得標，但我之前 對劉亦增有些不愉快，我不要作，就介紹陳東燕」、 「（三月十三日開標，你何時向陳東燕說，該工程劉 亦增要找人承包？）開標前一、二天，我當時就跟陳 東燕說劉亦增夫婦要一成五的回扣，之後，陳東燕在 開標前一天，親自約劉亦增夫婦談，談的時候我不在 場」、「聯德公司在該工程共付了多少回扣款詳細金 額我不清楚，但第一次給（回扣）時，我有在場，陳 東燕的錢用袋子裝，第二次是由我代墊，大約是六月 底時」、「代墊款是我到聯德公司中華路的辦公室向 他們會計小姐拿回來」、「我記得第一次付款時，是 開標當天下班時，四、五點的時候，劉亦增夫婦到聯 德（公司）的辦公室」、「該工程的回扣款我與劉亦 增在談時說一成五，是開標當天確定得標給一半，完 工後驗收前給另一半」、「我實際經手只有第二筆八 萬多元」等語【見四四六０號偵查卷（三）第四十三 頁至四十五頁】。 ｂ、證人溫智維於九十三年五月二十日原審審理時證稱○ ○○鄉○○村○○道災修工程本來是伊要承作，劉亦 增有向伊口頭說要收取15％之回扣，伊經考慮後不要 承作，就介紹給陳東燕，並且告知陳東燕劉亦增要上 開回扣之事，伊與劉亦增談回扣時張玉美沒有在場， 至於後來陳東燕有無與劉亦增或張玉美談回扣的事， 伊不知道；開標當天下午在聯德公司，伊有看到陳東 燕付錢，是劉亦增開車載張玉美一起至該公司辦公室 車前，劉亦增下午進入公司辦公室內收錢，錢是用牛 皮紙包著，付錢之前，陳東燕付有跟伊說要付一成左 右；張玉美沒有下車，但辦公室離門口很近，張玉美 有搖下車窗跟伊打招呼，照陳東燕跟伊說，此工程其 總共付了一成五的回扣；陳東燕的第二次回扣是伊代 墊的，伊是聽陳東燕說工程要報完工，不能報（才要 付第二次回扣），時間是在六月中旬，劉亦增也跟伊 提到此工程完工後尾款的問題；伊沒有幫陳東燕向鄉 公所承辦人員探詢過，要報完工而被鄉長阻攔之事， 這方面的訊息都是陳東燕跟伊說的；陳東燕是在該工 程完工領到工程款約是八月初時還伊代墊款八萬五千 元，陳東燕還款時，是伊與伊太太去陳東燕中華路的 公司拿的，是該公司會計將錢交給伊太太的；伊代墊 的錢是伊太太徐桂燕於九十一年六月二十六日自石門 營造有限公司臺灣中小企銀帳戶分二次各提領五萬元 等語【參見原審筆錄卷（二）第二三二頁至二五八頁 】。 Ｃ、由證人陳東燕、溫智維上開證詞，已可知渠等之證詞有 諸多不一致之處，例如：陳東燕在該工程開標之前，究 有無與被告張玉美、劉亦增二人親自會談過？證人陳東 燕係稱：伊未與張玉美、劉亦增接觸過，有關回扣的事 都是溫智維轉述的；然而證人溫智維係稱：陳東燕在開 標前一天，親自約劉亦增夫婦談，伊不在場，二人說詞 顯然不合，且均欲撇清該事件與自身之關係。其二人之 證詞亦有瑕疵。 Ｄ、證人陳貴享之證詞： 查證人陳貴享於九十三年一月二十九日偵查時、九十四 年十二月八日本院上訴審審理時、九十八年八月十九日 本院更二審審理時、一０一年十月八日本院審理時均係 一致證稱：伊與陳東燕係合夥關係，合夥期間約為八十 八年初至九十一年二、三月間○○○鄉○○村○○道災 修工程是由陳東燕負責，伊沒有參與該工程，伊並未聽 陳東燕提及該工程需要給回扣之事，伊亦曾未交付十七 萬元給陳東燕去付回扣款等語明確【參見四四六０號偵 查卷（三）第三十三頁至三十五頁，本院上訴卷第二四 五頁至二四七頁，本院更二審卷第二一二頁反面至二一 三頁，本院卷（二）第七十七頁至八十頁】。依證人陳 貴享前揭證詞可知，其堅稱自己並未參與該項工程，亦 否認陳東燕所述之提供第一次回扣款十七萬元之事；況 亦查無陳東燕所稱之第一次回扣款十七萬元確係由陳貴 享所支付之任何事證。 ２、次查，被告張玉美始終堅決否認上開犯行，辯稱：其於九 十一年三月十二日、十三日出差至台北洽公，不可能於十 三日決標當天，前往聯德公司向陳東燕收受回扣款等語【 參見本院更一審卷（二）第九十三頁】，且苗栗縣頭屋鄉 公所九十七年三月三日頭鄉行字第0000000000號函所附之 苗栗縣頭屋鄉公所出差錄表確亦載明：張玉美於九十一年 三月十二日至九十一年三月十三日日，前往台北出差乙情 【見本院更一審卷（二）第一０九頁、一一０頁】；又證 人陳東燕、溫智維固均曾證稱：當時劉亦增、張玉美夫婦 都有來，劉亦增下車拿回扣款，張玉美有將車窗搖下來等 語，均詳如上述，惟依渠等所證：當時渠等所見者係在搖 下車窗後坐於車內之人，而該人既未下車與證人等有所接 觸，則證人陳東燕、溫智維當時所見車內之人是否確為張 玉美，即待查證，況證人陳東燕就原審審理時又改稱：張 玉美有無來，其不清楚，印象中其無法確定有無看到張玉 美等語【見原審筆錄卷（二）第二六六頁】。從而，就此 部分，被告張玉美上揭所辯，尚非全然無據，應認查無證 據顯示張玉美有此與劉亦增共同前往收賄之事。 ３、再者，關於證人陳東燕、溫智維所稱之第二次回扣款，究 係多少錢（八萬元或八萬五千元或八萬多元）？如何計算 得知？證人陳東燕、溫智維前揭證詞亦不一致；且就該溫 智維代墊之第二次回扣款，陳東燕究如何還給溫智維，該 二證人所述，更是南轅北轍，證人陳東燕稱係：伊是親自 於（九十一年）七月底、八月初時，拿八萬五千元至溫智 維頭屋鄉象山村的家還給溫智維本人；而證人溫智維則多 次證稱：陳東燕還款時，是伊與伊太太去陳東燕中華路的 公司拿的，是該公司會計將錢交給伊太太的云云，渠等證 詞顯無法憑信。況關於第二次回扣款，證人陳東燕、溫智 維均未曾提及張玉美究有無參與其事，尚未能遽以推論張 玉美之犯行。 ４、本件除上開重要情節證人所述均不一致，大相逕庭外，其 餘就諸如：ａ、就劉亦增於第一次至聯德公司收回扣時， 所駕駛之休旅車顏色部分，證人溫智維、陳東燕於原審審 理中分別證述該車之顏色、座次為藍色、九人座與綠色、 七人座，互相矛盾。ｂ、就第二次溫智維代墊回扣款之過 程部分：證人溫智維、及溫智維之妻徐桂燕於原審時就當 時徐桂燕是否在場？如何領錢？錢有無包裝？等證詞，亦 相互歧異之處。ｃ、證人溫智維、陳東燕所述聯德公司於 九十一年六月間無法報完工，始交付（第二次）回扣，然 聯德公司係於九十一年七月十八日始報完工，其時間點有 所不符。等等細節證人所述均有不同，顯見渠等證詞之可 信度甚低。 ５、綜上所述，依刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實， 應由檢察官盡舉證負擔，檢察官若不能盡此舉證義務，被 告亦無舉反證證明之必要。故本案被告張玉美、劉亦增是 否構成前揭經辦公共工程收取回扣罪，必須由檢察官舉證 證明被告張玉美、劉亦增確有上開公訴人所指之犯行，並 使本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度。而本案經檢 察官舉證結果，既不能使本院產生無庸置疑之有罪確信心 證，依前述刑事訴訟基本原則及最高法院所揭示之意旨， 自應作有利於被告張玉美、劉亦增之認定。此外，復查無 其他積極證據足資證明被告張玉美、劉亦增亦涉有此部分 犯行，是被告張玉美、劉亦增此部分罪嫌尚難遽予論罪科 刑（被告張玉美此部分應為無罪之諭知；至被告劉亦增則 不另為無罪之諭知，詳後六之說明）。 五、關於被告張玉美、劉亦增被訴經辦○○○鄉○○村○○○鄰 ○○路面」案部分： （一）公訴意旨略以：九十二年一月間，頭屋鄉公所辦○○○鄉 ○○村○鄰○○鄰○○路面工程招標。張世浩與其友人即 華豐土木包工業負責人徐謝秀珍有意承包該工程，乃決定 合夥以華豐土木包工業（下稱華豐包工業）之名義投標。 九十二年一月十三日下午，張世浩將華豐包工業之投標文 件交付頭屋鄉公所收發人員後，於九十二年一月十四日上 午，接獲劉亦增來電，請張世浩前往其位於○○鄉○○街 之辦公室，並在其辦公室向張世浩表示上開工程要給張世 浩承包，並詢問張世浩所出之標價若干，張世浩當場回答 所出標價很低，才三十四萬多，劉亦增在事前獲得張玉美 授意下，隨即要求張世浩將標價提高，並將提高之金額交 由劉亦增作為回扣，張世浩當場答應。劉亦增隨即將張世 浩前一天投遞之標封退還張世浩，並叫張世浩當場拆封， 重新填寫較高之標價「新臺幣三十七萬九千元整」，而張 世浩正重新填寫標價時，知情之張玉美適進入辦公室，並 向張世浩打招呼，經張世浩寫完新標封標價等資料後，劉 亦增才拿回頭屋鄉公所進行開標作業，嗣於當日上開工程 果由華豐包工業以三十七萬九千元得標。同日下午，劉亦 增即要求張世浩前往上開中華街辦公室，並要求其交付三 萬元回扣款，然因張世浩告以現金不足，劉亦增遂要求其 於翌日（九十二年一月十五日）再度前往。張世浩即依約 於翌日上午十時許，前往同一地點，持二張支票面額共二 萬一千元（一張面額一萬二千元，一張面額九千元，發票 日均為九十二年一月十三日，發票人、付款人皆為萬泰商 業銀行苗栗分行，係參與另一工程投標退還之押標金）及 現金九千元交付劉亦增作為回扣，當時張玉美亦在現場等 情。因認被告張玉美、劉亦增此部分亦共犯貪污治罪條例 第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪嫌。 （二）公訴意旨認被告張玉美、劉亦增涉犯此部分經辦公用工程 收取回扣罪嫌，無非係以證據清單一覽表附表貳之五所示 之證據，為其主要論據。訊據被告劉亦增、張玉美均堅詞 否認有此部分犯行，分別辯稱如附表叁之四所示。經查， 本案之主要爭點為被告劉亦增是否要求張世浩重填標單金 額？張世浩給予劉亦增之三萬元，究係清償借款或回扣？ 被告劉亦增與張玉美之間是否有具有共同之犯意聯絡及行 為分擔？茲究明如下： １、頭屋鄉公所於九十二年一月間辦理○○○鄉○○村○鄰○ ○鄰○○路面」工程招標，而於九十二年一月十三日下午 五時三十分截標，並於翌日（即九十二年一月十四日）上 午十時開標，張世浩與其友人之妻即華豐土木負責人徐謝 秀珍乃合夥以「華豐土木包工業」（下稱華豐土木）之名 義投標。該工程除華豐土木外，尚有聯德公司共二家公司 投標，嗣聯德公司因審標結果，資格不符招標文件規定而 無法參與開標，嗣由華豐土木以低於四十一萬元底價之三 十七萬九千元得標等情，業據證人張世浩證述明確【參見 四四六０號偵查卷（二）第一四五頁、原審筆錄卷（二） 第三一二頁至三三九頁，詳後述】，並有工程開標報告（ 九十二年一月十四日）、苗栗縣頭屋鄉公所○○○鄉○○ 村○鄰○○鄰○○路面工程）開標╱議價╱決標╱流標╱ 廢標紀錄影本附卷可稽【參見四四六０號偵查卷（三）第 一頁正、反面】，應堪認定。 ２、依證人張世浩下列之證述觀之： ａ、證人張世浩於九十二年十二月十一日偵查中證稱：伊於 （九十二年）一月十三日下午將投標標函交給頭屋鄉公 所行政收發人員，截標後之一月十四日早上八時許，劉 亦增打電話給伊，叫伊去他設於○○鄉○○路辦公室， 對伊說這件工程要給伊做，並問伊出的標價多少，伊回 答所出標價很低，才三十四萬多，劉亦增即要求伊將標 價提高，並將提高之金額給劉亦增，伊當場答應，接著 劉亦增將伊前一日所投遞之標封退還給伊，並叫伊當場 拆封，重新填寫較高標價為三十七萬九千元，而伊正在 重新填寫標價之時，張玉美正好進來辦公室並和伊打招 呼，經伊寫完新的標封標價等資料後，劉亦增才拿回去 頭屋鄉公所進行開標作業等語【參見四四六０號偵查卷 （二）第一四五頁】。 ｂ、證人張世浩於九十三年五月二十四日上午原審審理時則 證稱：伊是在劉亦增中華街辦公室二樓的辦公桌上重新 填寫標單的，伊在寫的時候，現場只有劉亦增一個人， 後來張玉美、秘書涂鳳址也有進來跟伊打招呼等語【參 見原審筆錄卷（二）第三一六頁、三一七頁】。 ｃ、而關於證人張世浩所指稱之重新填寫標單之處所係劉亦 增位於○○街○○○號辦公室「二樓」，其房屋相關格 局，於辯護人在原審九十三年五月二十四日審理期日詰 問證人張世浩時，請其當庭畫出二樓之相關隔間配置及 格局，證人張世浩答稱：沒有辦法。辯護人問：為何沒 有辦法。張世浩答稱：時間久了，沒有辦法。辯護人再 問：二樓是否有隔間？張世浩答稱：應該是有，我沒有 注意，擺幾張桌子我忘記了。辯護人再問：就你的印象 ，二樓的辦公室，除了辦公室外，是否還有其他的客廳 、廚房、餐廳、和室？張世浩答稱：我記得上去是有廁 所，其他的沒有印象、印象中樓上看到有一個辦公桌云 云【見原審筆錄卷（二）第三一五頁、三一六頁、三三 三頁）。從上開詰問過程可知，證人張世浩對於劉亦增 位中華路辦公室之二樓是否有隔間及其格局等相關基本 事項，除了廁所外，其餘均以：時間久了沒辦法、沒有 注意、忘記了、沒有印象等語回答。是證人張世浩此部 分之證詞，即有可疑。 ｄ、又上開證人張世浩接受詰問完畢後，經原審於九十三年 五月二十四日下午請管區員警傳喚上開○○街○○○號 之屋主陳書銘到庭作證，證人陳書銘證稱：○○街○○ ○號一至三樓均是伊的房子，一樓出租給劉亦增，二、 三樓伊自己用，因為一樓沒有廁所，所以有留二樓的廁 所給他們使用，二樓另外兩個房間平日都鎖起來，劉亦 增沒有二樓房間的鑰匙；伊最近新婚，有買一些家俱放 到二樓房間，在這之前只有一張床墊而已，其他都是空 的，沒有沙發、桌椅等語明確【參見原審筆錄卷（三） 第五十五頁至五十八頁】。由上可知，上開○○街○○ ○號二樓，共有二間房間及一間廁所，且房間均被房東 上鎖，裡面亦沒有桌椅等語，始為正確。從而，證人張 世浩等人即不可能至二樓房間內填寫標單，可以認定。 則應審究者為該房間及廁所外之二樓空間，是否有擺放 辦公桌據以填寫標單之可能？ ｅ、證人陳書銘於原審上開審理期日復證稱：「（兩個房間 與廁所距離多遠？）約一米，廁所在中間，兩個房間在 左右，剩下走廊」、「（這樣的空間，可否擺下辦公桌 ？）可以放下桌子」、「（可以放下多大的辦公桌？） 長一米、寬八、九十公分，但沒有辦法放椅子」、「（ 如果房間鎖起來，通風及照明如何？）一定要開燈，通 風不好」等語【見原審筆錄卷（三）第五十九頁、六十 頁】。且原審法院當庭依辯護人之聲請，當日指派員警 前往○○街○○○號二樓拍照之結果，有照片四張附卷 可稽【見原審筆錄卷（二）第三七八頁、三八一頁】。 綜合上開證詞及照片可知，○○街○○○號二樓廁所及 房間外的空間，僅係透天厝上下樓梯之走道，亦即二樓 房間至廁所之走廊，其空間不大，雖勉強可以放下一張 長形桌子，但是否可以再放下椅子，即有疑問，且桌子 一旦放下，勢必阻礙進出廁所、上下樓梯者，參以該走 道位於廁所旁邊，於二房間門關閉之情況下，通風、照 明均不佳，衡情被告劉亦增顯不可能再利用此空間放置 辦公桌。準此，證人張世浩所證稱，其在二樓辦公桌填 寫標單乙節，自與現實狀況不符，證人張世浩此部分陳 述，已難採信。 ｆ、此外，前開○○街○○○號二樓之房間係由房東私人使 用且門房緊鎖，被告劉亦增可資利用者僅餘上述之狹隘 走道，已如前述，是依證人張世浩證稱在辦公桌填寫標 單時，劉亦增在場，且張玉美、涂鳳址均進來打招呼云 云，所述四人共擠一狹長走道，亦顯與常理有違。 ｇ、綜上各情，證人張世浩不僅無法概略描述其填寫標單處 之二樓之隔間配置、格局，且其所述之走道空間，依當 時現狀亦無從放置辦公桌，及可容納四人走動、進出， 是以，證人張世浩證稱之其係○○街○○○號二樓填寫 標單云云，難認屬實。 ３、再者，關於證人張世浩所言重新填寫標單之過程，是否真 實乙節，究明如下： ａ、依證人張世浩所言，劉亦增將其於前一日所投標之標封 退還，當場拆封後，重新填寫較高標價為三十七萬九千 元，劉亦增才拿回去頭屋鄉公所進行開標作業云云。惟 查，頭屋鄉公所辦理之工程於截標之後，投標廠商之「 標封」，於次日開標前應係由公所專人負責保管等情， 此據證人徐成良到庭證述明確，徐成良並證稱：公所之 標單均有專人保管，開標前一天下班前就截標了，所有 已收標單均由承辦人或職務代理人鎖於櫃子中，不可能 於開標當天拿出後再放回等語【見原審筆錄卷（二）第 三四六頁、三四七頁】。而被告張玉美身為鄉長，並未 負責保管標封之業務，亦不負責販賣標單等文件甚明。 ｂ、證人張世浩並證稱：「（後來你拆開，重新寫過，重新 封，那個袋子是否用新的？）最外面的那個袋子是用新 的」、「（你蓋哪些章在那袋子上面？）平常都會蓋這 三個章，背面蓋公司章，信封正面的左下角，有蓋公司 章、發票章、負責人章。背面是以公司章作為騎縫章」 等語【見原審筆錄卷（二）第三二八頁】。足見證人張 世浩所稱之新的「袋子」，是指「投標專用標封」之紙 袋而言。惟以，正式之投標文件，應將標單及工程估價 單裝入「標單封」小紙袋並蓋章封緘，且將廠商相關證 件裝入「證件封」小紙袋加以封緘，之後再將「標單封 」、「證件封」裝入「投標專用標封」大紙袋內加以封 緘並蓋章等情，此有扣案之「標單封」、「證件封」、 「投標專用標封」上之說明可稽。故證人張世浩證稱僅 將最外面的投標專用標封拆開後使用新的並封緘蓋章， 卻未將裝有重新寫標單之標單封予以封緘並蓋章，其所 述顯與上開正式之投標文件不符。 ｃ、再依起訴意旨內容觀之，被告劉亦增理應於截標後取得 該華豐土木之投標標封，並取得頭屋鄉公所所印製、供 投標該項工程之空白標單（蓋有鄉公所建設課及工程名 稱之印文，供重新填寫用）、標單紙袋（蓋有工程名稱 之印文，供重新裝標單後封緘）、標封紙袋（供重新裝 標單紙袋、證件封後封緘），並於開標前將重新封緘之 標封拿回鄉公所供開標。 ｄ、承上所述，鄉長張玉美既不負責保管標封業務，亦不販 賣標單等文件，則劉亦增為取得、放回華豐土木之投標 標封文件，以及取得蓋有鄉公所建設課及該項工程名稱 之空白標單、標單紙袋、標封紙袋，勢必尚與鄉公所內 其他公務員間有犯意之聯絡及行為之分擔。惟綜觀全案 卷證資料，檢察官就下列事項並未舉證證明之，即被告 劉亦增是如何取得華豐土木之標封？與保管標封、販賣 標單文件之公務員有何犯意之聯絡及行為之分擔？劉亦 增是如何取得空白之投標文件？劉亦增如何於截標後， 將華豐土木之標封拿回鄉公所供開標？就此攸關證人張 世浩證詞可信度之重要事實，檢察官並未能指出證明之 方法；另關於被告劉亦增何以能擔保叫張世浩所填寫之 金額必能得標？劉亦增是否知悉及如何知悉其他投標廠 商（聯德營造）之投標金額？其與其他廠商關係如何？ 其與公所內辦理該項工程投、開標作業之相關公務員關 係又如何？就此攸關被告劉亦增是否有實力左右開標結 果之重要事實，檢察官亦均未善盡舉證之責。 ｅ、檢察官既未能就本案之重要待證事實予以舉證，本院亦 查無其他積極證據足資佐證，尚難僅憑證人張世浩顯有 瑕疵之證詞，遽論被告劉亦增確有此部分犯行。 ４、另就證人張世浩交予被告劉亦增之三萬元，係清償借款？ 或回扣，究明如下： ａ、張世浩曾於九十二年一月間，至劉亦增位於○○街○○ ○號辦公室一樓，交付劉亦增二張支票面額共二萬一千 元（一張面額一萬二千元，一張面額九千元，發票日均 為九十二年一月十三日，發票人、付款人皆為萬泰商業 銀行苗栗分行）及現金九千元等情，前據證人張世浩證 述屬實，核與被告劉亦增所供相符，且有上開支票影本 二份附卷可稽【見四四六０號偵查卷（二）第一三五頁 至一三八頁】，堪信為真。 ｂ、然被告劉亦增辯稱：該三萬元是九十一年底張世浩在象 山村「余大業」家向伊借的，渠等都在那邊聊天，張世 浩本來是要去向余大業借錢，但余大業不借他錢，．． 後來伊就借錢給張世浩等語【參見原審筆錄卷（一）第 四十八頁】。 ｃ、關於上開借款過程是否真實，經原審法院傳喚證人余大 業到庭證稱：「（九十一年底張世浩有無到你家要向你 借錢，你當時的處理？）張世浩我認識他，．．．，於 九十一年底的時候，他有跟我講（他沒有錢），我不理 他，他這個人信用不好」、「（當天張世浩有無轉向劉 亦增借錢？）這我不清楚，時間久，我記不得」、「（ 九十一年底在你家，你有無看過劉亦增點錢給張世浩？ ）這個我記不起來」、「因為我太太突然去世，我很 多事情都回想不起來」，「（劉亦增、張世浩、陳源春 三人有無一起在你家聊過天？）印象中曾經有過，不多 次」等語【參見原審筆錄卷（二）第三五六頁、三五七 頁，第三六０頁】。證人余大業或因突遭喪妻之痛，或 因時間久遠，致許多待證事實無法記憶或不復清晰，故 就劉亦增所辯「借款」一事，已屬無從查證，基於「被 告不自證己罪」、「罪疑唯輕」原則，就此不能證明之 不利益，不應歸於被告劉亦增。 ｄ、綜上，上開三萬元除證人張世浩有所瑕疵之證詞外，並 無其他補強證據足資證明確係張世浩交予被告劉亦增之 「回扣」，至被告劉亦增雖無法證明該三萬元係借款， 但仍無從依此即遽為不利於被告之認定。 ５、關於被告劉亦增與張玉美間就此部分被指犯行，是否具有 共同之犯意聯絡及行為分擔，茲說明如下： ａ、依前所述，關於重新填寫標單過程，證人張世浩之證詞 既有相當瑕疵，且檢察官亦無從證明被告劉亦增確有公 訴意旨所指之該部分犯行，則被告張玉美自無從與劉亦 增有何犯意聯絡及行為分擔，先予敘明。 ｂ、另公訴意旨雖認被告張玉美涉犯此部分收受回扣罪嫌， 並以證人張世浩曾於偵查中（九十二年十二月十一日） 證稱其重新填寫標單、交付款項予劉亦增時，被告張玉 美曾向其打招呼云云【見四四六０號偵查卷（二）第一 四五頁】為據。惟以： ①、證人張世浩於九十三年五月二十四日原審審理時已證 稱：我在填寫標單時，張玉美進來跟我打招呼，我們 沒有交談，她也沒有問我寫什麼，沒有過來看等語【 見原審筆錄卷（二）第三一六頁、三一七頁】。是以 姑不論是否確有重新填寫標單一事，被告張玉美既未 與張世浩交談、詢問，復未看到其在寫什麼，參以○ ○街○○○號兼屬劉亦增辦公室及張玉美服務處，張 玉美出現於該處即與常理無違，自難僅憑被告張玉美 有向張世浩打招呼，即遽予推論張玉美必知悉劉亦增 叫張世浩重新填寫標單及收受回扣之事。 ②、又證人張世浩於同上原審審理時證稱：「（被告劉亦 增跟你談回扣，拿標封叫你拿回來重寫，及拿回扣的 事情，張玉美是否知道？）我不清楚」、「（是否能 夠確定，你跟劉亦增收受回扣的事情，張玉美是否知 情？）不能確定」、「（整件事情張玉美是否有跟你 聯絡過？）沒有」等語【見原審筆錄（二）卷第三一 七頁、三一八頁】，是依證人張世浩所證，並無法判 斷被告張玉美究竟是否涉案。 ③、再者，關於張玉美是否有濫用鄉長之權力，就系爭工 程於截標後，指示公所相關人員，協助劉亦增拿取華 豐土木標封、空白投標文件，並於張世浩重新填寫標 單封緘後，協助劉亦增將新標封再拿回鄉公所開標乙 節，檢察官均未加以舉證，本院亦查無其他積極證據 足資證明。 ｃ、綜上，證人張世浩上開所證，顯有疵存在，尚不足資為 不利於被告張玉美、劉亦增之認定，被告劉亦增、張玉 美此部分罪嫌亦不能遽予論科。 六、被告張玉美就被訴涉犯前揭丁之二、三、四、五等部分所示 之收取回扣罪嫌，惟經查均缺乏積極證據足認其確有各該部 分之犯行，自應為無罪之諭知。又被告劉亦增就被告涉犯前 揭丁之二、四、五等部分所示之收取回扣罪嫌，經查均缺乏 積極證據足認其確有各該部分之犯行，原應為無罪之諭知， 惟公訴人認該部分與前揭起訴成罪部分具有連續犯之裁判上 一罪關係，在審判上不可分，故就被告劉亦增上開部分，均 不另為無罪之諭知。 戊、原審就被告徐成良、劉亦增、張玉美判決違誤部分及科刑之 說明： 一、原審對被告徐成良、劉亦增予以論罪科刑，固非無見，惟原 判決有下列違誤之處： （一）查，被告劉亦增與徐成良就「九十二○○○鄉鄉道路養護 工程」部分犯行；及被告徐成良就「一二六線明德水庫北 岸景觀綠美化工程」部分犯行，均係犯貪污治罪條例第五 條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，已詳如 前述，原判決認係構成貪污治罪條例第四條第一項第三款 經辦公用工程收取回扣罪，尚有未合。 （二）原判決認被告劉亦增係被告張玉美之配偶，並非公務員； 理由並謂劉亦增雖非公務員，但與公務員徐成良共犯前揭 「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」部分之犯行，但其主 文卻諭知「劉亦增共同依據法令從事公務之人員，．．． 」，而非諭知「劉奕增與依據法令從事公務之人員，共同 ．．．」，對被告劉亦增論為依據法令從事公務之人員， 與其事實之認定及理由之敘述，相互矛盾。 （三）又貪污治罪條例第十二條第一項固規定：「犯第四條至第 六又之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益 在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」惟該條項稱「所得 財物在新台幣五萬元以下」，其數額之計算，自應以行為 人犯罪所得之總額為準。連續數行為，其所得之總額，已 逾五萬元者，並無本條項之適用，已如前述，本案被告、 徐成良連續收取回扣之總額已逾五萬元，本無上開減輕其 刑規定之適用。惟原判決卻予以分別計算犯罪所得金額， 而於其○○○鄉鄉道路養護工程」之部分犯行，認「至被 告徐成良犯貪污治罪條例罪，其所得之利益雖為五萬元， 惟因涉及官商勾結，犯罪情節重大，爰無貪污治罪條例第 十二條第一項減輕其刑之適用，附此敘明」云云【參見原 判決第二００頁】，自有違誤。 （四）被告徐成良、劉亦增行為後，貪污治罪條例第二條於九十 五年五月三十日修正公佈，並於九十五年七月一日施行； 刑法亦於九十四年二月二日修正公佈，並於被告行為後之 九十五年七月一日施行，原審未及審酌此法律變更之情， 致未能為新舊法之比較適用，尚有未合。 （五）又按，犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪經宣告死刑、 無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依 同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限，中華民國九 十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款定有明文。查， 被告劉亦增前揭「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」之犯 行，其犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，且依貪 污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑，已不在限制 減刑之列，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第 一項第三款之規定，應減其刑期及禠奪公權二分之一。原 判決未考量中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減 刑，亦有未合。 （六）被告徐成良、劉亦增之上訴意旨猶執前詞否認犯罪，雖均 無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持， 自應由本院將原審判決關於被告徐成良、劉亦增經辦公用 工程收取回扣部分撤銷改判。 （七）科刑之說明； １、爰審酌被告徐成良身為公務人員，未能謹守公務員之分 際，廉潔自持，因一己貪念，分別就其職務上之行為， 單獨或與同案被告劉亦增共同收受賄賂；被告劉亦增身 為鄉張玉美之配偶，於張玉美上任鄉長未久，即利用機 會與鄉公所之公務員徐成良就「九十二○○○鄉鄉道路 養護工程」共犯收受賄賂罪，並取得夏煥明交付之五萬 元賄賂；渠等所得之財物數額雖非甚多，惟嚴重敗壞官 咸，及渠等犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況 、品行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，就被 告徐成良量處如本件主文第二項所示之有期徒刑三年九 月；被告劉亦增量處如本件主文第三項所示之有期徒刑 一年六月。 ２、被告徐成良、劉亦增人所犯收受賄賂罪，既分別受有期 徒刑以上刑之宣告，應依貪污治罪條例第十七條規定， 併予宣告褫奪公權如本件主文第二、第三項所示（被告 劉亦增前揭犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前， 且依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕其刑， 已不在限制減刑之列，合於中華民國九十六年罪犯減刑 條例第二條第一項第三款之規定，應減其刑期及禠奪公 權二分之一，亦詳如前述）。 ３、按共同收受之回扣，沒收追繳均採共犯連帶說，不問朋 分數額多寡，對於贓款之全部，均負連帶返還責任（最 高法院七十年度台上字第一一八六號判例參照）。茲就 被告徐成良、劉亦增因犯罪所得為下列之諭知： ａ、被告徐成良就「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工 程」收取之賄賂十萬元，為其個人貪污所得，應諭知 追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償 之。 ｂ、又被告劉亦增、徐成良共犯○○○鄉鄉道路養護工程 」收受賄賂犯行所得之五萬元，應諭知其二人連帶追 繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以被告劉亦增、 徐成良之財產連帶抵償之。 二、原審對被告張玉美經辦公用工程收取回扣為有罪判決部分未 予詳查，遽對被告張玉美論罪科刑，尚有未合，理由已詳前 論述【詳前揭丁之二、三、四、五等部分所示】。被告張玉 美上訴堅決否認該部分犯罪，為有理由，應由本院將原判決 此部分撤銷，另為被告張玉美被指經辦公用工程收取回扣部 分無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一 條第一項，貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十條、第十二 條第一項、第十七條，九十五年年七月一日修正前貪污治罪條例 第二條前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八 條、第三十一條、第五十六條（修正前）、第三十七條第二項（ 修正前）、刑事妥速審判法第七條，中華民國九十六年罪犯減刑 條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。 本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜 法 官 唐 光 義 法 官 曾 佩 琦 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚 錫 鈞 中 華 民 國 102 年 6 月 28 日 附錄本案論罪科刑法條： 【貪污治罪條例第五條】 有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第一款及第二款之未遂犯罰之。 【刑事妥速審判法第9條】 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 。第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。 【附 表 壹：當事人對證據能力之意見及本院之判斷一覽表】 附表壹之一： ╒═════════════════════════════════════════════╕ │犯罪事實：○○○鄉○○村○○道災修工程」收取回扣案 │ ├─┬────────────┬────────┬─────────────────────┤ │編│證據名稱 │卷內位置 │當事人對證據能力之意見 │ │號│ │ │ │ ╞═╪════════════╪════════╪═════════════════════╡ │一│證人溫智維之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈡第25頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據│ │ │能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │二│證人陳東燕之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈡第106頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ │據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據│ │ │能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │三│證人徐桂燕之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈡第103頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據│ │ │能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │四│證人溫智維之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈢第43頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │五│證人陳東燕之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈡第117頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ │ │92年偵字第4460卷│ │ │ │ │㈢第49頁 │ │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │六│證人徐桂燕之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈡第111頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │七│石門營造有限公司之臺灣中│92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張：無關聯性│ │ │小企業銀行存摺影本 │㈡第114-115頁 │，且非文書原本，依美國聯邦證據法「最佳證據│ │ │ │ │原則」，公訴人應提出文書原本，否則影本無證│ │ │ │ │據能力；又無法判斷其真正，故爭執其證據能力│ │ │ │ │。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：雖係影本，但經檢察官檢視正本後，始將影本附卷，參以存摺乃銀行依交易往來紀錄│ │ │所為機械性列印之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據，而應具有證據能力。 │ ╘═╧═══════════════════════════════════════════╛ 附表壹之二： ╒═════════════════════════════════════════════╕ │犯罪事實：「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收取回扣案 │ │ │ ├─┬────────────┬────────┬─────────────────────┤ │編│證據名稱 │卷內位置 │當事人對證據能力之意見 │ │號│ │ │ │ ╞═╪════════════╪════════╪═════════════════════╡ │一│徐成良之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│⑴被告徐成良對於調查員調查、檢察官偵查中對│ │ │ │㈠第12頁 │ 其他被告不利之陳述，主張遭受檢調疲勞訊問│ │ │ │ │ ，並為求交保始為此陳述，而主張其供述不具│ │ │ │ │ 任意性。 │ │ │ │ │⑵被告徐成良於原審審理時辯稱：早上8點多的 │ │ │ │ │ 時候，調查局在搜索的時候，就已經控制我的│ │ │ │ │ 行動自由，把我們集合在鄉長室，大概中午1 │ │ │ │ │ 、2點的時候才給我們吃飯，要上洗手間的時 │ │ │ │ │ 候是可以，但要調查員陪同，約下午3點多的 │ │ │ │ │ 時候拘提，開始訊問的時間我記不得，但結束│ │ │ │ │ 的時間是晚上9點。9點之後就移送地檢署，移│ │ │ │ │ 送到地檢署之後就開始訊問，一直到晚上2點 │ │ │ │ │ 多，中間我們在樓下拘留室的時候有洗手間，│ │ │ │ │ 我並沒有向檢察官表示調查局有疲勞訊問，也│ │ │ │ │ 沒有向調查員反應，有疲勞訊問的情況，因為│ │ │ │ │ 我是第1次被調查局訊問。在我們開始行動被 │ │ │ │ │ 受到控制一直到晚上9點的時候，這段時間就 │ │ │ │ │ 蠻長的，這樣造成我的身心比較疲憊，而且調│ │ │ │ │ 查員一再的提醒我要我當污點證人，叫我要指│ │ │ │ │ 證鄉長及他先生有貪污，免得被羈押。後來我│ │ │ │ │ 被羈押之後，我就開始有這念頭，所以那段時│ │ │ │ │ 間所為不利其他被告之陳述，就是因此而來。│ │ │ │ │ 我是為了要出來，所以才指控別人，實際上是│ │ │ │ │ 部分有，部分是調查員誘導才所為不實的陳述│ │ │ │ │ 。只有那次調查局、檢察官是疲勞訊問，其他│ │ │ │ │ 次檢察官從看守所提我出來問話，我講的就是│ │ │ │ │ 實話。當時我比較疲憊，檢察官雖然有告知我│ │ │ │ │ 具結的意思，但我不懂，所以我有遲疑一段時│ │ │ │ │ 間。檢察官並沒有誘導，但在我被移送到地檢│ │ │ │ │ 署的時候，調查員就有跟我說要我照調查局那│ │ │ │ │ 樣的回答。當時我非常疲憊，在不是很清楚的│ │ │ │ │ 情況下，才做了陳述，也不是單純是為了換得│ │ │ │ │ 個人的自由，這只是部分的因素。《原審筆錄│ │ │ │ │ 卷㈥第117-120》 │ │ │ │ │⑶劉奕增、張家菁之辯護人主張：被告以外之人│ │ │ │ │ 於審判外之陳述，故無證據能力。（刑訴159 │ │ │ │ │ ）《原審書卷㈡第35-36頁》 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷： │ │ │一、關於調查人員、檢察官偵查時是否疲勞訊問部分：據被告徐成良所稱，其行動於上午8時許因 │ │ │ ，調查局搜索時遭控制，但期間可吃中餐，也可上洗手間，迨下午3點之後某時始開始訊問， │ │ │ 至晚間9點許結束，之後移送地檢署訊問等語。本院審酌其始終均未向調查員、檢察官反應身 │ │ │ 體是否疲勞之情況，且檢調亦無刻意不予休憩之機會，參以被告年約32歲，正值年壯，經本院│ │ │ 集中審理期間，觀察其開庭狀況，認其身體狀況良好，故綜合一切客觀情狀而言，本院認為尚│ │ │ 未影響被告徐成良偵查中供述之任意性。 │ │ │二、關於徐成良於調查局之供述： │ │ │ ㈠就證明被告徐成良本身犯行而言，於上開自白法則檢視下，應具有證據能力。 │ │ │ ㈡就證明其餘被告犯行而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項│ │ │ 之規定，不具證據能力。 │ │ │三、關於徐成良於檢察官偵查時之供述是否具有任意性： │ │ │ ㈠據被告徐成良陳稱其遭羈押後為求能交保，始對其他被告為不利之供述云云，惟被告徐成良之│ │ │ 部分供述，係經檢察官告以具結之效力而轉換為證人，應當據實陳述，否則將有偽證之刑責，│ │ │ 被告殊無不知之理。 │ │ │ ㈡且檢察官亦查無要求徐成良以指控他人，作為撤銷羈押之交換條件，故徐成良供述之原因為何│ │ │ ，乃內心動機，殊無事後徒憑因想交保為由，而任意否定其供述之任意性。 │ │ │ ㈢綜上，被告徐成良在具結擔保作證之情形下，對其餘被告為不利之證述，且檢察官並無何詐欺│ │ │ 、脅迫、利誘之表示，故其陳述時應具有之任意性，應堪認定。 │ │ │四、無證據能力者，仍可資作為彈劾證據，藉以彈劾證人證詞、被告供述之可信性，附此敘明。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │二│證人曾明豐之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈠第205頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據│ │ │能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │三│徐成良之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈠第58頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷： 同編號一。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │四│證人曾明豐之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈠第211頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╘═╧═══════════════════════════════════════════╛ 附表壹之三： ╒═════════════════════════════════════════════╕ │犯罪事實：○○○鄉鄉道路養護工程」收取回扣案 │ ├─┬────────────┬────────┬─────────────────────┤ │編│證據名稱 │卷內位置 │當事人對證據能力之意見 │ │號│ │ │ │ ╞═╪════════════╪════════╪═════════════════════╡ │一│證人夏煥明之調查筆錄 │92年偵字第4591卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │第74頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據│ │ │能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │二│彭淑姈之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈠第193頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷： │ │ │一、證人彭淑姈於調查中所為之證述，乃具有特別可信之情況，說明如下： │ │ │ ⑴關於夏煥明購買標單之時間點，乃本案之重要爭點，被告彭淑姈於調查中，經調查員訊問時，│ │ │ 其答稱：是在92年6月30日下午17時30分截止出售標單前約5至10分鐘購買的，因夏煥明前來購│ │ │ 買標單的時間已經很接近截止時間，所以我印象比較深刻。 │ │ │ ⑵被告彭淑姈於調查員詢問上開問題時，並未提及此部分涉及被告徐成良或劉亦增。是被告彭淑│ │ │ 姈並未有特別袒護渠等之考量，實乃基於從事收受標單業務之承辦人角色，而為客觀供述。 │ │ │ ⑶證人彭淑姈於審理時亦供承偵查中較接近案發時點，關於實際購買標單時間，應以之前陳述為│ │ │ 準。 │ │ │ ⑷綜上，本院認彭淑姈此部分之供述，客觀上具有可信之特別情況。 │ │ │二、彭淑姈嗣於審理時翻異前詞，故調查中所為之證述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信│ │ │ 之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，故本院認為有證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │三│徐成良之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│同附表二編號一。 │ │ │ │㈠第12頁 │ │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：同附表二編號一。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │四│證人夏煥明之偵訊筆錄 │92年偵字第4591卷│⒈被告劉亦增：證人夏煥明於偵查中之指述，係│ │ │ │第65、95頁 │ 為於遭羈押中換取交保之不實陳述，並舉證人│ │ │ │ │ 即羈押時與夏煥明同房之謝武郎、柯清松於審│ │ │ │ │ 理時之證述為證。 │ │ │ │ │⒉張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以│ │ │ │ │ 外之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷： │ │ │一、關於夏煥明供述任意性之調查： │ │ │①夏煥明於調查局、偵查中之供述、證述，係於羈押中所為之陳述，嗣後則經法院獲准撤銷羈押等│ │ │ 情，有該筆錄及原審法院撤銷羈押裁定附卷可稽。是以，此部分應審究者，在於檢調人員是否向│ │ │ 夏煥明表示，以交保為條件，而換取夏煥明之指述，此涉及夏煥明供述之任意性，茲簡述如下。│ │ │②關於夏煥明為何於偵查中為被告劉亦增不利之陳述，夏煥明當知之甚詳，據證人夏煥明於原審審│ │ │ 理時證稱：收押期間，大約有五、六百萬的工程在進行，如果繼續收押的話，我會倒閉，因此我│ │ │ 會急著想要出來等語（見原審筆錄卷㈢第100、101頁）。由客觀資料顯示，夏煥明係因有工程進│ │ │ 行中，為求交保，始願意於偵查中對被告劉亦增為不利之供述，惟此乃其個人動機部分，並無證│ │ │ 據顯示檢調有以交保之利誘為條件，換取夏煥明之供述。 │ │ │③又證人柯清松於原審審理時證稱：「（劉亦增問：當初我們同房的時候，你有跟我說你有聽到夏│ │ │ 煥明說因為要交保，所以有咬我？）他說他外面還有工程，工程時間快要到了，所以要出去，不│ │ │ 然會被人罰錢，至於他有沒有說要咬你，我沒有聽到，那是我想的，如果不咬的話怎麼出去。」│ │ │ 等語（見原審筆錄卷㈢第11頁）。並未見證人柯清松證述夏煥明為求交保，而告知其必須指證被│ │ │ 告劉亦增。至證人柯清松復證稱：「那時候夏煥明跟我說，他的一個同學好像在調查站，主要是│ │ │ 要拉鄉長下來，要夏煥明咬鄉長，他就沒有事情，讓他當污點證人」等語（同上筆錄卷第14頁）│ │ │ ，就其內容，誠屬於傳聞，且未有證據支持，本不足採，況檢調依證人保護法保護證人，本有法│ │ │ 律依據，且證人證詞亦不得為虛偽之陳述，否則仍有偽證罪之處罰，就此擔保證人證述之憑信性│ │ │ ，亦難指有何不當之處。 │ │ │④另證人謝武郎於審理時證稱：「他說他要指證你，因為他想交保，檢察官的意思是指證以後才有│ │ │ 辦法交保，他講的意思是說他外面銀行貸款二千五百多萬，還有好幾百萬的工程，所以他又跟你│ │ │ 是好朋友，他不是存心，不是說要害你，我們也有跟他講說，每個人在裡面禁見，大家每個人也│ │ │ 都是想出去，你的案子你最清楚，當事者你最清楚，你不要為了因為想要交保，這樣指證別人，│ │ │ 害到別人，這樣被害者的話，被你指證的人可能因為這樣被你害到關很久。」等語（見同上原審│ │ │ 筆錄卷第18-20頁）。其中「檢察官的意思是指證以後才有辦法交保」乙事，並未顯示於偵查卷 │ │ │ 內任何資料，僅係夏煥明急於交保之臆測想法，殊難採信。參以，偵查之初夏煥明係以被告之身│ │ │ 份予以偵訊，且有律師陪同，經檢調告知其被告之法定權利後，夏煥明乃於歷次偵訊逐步供出對│ │ │ 自己及劉亦增不利之供述，檢察官始依證人保護法，並告知證人義務及其得拒絕證言後，在夏煥│ │ │ 明同意下始進行偵訊，有上開偵查筆錄附卷可稽。是以，夏煥明偵查中之供述，一方面受有被告│ │ │ 緘默權之保障，之後又有拒絕證言之權利，而其如反於事實故意誣陷劉亦增，將受有偽證罪之處│ │ │ 罰，從而，並無證據顯示檢調有何以交保利誘之方式，使其違反自由意思，任意指述被告劉亦增│ │ │ ，至為明確。 │ │ │⑤據證人夏煥明於原審審理時證稱：「（問：你有沒有為了想交保出去，在檢察官面前誣陷劉亦增│ │ │ 拿五萬元回扣？）沒有。」等語（見原審筆錄卷㈢第108頁）。足見夏煥明於偵查所為之陳述， │ │ │ 係基於其自由意思，且並非為求交保，而故意誣陷被告劉亦增。 │ │ │⑥綜上，辯護意旨此部分之辯稱，委無足取。 │ │ │二、依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 │ │ │ 不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有證據│ │ │ 能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │五│證人彭淑姈之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│張家菁、劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外│ │ │ │㈠第199頁 │之人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │六│徐成良之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│同附表二編號一。 │ │ │ │㈠第58頁 │ │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷:同附表二編號一。 │ ╘═╧═══════════════════════════════════════════╛ 【附 表 貳：本案證據清單一覽表】 附表貳之一： ┌────────┬───────────────────────────────────┐ │ 偵查卷宗代號 │ 對照偵查卷宗案號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ａ │92年度偵字第4460號㈠ │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｂ │92年度偵字第4460號㈡ │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｃ │92年度偵字第4460號㈢ │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｄ │92年度偵字第4591號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｅ │92年度偵字第4641號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｆ │93年度偵字第612號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｇ │93年度偵字第623號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｈ │93年度偵字第1053號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｉ │92年度他字第372號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｊ │92年度肅他字第5號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｋ │92年度肅他字第7號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｌ │92年度聲搜字第28號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｍ │92年度偵字第1274號 │ └────────┴───────────────────────────────────┘ 附表貳之二： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉○○村○○道災修工程」收取回扣案之證據清單 │ ├──┬──────────────┬────────────────┬──────────┤ │編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │卷內位置 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │一 │⑴證人陳東燕92年12月10日偵訊│遭張玉美、劉亦增索取回扣之經過。│⑴Ｂ卷第107頁及第118│ │ │ 筆錄之證述。 │ │ 頁 │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │⑵證人陳東燕93年2月24日偵訊 │ │⑵Ｃ卷第50頁 │ │ │ 筆錄之證述。 │ │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │證人陳東燕93年5月20日審判筆 │ │原審筆錄卷㈡ │ │ │錄之證述。 │ │第259頁至283頁 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │二 │證人溫智維93年2月6日偵訊筆錄│張玉美、劉亦增向陳東燕索取回扣之│Ｃ卷第44頁 │ │ │之證述。 │經過及代墊回扣之過程。 │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │證人溫智維93年5月20日審判筆 │ │原審筆錄卷㈡ │ │ │錄之證述。 │ │第231頁至第259頁 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │三 │證人徐桂燕92年12月10日偵訊筆│徐桂燕於91年6月26日領款交溫智維 │Ｂ卷第112頁 │ │ │錄之證述。 │後，於住處目睹溫智維代陳東燕墊付│ │ │ │ │8萬元回扣予張玉美、劉亦增之經過 │ │ │ │ │。 │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │證人徐桂燕93年5月20審判筆錄 │ │原審筆錄卷㈡ │ │ │之證述。 │ │第284頁至第302頁 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │四 │石門營造有限公司之臺灣中小企│徐桂燕於92年6月26日自該帳戶提領 │Ｂ卷第114四頁及第115│ │ │業銀行存摺影本（存摺帳號：36│2筆新臺幣5萬元現金，計新臺幣10萬│頁 │ │ │000000000）。 │元之紀錄。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │五 │⑴91年3月13日工程開標報告。 │⑴本工程於91年3月13日開標。 │⑴Ｃ卷第第19頁正 │ │ │ │ │ 面 │ │ │⑵苗栗縣頭屋鄉公所鳴鳳村南坑│⑵聯德營造有限公屋司以新臺幣171 │ │ │ │ 道災修工程開標、議價、決標│ 萬元得標。 │ │ │ │ 、流標、廢標紀錄。 │ │⑵Ｃ卷第第19頁背面 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │六 │91年7月18日苗栗縣頭屋鄉公所 │⑴本工程於91年7月18日完工 │⑴Ｃ卷第21頁 │ │ │竣工報告、結算驗收證明書、驗│⑵本工程於91年7月23日經頭屋鄉公 │⑵Ｃ卷第22頁 │ │ │收紀錄。 │ 所派員驗收合格。 │ │ └──┴──────────────┴────────────────┴──────────┘ 附表貳之三： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收取回扣案之證據清單 │ ├──┬──────────────┬────────────────┬──────────┤ │編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │卷內位置 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │一 │劉亦增92年11月12日聲押筆錄之│曾明豐曾透過徐成良轉交十萬元回扣│Ａ卷第164頁 │ │ │供述。 │予劉亦增及劉亦增退回要求徐成良退│ │ │ │ │回回扣之過程。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │二 │徐成良92年11月11日偵訊筆錄之│工程驗收前代曾明豐持交回扣新臺幣│Ａ卷第64頁 │ │ │供述。 │十萬元予劉亦增之經過及代劉亦增與│ │ │ │ │張玉美退還該筆回扣予曾明豐之經過│ │ │ │ │。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │三 │曾明豐92年11月14日偵訊筆錄之│工程驗收前，張玉美、劉亦增透過徐│Ａ卷第213頁 │ │ │證述。 │成良向曾明豐收取回扣及退還該筆回│ │ │ │ │扣之經過。 │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │曾明豐93年5月27日審判筆錄之 │⑴徐成良代劉亦增向之索回扣之過程│原審筆錄卷㈢ │ │ │證述。 │。 │第220頁至第246頁 │ │ │ │⑵二次透過徐成良送回扣之經過。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │四 │91年10月30日126線明德水庫北 │⑴頭屋鄉126線明德水庫北岸景觀 │Ｃ卷 │ │ │岸景觀綠美化工程開標報告、苗│ 綠美化工程於91年10月30日開標。│⑴第6頁 │ │ │栗縣頭屋鄉公所開標、議價、決│⑵由兆烽土木包工業以新臺幣323萬 │⑵第7頁 │ │ │標、流標、廢標紀錄、說明書。│ 元得標。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │五 │92年4月17日苗栗縣頭屋鄉公所 │兆烽土木包工業於92年4月14日完成 │Ｃ卷第15頁 │ │ │竣工報告。 │頭屋鄉126線明德水庫北岸景觀綠美 │ │ │ │ │化工程，請求頭屋鄉公所派員驗收，│ │ │ │ │鄉張張玉美批示：「派徐成良先生驗│ │ │ │ │收」。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │六 │頭屋鄉126線明德水庫北岸景觀 │⑴頭屋鄉126線明德水庫北岸景觀 │Ｃ卷第10、第17頁及18│ │ │綠美化工程結算驗收證明書、驗│ 綠美化工程於經2次驗收。 │ 頁 │ │ │收紀錄。 │⑵2次驗收日期分別為92年6月16日及│ │ │ │ │ 同年7月1日。 │ │ │ │ │⑶2次主驗人員及紀錄均為徐成良。 │ │ │ │ │⑷92年6月16日初驗未通過。 │ │ │ │ │⑸驗收完畢合格日期為92年7月10日 │ │ │ │ │ 。 │ │ └──┴──────────────┴────────────────┴──────────┘ 附表貳之四： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉鄉道路養護工程」收取回扣案之證據清單 │ ├──┬──────────────┬────────────────┬──────────┤ │編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │卷內位置 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │一 │證人夏煥明92年11月28日偵訊筆│劉亦增就頭屋鄉公所92年頭屋鄉道路│Ｄ卷第65頁 │ │ │錄之證述。 │養護工程向夏煥明索取回扣之過程。│ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │證人夏煥明92年12月4日偵訊筆 │ │Ｄ卷第96頁 │ │ │錄之證述。 │ │ │ │ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤ │ │證人夏煥明93年5月24日審判筆 │⑴參考劉亦增紙條所示之總價及單價│原審筆錄卷㈢ │ │ │錄之證述。 │ 填寫投標金額。 │第87頁至第111頁 │ │ │ │⑵得標後交予劉亦增5萬元回扣之過 │ │ │ │ │ 程。 │ │ │ │ │⑶澄清5萬元回扣與私人借貸無涉。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │二 │證人彭淑姈92年11月13日偵訊筆│⑴夏煥明於接近截標時間前購買標單│Ａ卷第202頁 │ │ │錄之證述。 │ 。 │ │ │ │ │⑵彭淑姈於截標前僅收3筆標單。 │ │ │ │ │⑶開標時徐成良始告知代收夏煥明之│ │ │ │ │ 標單過程。 │ │ │ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤ │ │證人彭淑姈93年5月24日審判筆 │⑴92年6月30日下班時將標單交徐成 │原審筆錄卷㈢ │ │ │錄之證述。 │ 良轉交涂鳳址。 │第25頁至第50頁 │ │ │ │⑵92年6月30日下班前僅收3件標單。│ │ │ │ │⑶徐成良僅口頭告知有代收1份標單 │ │ │ │ │ 。 │ │ │ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤ │ │證人彭淑姈93年5月27日審判筆 │徐成良告知代收1份標單，但彭淑姈 │原審筆錄卷㈢ │ │ │錄之證述。 │未由徐成良處收到標單。 │第144頁至第169頁 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │三 │證人徐輝政93年5月24日審判筆 │⑴92年7月1日開標過程。 │原審筆錄卷㈢ │ │ │錄之證述。 │⑵當日標單由徐成良保管。 │第61頁至第75頁 │ │ │ │⑶開標前半小時徐成良交予4標單。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │四 │92年7月1日頭屋鄉公所退還押標│上明土木包工業之押標金4萬5千元，│Ｃ卷第57、58頁 │ │ │金申請單影本；臺灣銀行本行支│係以劉亦增之女友林美智之名義購買│ │ │ │票申請書代收入傳票影本。 │，購買日期為92年6月30日。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │五 │92年7月1日苗栗縣頭屋鄉公所頭│該工程係由上明土木包工業於92年7 │Ｄ卷第42、41頁 │ │ │屋鄉道路養護工程開標、議價、│月1日以84萬9千9百元得標。 │ │ │ │決標、流標、廢標紀錄及同日開│ │ │ │ │標報告。 │ │ │ └──┴──────────────┴────────────────┴──────────┘ 附表貳之五： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │劉亦增、張玉美被訴○○○鄉○○村○○路面工程」收取回扣案之證據清單 │ ├──┬──────────────┬────────────────┬──────────┤ │編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │卷內位置 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │一 │劉亦增92年11月11日偵訊筆錄之│供承伊有自張世浩處取得支票及現金│Ａ卷第79頁 │ │ │供述。 │共3萬元之事實。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │二 │證人張世浩92年12月11日偵訊筆│劉亦增、張玉美向其索取支票及現金│Ｂ卷第145頁 │ │ │錄之證述。 │回扣共新臺幣3萬元之過程。 │ │ │ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤ │ │證人張世浩93年5月24日審判筆 │劉亦增抽回張世浩已投標單取回要其│原審筆錄卷㈡ │ │ │錄之證述。 │重填及索取回扣之經過。 │第312頁至第339頁 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │三 │萬泰商業銀行KS0000000、 │支付予劉亦增、張玉美之支票回扣。│Ｂ卷第135頁至第137 │ │ │KS0000000號支票影本。 │ │頁 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │四 │92年1月14日工程開標報告。 │○○○鄉○○村○○○鄰○○路面工程│Ｃ卷第1頁正面及反面 │ │ │ │ 於92年1月14日開標。 │ │ │ ├──────────────┤⑵由華豐土木包工業以新臺幣37萬9 │ │ │ │苗栗縣頭屋鄉公所頭屋鄉北坑村│ 千元得標。 │ │ │ │1、2鄰水泥路面工程開標、議價│ │ │ │ │、決標、流標、廢標紀錄。 │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │五 ○○○鄉○○村○○○鄰○○路面工│○○○鄉○○村○○○鄰○○路面工程│Ｃ卷第5頁 │ │ │程驗收證明書、驗收紀錄。 │ 經徐成良於92年3月28日驗收合格 │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │⑵華豐土木包工業之負責人為徐謝秀│ │ │ │ │ 珍。 │ │ └──┴──────────────┴────────────────┴──────────┘ 【附 表 參：被告等人之辯解與辯護人之辯護意旨 】 附表參之一： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉○○村○○道災修工程」收取回扣案部分 │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │被告張玉美、劉亦增均辯稱： │ │㈠被告2人沒有向陳東燕或溫智維收取任何回扣。證人溫智維、陳東燕、徐桂燕所言，均係捏造之詞。 │ │㈡就「聯德營造公司為何參與此工程投標」動機部分，證人證述不同： │ │①溫智維證稱：劉亦增找我做此工程，我因考慮到包括回扣在內等問題，因而自己不做此工程，改介紹│ │ 常常向我借錢之陳東燕來做，我也有好處，陳東燕欠我就不會那麼多錢等語（見93年5月20日庭訊筆 │ │ 錄第9頁）。 │ │②陳東燕證稱：我是經過公開招標合法得標，並無經過張玉美或劉亦增舞弊得標或圍標，我是在網路上│ │ 看到此工程招標訊息，溫智維也有去領這個標，但他沒有錢，問我要不要等語（同上筆錄第35、36頁│ │ ）。 │ │③證人溫智維於偵查中曾陳稱：先前被告等即曾向伊表示可由伊承包，但要收取回扣，因伊不願付回扣│ │ ，故轉介予陳東燕承包云云。惟依案爭「鳳鳴村南坑道災修工程」之投標資料顯示，溫智維所經營之│ │ 石門營造公司，亦曾參與該「鳳鳴村南坑道災修工程」之投標（未得標）；則證人溫智維所稱伊因不│ │ 願付回扣而無投標承包意願，因而轉介予陳東燕云云，顯屬不實；證人溫智維所言，實非可信。 │ │㈢就「何人表示劉亦增索取1成5回扣」部分，證人證述歧異： │ │①溫智維證稱：一成五是陳東燕跟我講的，只有講一成五，並沒有說數字多少；確實的金額我不清楚，│ │ 確實的成數我也不知道，我無法確定（詳上述期日庭訊筆錄第13、16頁）。 │ │②陳東燕證稱：是溫智維於投標前告訴我劉亦增要回扣一成半，都是溫智維轉述的，我都沒有跟張玉美│ │ 或劉亦增接觸談到回扣細節或問題，一成五是溫智維轉述的，我沒有向被告二人求證過，開標前張玉│ │ 美或劉亦增亦無找我談過此工程；只有溫智維跟我講說劉亦增要一成半，我沒有託他轉話給劉亦增，│ │ 劉亦增也沒有請他轉話給我（詳上述期日庭訊筆錄第36、38、55頁）。 │ │㈣就「張玉美有無於公訴人所指第一次收回扣時在車上」部分，證人證詞矛盾： │ │①溫智維證稱：辦公室離門口很近，張玉美有搖下車窗，跟我打招呼；張玉美坐在駕駛座旁邊，也就是│ │ 右前座，她舉手打招呼，陳東燕應該有看到張玉美（詳上述期日庭訊筆錄第13、28頁）。 │ │②陳東燕證稱：張玉美有無來我不清楚，印象中我無法確定有無看到張玉美；劉亦增車上是否還有其他│ │ 人？我不是很清楚，如果有人的話，我記不得坐在何處，亦記不得有無人搖下車窗（詳上述期日庭訊│ │ 筆錄第40、41、57頁）。 │ │③就「劉亦增於公訴人所指第一次收回扣時所開之車款」部分，溫智維證稱：被告夫妻當天開9人座廂 │ │ 型車，是藍色的（詳上述期日庭訊筆錄第16頁）。 │ │④陳東燕證稱：劉亦增當天開綠色休旅車，7人座的（詳上述期日庭訊筆錄第41頁）。 │ │㈤就「公訴人所指第二次回扣如何索取」，證人證詞歧異： │ │①溫智維證稱：我聽陳東燕說要報完工，不能報，時間是在6月中旬，劉亦增並沒有跟我說是因為沒有 │ │ 收回扣，所以不給他報完工，這方面的訊息都時陳東燕跟我說的；（詳上述期日庭訊筆錄第14頁）。│ │②陳東燕證稱：是溫智維說劉亦增要回扣，並說因為不給劉亦增錢，才不准報完工（詳上述期日庭訊筆│ │ 錄第44頁）。 │ │㈥就陳東燕返還溫智維「8萬5千元之代墊回扣款」部分，證人證詞矛盾： │ │①溫智維證稱：大約是8月初，陳東燕用現金還我，是我跟我老婆去他中華路的公司拿的，當時公司裡 │ │ 有一個會計，連同我及我老婆、陳東燕共有4個人，錢是會計交給我太太，我沒注意錢有無清點或包 │ │ 裝，因為是我老婆在處理；陳東燕用現金還，是他的會計點給我太太，他還我8萬5千元左右（詳上述│ │ 期日庭訊筆錄第15、27頁）。 │ │②陳東燕證稱：第二次回扣款之墊款8萬5千元，在我拿到工程款的國庫支票後，就馬上兌領現金拿到溫│ │ 智維的象山村的家，給溫智維本人；實際上是我親自拿給溫智維，在檢察官那邊講錯了（詳上述期日│ │ 庭訊筆錄第74、48、53頁）。 │ │③徐桂燕證稱：是隔一個多月後，我跟我先生去聯德營造有限公司，是在頭屋街上，陳東燕他們的會計│ │ 把錢給我先生，他拿10萬元，因為我們之前有借錢給他，所以他就一筆10萬元還給我們，該10萬元有│ │ 當面點清；當天我印象中有看到會計，沒有印象陳東燕有在現場，陳東燕有打電話叫我先生去聯德營│ │ 造公司拿錢，我們到了之後，我先生就跟會計小姐說是陳東燕叫我來拿錢的；點錢是我先生點的，他│ │ 說是10萬（詳上述期日庭訊筆錄第64、65、72頁）。 │ │㈦就「公訴人所指第二次收回扣時徐桂燕是否在場、如何領錢、錢有無包裝等」，證人證詞歧異： │ │①溫智維證稱：我請太太領錢的時候，有跟她說是要幫陳東燕付工程款，錢是紙袋裝，我老婆領回來就│ │ 是這樣，我沒有算，就直接連紙袋一起交給劉亦增；劉亦增來的時候，我叫我太太將錢拿出來，我就│ │ 馬上把錢直接拿給劉亦增，當時我太太有在旁邊，後來他進去煮菜，我和劉亦增交談的時候，我太太│ │ 沒有聽就進去煮菜（詳上述期日庭訊筆錄第23、26頁）。 │ │②徐桂燕證稱：我先生叫我領款當天，都沒有跟我說是誰要來拿錢，只是叫我領10萬。後來劉亦增有來│ │ 我家拿錢，是我先生把錢交給劉亦增，是劉亦增當場點錢的，有點清楚是8 萬5千，錢沒有包裝，直 │ │ 接現金給劉亦增；當時我一直都有在旁邊，點錢、交錢及他們離開的時候，我都有在旁邊（詳上 │ │ 述期日庭訊筆錄第63、60、61、62頁）。 │ │㈧再依公訴人起訴書所載事實，即證人溫智維、陳東燕等所述，均指陳東燕所任職之聯德營造公司於 │ │ 91年6月26日報完工時，因被告等要求給付回扣尾款，始得報完工辦理驗收云云；惟依公訴人所提出 │ │ 之竣工報告及驗收結算書等文件記載，聯德營造有限公司係於91年7月18日始報完工；則證人陳東燕 │ │ 所稱其於91年6月26日委由溫智維交付回扣，係因當時已報完工而無下文云云（詳上述期日庭訊筆錄 │ │ 第43頁），顯係不可能發生。尤其陳東燕在明白確認伊只有送過一次完工報告（詳上述期日庭訊筆錄│ │ 第45頁）之情況下，陳東燕更無誤記完工日期之可能；由此可見，證人陳東燕之證詞明顯與事實不符│ │ ，確有瑕疵而不足採信。 │ │㈨關於證人所指溫智維替陳東燕代墊之第二次會扣8萬5千元如何還款？如上所述，證人溫智維、陳東燕│ │ 及徐桂燕三方講法，連最基本之還款地點及金額，竟均大有差異，實難認確有墊付回扣情事。尤其，│ │ 徐桂燕於偵查中本稱伊嗣後有將陳東燕之還款存入銀行中，有存摺可證云云；然徐桂燕於審理時，因│ │ 無法提出還款存入之銀行資料，又改稱「（問：就你說聯德的會計將10萬元交給你們之後，這10萬元│ │ 的用途？）我先生就把錢用來付給模板或是工資的錢，至於是付給誰我並不清楚，但我們沒有把錢存│ │ 進銀行」（詳上述期日庭訊筆錄第65頁）；由此益證事實上根本並無給付回扣或墊款情事，證人之證│ │ 詞均不可信。 │ │㈩陳東燕、溫智維係因工程糾紛而挾怨報復，才會虛偽陳述伊2人有拿回扣云云。 │ └─────────────────────────────────────────────┘ 附表參之二： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │「126線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收取回扣案 │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │一、被告徐成良於原審及本院辯稱： │ │㈠我沒有向曾明豐索取回扣，10萬元是曾明豐主動請我轉交劉亦增，並非劉亦增或張玉美透過我跟曾明│ │ 豐要的，且曾明豐交付時，並未說明用途，又我絕對沒有第二次收受曾明豐給的10萬元，我從來不曾│ │ 向曾明豐要過回扣，張玉美、劉亦增也沒有透過我要20萬元回扣。與貪污治罪條例第4條第1項第3款 │ │ 經辦公用工程收取回扣罪，須一方具有收取回扣之不法犯意始成立之要件不合。 │ │㈡曾明豐不是在頭屋鄉公所會客室交給我10萬元，他之前跟我說他有一包東西要我轉交給劉亦增，但我│ │ 忘記確切時間，那是我坐曾明豐的車子到明德水庫法明寺時，他在車上把東西交給我，我當天收到後│ │ ，就在劉亦增位於中華街75號辦公室，轉交給劉亦增，但劉亦增當日就叫我返還給曾明豐。後來當我│ │ 把東西退還給曾明豐時，曾明豐才告訴我那是10萬元，我之前都沒有翻開那包東西，因為那是密封的│ │ 。 │ │㈢我於工程驗收時，比較謹慎小心，因此工程驗收不過，所以曾明豐挾怨報復誣陷。 │ │㈣驗收並非由我本人一人負責，會同的並有主計、會計等監驗人員會同驗收，至於曾明豐所稱之第二次│ │ 回扣，亦屬不實；第一次他送的時候，我們就已經退還給他了，依據常理判斷，如何會去收他第二次│ │ 款項，曾明豐承包之工程於初驗時因施工品質不佳致未通過驗收，其後曾明豐業已將缺失改善，原即│ │ 會順利通過驗收，實無再度交付回扣之必要，況曾明豐供稱其第二次交付回扣之地點係人來人往之頭│ │ 屋鄉公所一樓會客室中，更屬不可能；因依一般經驗法則，賄賂者與受賄者之間於授受賄款時，為免│ │ 犯行曝光，必力求隱密無人知悉，而鄉公所一樓會客室係一般人皆有可能進出之處所，曾明豐何有可│ │ 能於此處交付回扣予伊而圖冒犯行極易為人察知之風險？ │ │㈤我於偵查中，因遭檢調人員疲勞訊問，且因羈押於看守所中，為求交保，致為違反自由意志之陳述；│ │ 故依據刑事訴訟法第156條第1項規定，我於調查站及偵查中之供述，應無證據能力，不得作為不利於│ │ 我之證據。 │ │二、被告劉亦增於原審及本院辯稱： │ │㈠我沒有指示徐成良去向曾明豐要回扣，也沒有收受徐成良轉交的回扣10萬元。當時徐成良在我辦公室│ │ 前說曾明豐交一包東西要給我，我叫他拿出來，我叫他打開來看，然後看見是錢，我就跟徐成良說曾│ │ 明豐沒有欠我錢，趕快拿去還給他。 │ │ 至於曾明豐有第二度要徐成良轉交10萬元給我，我並不知情。既已退還第一筆款項，可見我並無收取│ │ 回扣之不法意圖，與貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，須一方有收取回扣之 │ │ 不法犯意要件不合。 │ │㈡本件工程是曾明豐與張世浩合作，而張世浩是陳富興的人馬，所以他們是故意誣陷惡整我們的。 │ │㈢本件工程據卷附驗收紀錄所載，兆烽土木包工業於92年6月16日之初驗具有多項工程瑕疵，因而未通 │ │ 過該次初驗，待改善後，於第二次複驗方始通過驗收，可見本工程之複驗之所以通過，係因包商業已│ │ 將缺失改善完成，並非因交付回扣而使不應驗收通過者違法通過驗收。 │ │㈣況依一般經驗法則，曾明豐既稱徐成良於初驗當日即92年6月16日要求伊交付10萬元回扣，其後曾明 │ │ 豐亦已如數交付，則包商既已交付回扣，何以工程竟會未通過初驗？ │ │㈤再者，證人曾明豐自承「（問：如何知道劉亦增有指示徐成良這麼做？）是徐成良告訴我的，劉亦增│ │ 沒有跟我接觸過，也沒有跟我談到回扣的事情」（詳同上期日庭訊筆錄第8頁）、「他（只徐成良） │ │ 說你這個案子如果要通過的話，我可以幫你打通關節，老闆的意思是要20萬元，我說我沒有這個能力│ │ 湊足20萬元，他當時沒有說老闆是誰，我想可能是指劉亦增」（詳同上期日庭訊筆錄第15頁）、「因│ │ 為徐成良講說是老闆，他沒有指名道姓，我自己就認為是劉亦增」。則由上述曾明豐所述，曾明豐充│ │ 其量僅與徐成良有接觸，與被告劉亦增間則毫無任何交談或接觸，其推論係劉亦增透過徐成良收受回│ │ 扣云云，純係曾明豐個人所為主觀猜想，亦無足為據。 │ │㈥證人曾明豐雖曾於第一次驗收前後，主動委由徐成良交付10萬元予劉亦增，然業經劉亦增以於法不合│ │ 而予退回；則劉亦增既已退回10萬元而不願收受，豈有於事後再主動要求曾明豐於第二次複驗前再交│ │ 付10萬元？至於證人曾明豐就此稱係因第一次交付回扣時有人在注意，因而徐成良將回扣退回，其後│ │ 再交付第二次云云，亦顯不合常情；蓋因，據曾明豐稱其前後二次交款僅隔一、二個星期，則既然已│ │ 有人在注意，應無僅相隔一、二個星期即不注意之理，尤其本工程第一次初驗未過，關心此工程之敵│ │ 對派系更會密切注意複驗之驗收有無弊端，徐成良又何能於此種情況下，主動再向曾明豐要求交付回│ │ 扣？是曾明豐所言顯與經驗法則相違。 │ │㈦又證人曾明豐稱徐成良係於初驗當場有多人在場之場合下要求其交付回扣，及其交付回扣予徐成良之│ │ 地點係於人來人往之公所之會客室云云，均與常情相違。 │ └─────────────────────────────────────────────┘ 附表參之三： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉鄉道路養護工程」收取回扣案 │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │一、被告劉亦增於原審及本院辯稱： │ │㈠我沒有指示夏煥明填寫標價84萬9900元，也沒有指示要將標單交予徐成良，當時陳富興投二標，他不│ │ 知道夏煥明之標單已交給徐成良代收，因為當時彭淑姈出差。 │ │㈡證人夏煥明於偵查中指述將5萬元交予劉亦增等陳述，係為於羈押中換取交保之不實陳述，業據證人 │ │ 即羈押時與夏煥明同房之謝武郎、柯清松於原審法院審理時證述明確。由上可見，夏煥明於偵查中所│ │ 為之供述，係為求交保而非出於自由意志下所為陳述，自不足為信。 │ │㈢據證人夏煥明於審理時到庭證稱：當時劉亦增並沒有對投標金額為指示，只是因伊對原物料價格較不│ │ 清楚，因而至劉亦增中華街之辦公室詢問劉亦增怎麼寫比較好；且其係因聽到有這件工程才去問劉亦│ │ 增，並非劉亦增叫伊去他辦公室等語，足見本案被告劉亦增並未予找來夏煥明，並確保夏煥明得標。│ │㈣又關於夏煥明所稱交付予劉亦增之5萬元，依證人夏煥明於審理時之供述，既然夏煥明於事前並未與 │ │ 劉亦增約定應就本工程交付回扣，事後亦未有任何合意此5萬元即為工程回扣，則豈能僅因夏煥明單 │ │ 方交付5萬元予劉亦增，即逕推認此為工程回扣？另本工程之押標金4萬5千元係由夏煥明向劉亦增所 │ │ 為借款，而夏煥明亦另欠劉亦增其他借貸款項，則於夏煥明交付5萬元時，劉亦增將之作為夏煥明借 │ │ 款之清償而收受，此亦合理，並無違法情形。 │ │㈤又公訴人於起訴書中所指夏煥明係於下班時間始將標單交付予徐成良違規收受云云，業據證人彭淑姈│ │ 到庭證稱該份標單係徐成良代收，伊並沒有說夏煥明是於下班前5到10分鐘左右來買等語；而共同被 │ │ 告徐成良則表示伊並未於下班後違規收受標單等語；是可見公訴人上述所指，與事實有間。又此部分│ │ 不論徐成良是否於下班後違規收受標單，此充其量僅係徐成良有無違反行政規定而已，與公訴人就此│ │ 部分係起訴被告劉亦增與張玉美共同收受回扣五萬元無關。 │ │二、被告徐成良於原審及本院辯稱： │ │㈠我確實有收到夏煥明的投標文件，但並沒有人指示我，要由我來收取夏煥明知標單。且收受標單之時│ │ 間沒有超過投標時間，時間大約是5點20幾分左右。當時夏煥明進辦公室看到彭淑姈不在的時候就會 │ │ 過來找我，因為我的位置靠近門口。 │ │ 又當天我收受夏煥明標單的時候並未看到謝瑞慧在座位上。 │ │ 而我會確定收受標單的時間是5點20幾分，是因為我們5點半的時候就會下班，5點20幾分的時候就要 │ │ 準備要離開了。 │ │㈡夏煥明交給我投標文件的時候我有紀錄，我們有一本紀錄簿，一般的時候如果廠商有要求的話我們才│ │ 會開收據，那天我有開收據，但夏煥明表示他有事要先離開，所以沒有填寫收受標單的時間，我有把│ │ 收據應填寫的事項都有寫，但是沒有把收據交給他，那天夏煥明並沒有要收據等語。 │ │㈢彭淑姈於審理時供稱：6月30日夏煥明購買標單之時間已無法確實記憶，只知是下班之前，並非下班 │ │ 前之5至10分鐘才買的。當日下班前確有離開座位10分鐘，徐成良有權代收標單，當日下班前，曾將3│ │ 份標單交給徐成良，當時徐成良有告知代收1份標單等語，足見徐成良並未有逾時收受標單之事實。 │ │㈣況被告徐成良縱有於下班後收受夏煥明標單之行為，然此充其量亦僅係違法鄉公所之行政規則而已，│ │ 本件全無任何積極證據足以證明被告徐成良與劉亦增之間有何共同向夏煥明收取回扣之不法犯意聯絡│ │ ，自不能憑空推定2人為共犯。尤其，該次工程之投標者共有四標，於開標前尚不知何人可得標，並 │ │ 非徐成良一旦違規於下班後收受夏煥明之標單，夏煥明即可確定得標。 │ │㈤再證人夏煥明於偵訊筆錄中，雖記載曾於本工程驗收前，交付5萬元予同案被告劉亦增云云，然夏煥 │ │ 明全未提及被告徐成良與該5萬元有何關係。又證人夏煥明上述有交付5萬元之陳述，係為於遭羈押中│ │ 換取交保之不實陳述，業據證人謝武郎及柯清松於原審證述明確。夏煥明於偵查中所為之供述，因係│ │ 為求交保而非出於自由意志下所為陳述，自不足作為認定被告有罪之證據。 │ └─────────────────────────────────────────────┘ 附表參之四： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉○○村○○路面工程」收取回扣案 │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │一、被告劉亦增之辯解： │ │㈠我並沒有叫張世浩重新填寫標價，也沒有跟他收受3萬元之回扣。 │ │㈡張世浩有拿2萬1千元的支票及9千元之現金給我，那是他在余大業家跟我借的錢，在中華街75號辦公 │ │ 室前面還給我的，當時張玉美並不在場。 │ │㈢我沒有把張世浩的標封還給他，叫他重新填寫標金，因為標封不可能從鄉公所拿得出來。 │ │㈣我不可能跟張世浩收取回扣，因為我不知道別家的標價是多少，不可能叫他提高標價，我也不知道他│ │ 會不會標到。 │ │㈤證人張世浩於審理時雖證稱是在我中華路辦公室2樓的辦公桌寫的，但卻無法清楚描述該2樓之相關位│ │ 置及布置，顯有可疑。 │ │㈥又中華街75號2樓經貴院指派員警到場拍照，可知上址2樓並未放置辦公桌及椅子。 │ │㈦另證人陳書銘即上址房屋之房東，亦到庭證稱：僅有將1樓租給被告劉亦增，2樓及3樓都是自己用， │ │ 並有將2樓除廁所外之另2個房間鎖起來，劉亦增並沒有鑰匙，2樓原來的佈置就沒有沙發或辦公桌椅 │ │ 等物，縱使在2樓2個房間及廁所間之走廊擺放長1米、寬8、90公分之辦公桌，亦無法再有空間放置椅│ │ 子等語。可見證人張世浩指稱伊係於中華街75號房屋2樓之辦公桌改寫投標金額云云，顯係不可能發 │ │ 生之子虛烏有之詞。 │ │㈧張世浩既非華豐土木包工業之負責人，且之前未曾以華豐名義投標，張世浩亦未向劉亦增表示係伊要│ │ 投標；則與張世浩並非熟識之被告劉亦增，豈會憑空知悉以華豐土木包工業名義投標者實係張世浩、│ │ 而與張世浩聯絡？ │ │㈨證人徐成良亦到庭證稱：公所之標單均有專人保管，開標前一天下班前就截標了，所有已收標單均由│ │ 承辦人或職務代理人鎖於櫃子中，不可能於開標當天拿出後再放回等語，是可見證人張世浩指稱伊係│ │ 於本工程開標當日上午至劉亦增辦公室更改標單，其後於當日開標時順利得標云云，實際上應無可能│ │ 發生。 │ │㈩又張世浩至調查站檢舉被告張玉美、劉亦增之過程亦非單純，張世浩自承其與調查站人員會面時，陳│ │ 富興也在旁邊，且係陳富興聯絡調查局人員的，張世浩與調查員談話時，陳富興也在一旁聽等語；可│ │ 見，證人張世浩與陳富興之交情非比尋常，張世浩之立場自與張玉美及劉亦增對立；加上張世浩因工│ │ 程分配問題與被告2人結怨甚深，此次本工程部分亦因施工品質不佳而遭地主抗議並遭公所要求補強 │ │ ；張世浩因而挾怨誣指被告劉亦增、張玉美收受回扣云云，此並非不可能想像。 │ │二、被告張玉美之辯解： │ │㈠我從來沒有在中華街75號的辦公室看過張世浩。 │ │㈡我不知道張世浩有無拿錢給劉亦增，我也沒有在場。 │ │㈢張世浩施做的126線工程施做不好，我常常糾正他，所以他才指控我。 │ │㈣依證人張世浩所言，被告張玉美充其量僅在重填標單時，有禮貌性地與張世浩打招呼，既未詢問亦未│ │ 走過來看，張玉美對於張世浩是否重寫標單，自毫不知情，加上張玉美於張世浩所指交付回扣當時亦│ │ 確不在場，並無證據可證明張玉美有共同收受回扣或知情之情況。 │ │㈤其餘如同被告劉亦增上述答辯。 │ └─────────────────────────────────────────────┘