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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 100年度金上更㈠字第35號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　鄭綱祖原名鄭葉承. 　　　　　　詹松潤 　　　　　　陳麗珠 上列三人共同 選任辯護人　黃文崇律師 上　訴　人 即　被　告　林卉羚 選任辯護人　許巍騰律師 上　訴　人 即　被　告　葉嘉進 選任辯護人　陳忠儀律師 上　訴　人 即　被　告　鄭嘉福 選任辯護人　黃文玲律師 上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法 院97年度金重訴字第1290號，中華民國98年10月30日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第10959、274 84號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠部分及葉 嘉進有罪部分均撤銷。 鄭綱祖（於民國九十三年九月間參與金沙資產管理有限公司而涉 常業詐欺以外之部分）、詹松潤、林卉羚、葉嘉進、鄭嘉福、陳 麗珠均無罪。 鄭綱祖被訴於民國九十三年九月間參與金沙資產管理有限公司而 涉常業詐欺部分公訴不受理。 理 由 甲、證據能力部分： ㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其 性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 參考最高法院94年度臺上字第629號判決意旨）。經查，本 案證人徐珍海、丁維冠、劉承澤、王堅信、李昭慶、陳靜玉 、謝怡臻等人於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不 可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上訴人即 被告、選任辯護人、檢察官於本院審理均未爭執上述陳述之 證據能力，再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並 告以要旨，則上開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據 ，而得作為判斷之依據。 ㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案證人陳靜玉、謝怡臻等人前於 警詢中所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，其 性質上均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院對此 等陳述之證據能力均未表示異議，又本院審酌上開言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得 為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能 力。 ㈢另按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本件臺灣臺北地方 法院另案審理之被告徐珍海、丁維冠；證人即萬富營造公司 負責人陳皓毅等人，均已於臺灣臺北地方法院另案中向法官 為陳述，甚且於該案審理時，均以證人身分出庭對法院為陳 述，並經具結，其等任意陳述之信用性已受確定之保障，是 該等於前案所為之證詞，亦均應具有證據能力。 ㈣按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之4第1、2款定有明文。本案智富公司、寶聯發公司及金沙 公司基本資料、仲信創業投資公司銀行帳戶交易往來明細與 開戶資料、仲信創業投資公司組織架構與投資產業之簡介資 料、仲信創業投資公司營業所開立之發票影本、仲信創業投 資公司之公司基本資料，及相關委任書、紅樹林銀髮族開發 專案合約書、智富全球投資控股股份有限公司投資人委任件 、智寶歐亞保值基金／購買協定申購／贖回申請書、認購單 、本票影本、支票影本、彰化銀行外匯收支或交易申報書、 智富公司中國信託商業銀行帳戶交易明細資料、支出證明單 、寶聯發公司誠泰銀行帳戶交易明細資料、合作金庫銀行匯 出匯款申請書、智寶歐亞保值基金購買協定、申購確認單、 風險預告書、臺灣銀行匯出匯款賣匯水單、轉申購協議書、 發票人為徐珍海之擔保支票影本、償還協議書等書證，係屬 公務員或從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無 偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規 定，得作為證據。 乙、實體部分： 一、本件公訴意旨略以： ㈠被告詹松潤與詹美珠、鄭凱文、陳麗珠及傅瓊鈴等人前自民 國92年5月間起，在臺中市○○區○○○路○段60之8號4樓之 5及之6等地，先後成立「康和國際有限公司」、「協和興業 有限公司」、「天潤國際有限公司」及「易學通科技有限公 司」等，因假借應徵新進員工進入公司任職，再予推銷公司 商品或購買股票等行為，而涉及常業詐欺之案件，經臺灣臺 中地方法院檢察署以93年度偵字第6926號為不起訴處分，均 具推銷投資商品糾紛之經歷，復歷經詐欺案件偵查之程序， 對於推銷投資商品之適法性，有高於一般人之認識。 ㈡被告詹松潤、陳麗珠、鄭綱祖與詹美珠、鄭凱文、傅瓊鈴等 人於93年5月間即上開案件偵查中，改任職設址在臺中市○ ○路○段○○○號31樓之「金沙資產管理有限公司」（原名為： 「智寶歐亞資產管理有限公司」，93年5月26日設立，9月30 日申請變更公司名稱，下稱「金沙資產管理公司」），由被 告詹松潤擔任臺中分公司之顧問，被告鄭綱祖擔任總經理， 詹美珠擔任會計及出納，被告林卉羚與黃台偉、鄭凱文、許 文娟擔任副總經理，林瑾莉擔任業務經理，而被告鄭綱祖之 胞弟即被告鄭嘉福與被告陳麗珠及傅瓊鈴、劉信良、黃培盟 等人則擔任協理等職務。詎被告詹松潤、鄭綱祖、陳麗珠、 鄭嘉福與詹美珠、黃台偉、鄭凱文、傅瓊鈴、林瑾莉、許文 娟、林卉羚、黃培盟、劉信良等人，均明知「金沙資產管理 公司」與「智富全球投資控股股份有限公司」（下稱：智富 公司）未報請主管機關許可核准經營投資信託事業，不得從 事證券投資信託事業，亦明知「智富公司」亦未經特許從事 代理銷售境外基金。詎渠等竟與「金沙資產管理公司」之負 責人丁維冠等人共同基於經營銀行收受存款業務、經營證券 金融事業及詐欺之犯意聯絡，利用「金沙資產管理公司」為 營業場所，以登報徵才、舉辦說明會等方式招募業務員並進 行業務講習，要求客戶以現金購買公司推出之專案、基金及 股票投資，而向不特定之大眾吸收資金。再分別以徐珍海、 「智富公司」或「寶聯發公司」等名義簽發支票予投資人， 以為將來回贖投資款項之用。而渠等向客戶推廣銷售之專案 及基金情形則為： ⒈販售「紅樹林銀髮族開發專案」：被告詹松潤、鄭綱祖、鄭 嘉福、陳麗珠、林卉羚與詹美珠、黃台偉、鄭凱文、傅瓊鈴 、林瑾莉、許文娟、黃培盟、劉信良等人於93年間，在上開 「金沙資產管理公司」之營業處所，對外開始販售「紅樹林 銀髮族開發專案」。渠等均對外佯稱：該專案係以寶聯發公 司在臺北縣○○鎮○○段24－1、24－12、23等地號土地， 所設計建造之『銀髮族養生別館』為投資標的，利用登報徵 才、舉辦說明會等方式招募業務員。業務員本身除具有投資 人身分外，同時為求績效獎金，乃依據公司所印製之『紅樹 林銀髮族養生別館』不實宣傳資料，以多層次傳銷之方式， 向不特定之社會大眾推銷入股，金額分為每單位新臺幣（下 同）10萬元及15萬元2種，可以選擇每3、6、9個月，取得6 ﹪－13﹪不等之利息，並提供誠泰商業銀行林森北路分行帳 號0000000000000號帳戶（戶名：寶聯發股份有限公司）作 為吸收投資人匯入股金之帳戶。其間上述『銀髮族養生別館 』均未施工，且徐珍海及趙雲琥於94年4月25日，即將上開 臺北縣○○鎮○○段24－1、24－12、23地號等土地轉讓予 郭熙崑，致使多數投資人均因此蒙受損失。 ⒉利用販售：①「智寶歐亞保值基金」及「倍利保值連動債券 」：被告詹松潤、鄭綱祖、鄭嘉福、林卉羚、陳麗珠與詹美 珠、黃台偉、鄭凱文、傅瓊鈴、林瑾莉、許文娟、黃培盟、 劉信良等人於93年間，明知未經主管機關「行政院金融監督 管理委員會證券期貨局」之前身「財政部證券暨期貨管理委 員會」申請核准，即開始對外販售「智寶歐亞保值基金」（ 英文名稱為：SMARTPORT ASSETMANAGEMENT），並以不實之 「SMARTPORT ASSETMANAGEMENT」公開說明書、宣傳資料及 購買協定書等資料，由上揭公司之業務員對外推廣覓人投資 ，經由業務員之推介及建議簽署「智寶歐亞保值基金購買協 定」後，吸收投資人之款項。②販售「老虎科技」股票：「 智富公司」對外佯稱由「智富公司」規劃輔導之香港「老虎 科技控股有限公司」股票每張8千股，每股港幣0.66至0.95 元，以港幣兌換台幣4.5之固定匯率計算，並指定香港wingl ung bank limited為受款銀行，受款人及帳號為cheungs se curities brokers limiteZ 0000000000000000為受款人 及帳號。且印有公開說明書及高獲利等資料，欺騙投資者購 買，但臺灣投資者須在4個月閉鎖期內，不能進行交易，多 數投資者均不知有詐購買後經4個月之閉鎖期，致因該股票 市值大幅滑落，遭香港政府予以下市，而造成投資者之鉅額 損失。 ⒊販售「專案投資」、「合作專案投資」：於上開營業期間對 外辦理「專案投資」或「合作專案投資」，該投資並無標的 物，而係以每6個月為1期，以投資金額10%至18%之高利率獲 利方式，吸引投資者。而以中國信託商業銀行城東分行帳號 000000000000號（戶名：智富全球投資控股股份有限公司） 、中國信託商業銀行城東分行帳號000000000000號（戶名： 何有明）、中國信託商業銀行松江分行帳號000000000000號 （戶名：丁維冠）為投資人匯款之帳戶。嗣自93年7月間起 ，陸續有投資人回贖基金。「金沙資產管理公司」即開始有 遲延付款之情形，而「紅樹林銀髮族開發專案」現場仍是一 片荒蕪，各投資人始知受騙。即開始向各有關單位檢舉，計 有如起訴書附表1所示之被害人、投資項目及受損金額共計1 億9,460萬2,912元及美金2,000元。 因認被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠均係犯 銀行法第125條第1項後段之非銀行經營收受存款業務、修正 前刑法第340條之常業詐欺、證券交易法第18條第1項及證券 投資信託及顧問法第16條、第107條等罪嫌（包括檢察官補 充論告意旨）。 ㈢詎被告詹松潤、鄭綱祖、陳麗珠、鄭嘉福、林卉羚與詹美珠 、黃台偉、鄭凱文、傅瓊鈴、鄭凱文、黃培盟、劉信良等人 仍不知警惕，自93年12月間起，在臺中市○○區○○○路○ 段○○○號22樓之3成立「仲信創業投資股份有限公司」（下稱 ：仲信創業投資公司），並由被告鄭綱祖擔任「仲信創業投 資公司」之總經理，實際負責運作公司之規劃、工作分配及 招攬投資客戶等業務。而詹美珠則掛名擔任董事長兼行政及 財務管理，綜理公司人事、會計、財務及出納等業務。被告 詹松潤擔任「仲信創業投資公司」之顧問，為公司員工講授 招攬客戶投資等課程。另黃台偉擔任管理部副總經理，被告 林卉羚擔任客服部副總經理，鄭凱文擔任監察人並兼訓練部 副總經理，被告葉嘉進、鄭嘉福、陳麗珠及黃培盟、傅瓊鈴 、劉信良等人則各擔任協理，負責帶領業務人員招攬客戶資 金參與投資。被告鄭綱祖、詹松潤、葉嘉進、鄭嘉福、陳麗 珠、林卉羚及詹美珠、黃台偉、鄭凱文、黃培盟、傅瓊鈴、 劉信良等12人竟共同基於非法收受存款之概括犯意聯絡，明 知「仲信創業投資公司」所登記之營業項目為創業投資業， 並無以收受存款為登記之營業項目，且亦均明知非銀行不得 經營收受存款業務。竟誆稱：以投資「薇閣珠寶精品公司」 、「岑SPA美顏館」、「大肚山達賴休閒農場」、電腦軟體 及線上遊戲等云云，且自93年12月初某日起至95年5月間止 ，在網路104人力銀行及1111人力網站上，以「仲信創業投 資公司」之名義，刊登徵求行政助理之徵才廣告，並於應徵 者陳萱、王雅貞、張哲榮、吳靜宜、張雅筑、黎寶蓮、姚淑 芬、林淑緞、施慧敏、謝怡臻等人前往應徵時，由被告鄭綱 祖等12人中之某人先予面試，並告以工作性質為行政助理， 每月約2萬多元不等之薪資，錄取後立即對該等新進員工施 以為期4至5天之員工訓練，並宣導公司轉投資之產業前景看 好、吸收客戶投資資金專案之利息及獎金均優渥等優點後， 再慫恿該等錄取人員加入投資公司上開產業之專案。並要求 錄取人員擔任業務人員，對外再吸收郭玉霜、黎其泯、張韶 育、蔡佩珊、王心怡、林紫菱、連真聆、陳良琴、董君聲、 蘇登詣、林芷縈等不特定之投資大眾，告知投資該公司之1 至7專案（實際上係專案1、2、3、5、6、7）之任一專案， 可按月領取或於3個月、6個月、12個月、18個月後獲得8%至 15%不等之高利息報酬。若錄取人員或業務人員招攬之投資 者資金不足，則由鄭綱祖等12人安排介紹辦理信用貸款、卡 貸、房貸、現金卡、保單貸、勞保貸等方式，使錄取人員或 加入之投資者個人均可貸得50萬元至100萬元內不等之金額 ，致錄取人員及加入之投資者陷於錯誤而以現金、刷卡或上 述貸款之方式購買該1至7專案，少者以5萬元之金額，多者 以170萬元不等之金額購買專案。被告鄭綱祖等人利用錄取 員工加入之機會，以專人帶領方式指導錄取員工認識並購買 該專案產品，再招攬投資者加入，惟錄取員工並無原應徵行 政助理之工作業務，亦未領得薪資，最終領得之金額，僅係 個人購買專案金額約10%之酬佣而已，並非其工作所得或購 買專案之利息，且部分購買專案之人於領得第1期所購買專 案價金10%之酬佣後，以為利息報酬可觀即再持續投資添購 專案，然迄該公司解散為止，均未再領得金額。迄95年3、4 月間，該公司已無法繼續運作，部分如起訴書附表2所示之 業務人員及投資者察覺有異，發現投資購買之專案均未按照 合約約定到期每次可領得8%至15%不等之利息報酬。至此， 始知當初領得僅1期投資專案價金10%之金額，亦僅係其投資 專案之酬佣，並以此方式利誘員工或投資者加注購買專案， 以遂行該公司詐騙吸金之最終目的。嗣後公司員工或投資者 ，要求就已購買之專案解約退費時亦遭公司拒絕或刁難，僅 稱該公司無獲利，只能以低價高估之「萬代福紀念特區」納 骨塔塔位，強迫投資者折抵專案投資款。被告鄭綱祖等人以 此名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利等報酬，而有非銀行而收受 存款業務之情形，迄95年6月21日止，詐騙得款共計1億4811 萬759元。 因認被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、葉嘉進、鄭嘉福、陳麗 珠均係犯銀行法第125條第1項後段之非銀行經營收受存款業 務及修正前刑法第340條之常業詐欺罪嫌（包括檢察官補充 論告意旨）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院 著有53年度臺上字第656號、29年度上字第3105號判例可參 。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號 判例可稽。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正 公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院92年度臺上字第12 8號判例意旨）。再刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意 圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐 術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人 陷於錯誤，即不能構成該罪（參考最高法院46年度臺上字第 260號判例意旨）。 三、公訴及補充論告意旨認上訴人即被告鄭綱祖等涉有上述違反 銀行法等罪嫌，係以被告等先後任職金沙資產管理公司及仲 信創業投資公司，而以各項專案及基金吸收資金，致多位投 資者陷入錯誤而投入資金等情為據，訊據被告鄭綱祖坦承先 後擔任金沙資產管理公司、仲信創業投資公司之總經理，任 職仲信創業投資公司期間，確實負責公司決策、專案籌畫、 投資標的之擇定，金沙資產管理公司、仲信創業投資公司均 係透過業務員招攬客戶購買上述紅樹林銀髮族開發專案、智 寶歐亞保值基金與投資專案以吸收資金等情不諱，惟否認有 何違反證券投資信託及顧問法、銀行法等犯行，並以金沙資 產管理公司部分其僅受僱，且本身也有投資，亦係被害人； 仲信創業投資公司部分，其雖實際負責決策，但仲信創業投 資公司之營業項目並沒有販售基金與股票，僅純粹受客戶之 委託投資，再將投資之利潤回饋予客戶，並沒有保證獲利， 且仲信創業投資公司所推出之專案契約書均經專業律師認證 ，其不知何以還會觸犯銀行法等語為辯；被告詹松潤坦承先 後任職金沙資產管理公司與仲信創業投資公司，均擔任公司 顧問，惟否認有何違反證券投資信託及顧問法、銀行法之犯 行，並以其在公司任職時，僅擔任公司實際負責人鄭綱祖之 諮詢，且負責業務講習與員工訓練，並未擔任業務招攬與公 司產品之推銷工作等語為辯；被告林卉羚坦承先後任職金沙 資產管理公司與仲信創業投資公司，均擔任副總經理，負責 業務推廣與公司產品之推銷販售等情不諱，惟否認有何違反 證券投資信託及顧問法、銀行法等犯行，並以其並不清楚金 沙資產管理公司之營運狀況，只單純為業務招攬之行銷人員 ；又其也是應被告鄭綱祖之邀約，始加入仲信創業投資公司 ，且自己還向銀行借貸來投資金沙資產管理公司與仲信創業 投資公司，導致最後損失慘重，其亦是被害人，後來在仲信 創業投資公司結束營業的前一年，其因身體健康不佳，所以 就離開仲信創業投資公司，之後就仲信創業投資公司之營運 狀況就全然不清楚等語為辯；被告葉嘉進坦承自95年1月間 起任職仲信創業投資公司，亦擔任協理，負責協調處理公司 與客戶間之糾紛等情不諱，惟矢口否認有何違反銀行法等犯 行，並以其在公司任職時，並未負責業務招攬與公司產品之 推銷等語為辯；被告鄭嘉福坦承先後任職金沙資產管理公司 與仲信創業投資公司，均擔任協理，負責業務推廣與公司產 品之推銷販售等情不諱，惟否認有何違反證券投資信託及顧 問法、銀行法等犯行，並以其單純作業務行銷，且自己也有 投資金沙資產管理公司與仲信創業投資公司，亦是被害人等 語為辯；被告陳麗珠坦承先後任職金沙資產管理公司與仲信 創業投資公司，均擔任協理，負責業務推廣與公司產品之推 銷販售等情不諱，惟否認有何違反證券投資信託及顧問法、 銀行法等犯行，並以其是因先後認識鄭凱文與鄭綱祖，才會 進入金沙公司與仲信創業投資公司任職，皆負責業務行銷工 作，其自己也有投資金沙資產管理公司與仲信創業投資公司 ，亦算是被害人等語為辯。 四、經查： ㈠銀行法部分： ⒈本件公訴及補充論告意旨認被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、 葉嘉進、鄭嘉福、陳麗珠涉有違反銀行法第125條第1項後段 之非銀行經營收受存款業務罪嫌，係以被告鄭綱祖、詹松潤 、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠任職金沙資產管理公司期間，以 公司名義向客戶推廣銷售「紅樹林銀髮族開發專案」、「智 寶歐亞保值基金」、「倍利保值連動債券」、「老虎科技股 票」、「專案投資」、「合作專案投資」，及以被告鄭綱祖 、詹松潤、林卉羚、葉嘉進、鄭嘉福、陳麗珠任職仲信創業 投資公司期間，以公司名義推廣專案1至7，而向不特定之社 會大眾吸收資金為論據， ⒉經查： ①就有關老虎科技公司股票部分，被告鄭綱祖等人均堅決否認 有銷售該公司股票之行為，經核本案全部卷證（包含臺灣臺 北地方法院96年度重訴字第89號卷，以下同），與老虎科技 公司股票相關者僅投資人曾湘云（原名曾惠芬）部分，而曾 湘云固於偵訊提出老虎科技股權確認證明一紙（95年度偵字 第14027號卷一第152頁起），然該股權確認證明係記載「何 有明」將香港老虎科技控股有限公司之16萬股轉讓予曾湘云 ，並未載明係經智富公司或金沙資產管理公司仲介轉讓，又 依曾湘云所述伊係接受名「李淑惠」者承攬認購智富公司香 港『帝皇環球資產公司紅利保本連動債券』共12筆，曾湘云 於法院亦結證其投資款項均匯進「李淑惠」個人帳戶（95年 度偵字第14027號卷二第55頁起，臺灣臺北地方法院96年度 重訴字第89號卷三第209頁起），惟李淑惠究係何人，與金 沙公司或本案被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗 珠有何關聯，核屬檢察官應負舉證責任之範疇，惟就此並未 見檢察官提出何具體事證，退步言之，縱「李淑惠」確屬智 富公司員工，然共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，固應對於全部所發生之結果，共同負責。 但共同正犯，必須有意思之聯絡為必要，故共同正犯之所以 應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行 為有犯意聯絡者為限，若他犯所實施之行為超越原計畫之範 圍，而為其所難以預見者，則僅應就其所知之程度，令負責 任，未可概以共同正犯論（參考最高法院90年度臺上字第48 3號判決意旨）。「李淑惠」究係何人並無何資料可考，縱 認「李淑惠」確屬智富公司員工，且智富公司確販售老虎科 技公司股票，然以本案卷證觀之，有關老虎科技公司股票之 事證實少，則屬智富公司台中分公司性質之金沙資產管理公 司是否確亦有承攬老虎科技公司股票之招募業務，非無可存 疑，既缺乏明確事證證明有共同犯意，實難令被告等負與老 虎科技公司股票相關之罪責。 ②有關「倍利保值連動債券」部分，被告鄭綱祖等人否認有銷 售此債券，經核本案全部卷證，與「倍利保值連動債券」有 關者為投資人劉震球、羅惠光、曾湘云3人，惟依劉震球於 調查中所述，係名「陳宏岳」者與伊接觸招攬「倍利保值連 動債券」，嗣「陳宏岳」交付「致富公司」之支票予伊，又 依臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第14027號卷一所附 之支票影本資料，該支票之發票人係「致富國際顧問股份有 限公司」，卷附合作協議書影本記載之雙方立書人分別為「 劉震球」及「魏素靜」，並記載係以「魏素靜」個人帳戶專 款投資各項標的。該「致富公司」、「致富國際顧問股份有 限公司」、「魏素靜」與本案金沙資產管理公司究有何關聯 ，並無任何卷證可考。又投資人羅惠光於調查中表示係智富 公司子公司山禾公司總經理魏素靜向伊推銷「倍利保值連動 債券」，「魏素靜」向伊表示擔任徐珍海屬下多年，魏素靜 與王湘閎所屬的山禾公司是經徐珍海授意成立之子公司等語 ，然山禾公司係智富公司子公司一節，除羅惠光指述外，別 無何事證可憑，更遑論有何事證證明山禾公司與金沙資產管 理公司有關，卷附羅惠光持有之倍利保值連動債券/購買協 定交易契約書影本及購買協定申購/贖回申請書均僅經羅惠 光簽名；並無任何本案被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉 福、陳麗珠簽名（95年度偵字第14027號卷一第135頁起）； 又投資人曾湘云（原名曾惠芬）於98年2月11日，在法院固 結證有購買「倍利保值連動債券」，惟依其於法院結證，其 投資款項均匯進「李淑惠」個人帳戶，亦有匯款單在卷可證 （臺灣臺北地方法院96年度重訴字第89號卷三第209頁起及9 7年度重訴字第24號卷第93頁），則曾湘云購置倍利保值連 動債券，是否與本案被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福 、陳麗珠等人有關，亦乏確切事證可憑。 ③有關金沙資產管理公司之「紅樹林銀髮族開發專案」、「智 寶歐亞保值基金」、「專案投資」、「合作專案投資」及仲 信創業投資公司之專案一至七部分：按銀行法第125條第1項 規定之處罰，係以違反同法第29條第1項之規定為構成要件 ；而同法第29條第1項則規定：「除法律另有規定者外，非 銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦 理國內外匯兌業務」，本件被告鄭綱祖等人向客戶推廣銷售 之「紅樹林銀髮族開發專案」、「智寶歐亞保值基金」、「 專案投資」、「合作專案投資」、專案1至7，法律性質並非 辦理國內外匯兌業務，至於是否屬於上開規定所謂之「收受 存款」？依銀行法第5條之1規定：「本法所稱收受存款，謂 向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給 付相當或高於本金之行為。」，但參諸同法第6、7、8條各 規定銀行存款之種類，均與本件被告鄭綱祖等人所為收付款 項之方式不同，自不能遽爾擴大解釋認被告鄭綱祖等人行為 係屬該條規定之收受存款。至同法第29條之1規定：「以借 款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」，此 一擬制「收受存款」之要件，參考78年7月17日增訂之立法 理由，係以：「按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收 受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前 社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加 入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之 實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此 種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經 營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效 之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟 金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存 款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因 此，除例示最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為 股東」等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，以 期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行 為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利 息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規 定為要件之一，以期適用明確。」，足見依該條文規定之以 收受存款論，必所約定或給付之利息與原本顯不相當始可， 且立法時係參考刑法第344條重利罪之構成要件。依起訴書 記載，本案「紅樹林銀髮族開發專案」之投資金額分為每單 位新臺幣10萬元及15萬元2種，可以選擇每3、6、9個月，取 得6﹪－13﹪不等之利息，「智寶歐亞保值基金」部分，起 訴書並未記載明確投資利率，「專案投資」、「合作專案投 資」部分，起訴書則記載係以每6個月為1期，以投資金額10 % 至18%之利率方式獲利，而專案1至7部分，起訴書記載係 可按月領取或於3個月、6個月、12個月、18個月後獲得8%至 15 %之利息，而銀行法既已明定以收受存款論者，必所約定 或給付之利息與原本顯不相當始可，而約定或給付之利息， 是否與原本顯不相當，自應參酌當時之經濟及社會狀況，客 觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之（參 考司法院編刑事法律問題研究彙編第6輯第493頁之法律問題 研討意見及最高法院27年度上字第520號判例意旨），本案 公訴人並未具體載明上述「紅樹林銀髮族開發專案」、「智 寶歐亞保值基金」、「專案投資」、「合作專案投資」、「 專案1至7」之利率計算公式，僅簡略稱「紅樹林銀髮族開發 專案」之投資金額分為每單位新臺幣10萬元及15萬元2種， 可以選擇每3、6、9個月，取得6﹪－13﹪不等之利息，「專 案投資」、「合作專案投資」則係以每6個月為1期，以投資 金額10%至18%之利率方式獲利，專案1至7部分，可按月領取 或於3個月、6個月、12個月、18個月後獲得8%至15%之利息 ，原難認已盡舉證之責；雖公訴人就本案上述「紅樹林銀髮 族開發專案」之利息與本金如何顯不相當，或以金融機構現 行存放款利率為比照標的，然利率之高低是否合理本無客觀 絕對標準，每因社會資金需求多寡、游資是否充沛等經濟因 素變動之，金融業實務上亦曾有存放款利率超逾10%者，況 風險與獲利具密不可分之相對關係，是亦非同一時期之各種 金融商業行為之利率亦必盡同或相近，於認定本案約定或給 付之利息，是否與原本顯不相當，當非可僅以現行金融機構 現行存放款利率為斷。被告鄭綱祖等人亦堅決否認有給予投 資人與所繳納投資款項顯不相當利息之情形，是本案當應審 究上述各項投資案之利率計算方式，茲分述如下：Ⅰ、「紅 樹林銀髮族開發專案」部分，經核本案卷證，投資「紅樹林 銀髮族開發專案」之投資人計有謝依真、李志彬、林偉端、 林煜珮、洪逸棋、謝宜惠、趙淑貞、黃慧琪、林純旬、楊淑 貞、林煜珮（起訴書誤載為林煜佩）、余承翰、王順益、黃 宋美、劉張淑、吳孟穎、高龍慶、陳靜玉、林淑緞、莫喬惠 、連寯辰（起訴書誤載為連寯長）、周嘉屏、劉東益、陳莉 驊、游薔馨、蘇眇綺、謝明智、劉美娟、鐘文㚬（起訴書誤 載為鐘文勻）、王善英、張丹馨、劉堉㛙（起訴書誤載為劉 堉婷）、洪聖瑜、黃雅嫻、陳芋君、陳素卿、鄭嘉翔、鄭景 文、洪文全、阮于軒、陳文英、林慧如、林鶴鶯、張伯豪、 張峻誌、陳昆明、陳芸媛、潘志位、林盈盈（原名林淑從） ，其等入股之每股金額均為15萬元，期約均為6個月，每期 股息不等，分別有6％、7％、8％、10％、11％、12％者， 均有紅樹林銀髮族開發專案合約書、認購單或轉申購協議書 可證（股息6％者，分別見臺灣臺北地方法院檢察署94年度 偵字第10243號影卷①第266頁、第224之1頁、第136頁、94 年度偵字第10243號影卷②第136頁反面；股息7％者，見臺 灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第10243號影卷①第253頁 ；股息8％者，見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第102 43號影卷①第145頁；股息10％者，分別見臺灣臺北地方法 院檢察署94年度偵字第10243號影卷①第233之1頁、第223之 1頁、第294頁、94年度偵字第10243號影卷②第130頁、第10 0頁至第102頁、第135頁反面；股息11％者，分別見臺灣臺 北地方法院檢察署94年度偵字第10243號影卷①第192頁、第 166頁、第292頁、第302頁、第312頁、第315頁、94年度偵 字第10243號影卷②第86頁；股息12％者，分別見臺灣臺北 地方法院檢察署94年度偵字第10243號影卷①第80頁、第82 頁、第244頁反面、第242頁、第226之1頁、第221之1頁、第 218頁、第148頁、第150頁、第153頁、第171頁、第174 頁 、第177頁、第179頁至第180頁、第279頁、第296頁、第299 頁、第304頁、第306頁、第309頁、第318頁、94年度偵字第 1024 3號影卷②第9頁、第17頁、第26頁、第128頁至第129 頁、第27頁、第30頁、第94頁、第99頁、第114頁、第138頁 、第14 1頁、第144頁、第146頁、第153頁、第159頁、第16 6頁、94年度發查字第1053號影卷第12之2頁至第13頁），換 算成週年利率（％÷6×12）分別為12％、13.9％、15.9％ 、19.9％、21.9％、24％。又根據智富全球投資控股股份有 限公司投資人委任件〈臺中地區〉（見94年度偵字第10243 號影卷①第69頁至第77頁），客戶林鐘鳳嬌、唐復隆、蔡美 欄、廖佳萍、林淑惠、楊淑芬應亦有投資紅樹林銀髮族開發 專案，惟本案案卷僅見其等為事後善後所具委任件，並無何 認購資料在卷，自無從認定此部分有約定顯不相當利息情事 。Ⅱ關於「智寶歐亞保值基金」部分，起訴書並未載明此基 金之利息額，一般基金性質係投資人購買基金後，由基金發 行機構依其投資績效計算基金淨值，投資結果有盈有虧，是 基金發行機構通常不保證獲利，亦不乏基金經營績效不彰， 換算淨值較投資人投資數額低，致投資人須認賠贖回者；雖 本案「智寶歐亞保值基金」說明書記載該基金為保證收益型 基金，如股價低於申購價，則依發行機構所訂之最低履約買 回價為基準負責買回，並記載1週為申購價加3%，6個月為申 購價加11 %（詳檢察署95年度偵字第14627號影卷第262頁反 面起），然上述基金說明書併記載基金銷售費用為手續費0. 5%加管理費1%，贖回費用亦係手續費0.5%加管理費1%，則認 購基金者如在一週內贖回，縱其贖回金額為基金購置金額加 計3%之申購價，然於扣除銷售及贖回之手續費、管理費後， 顯無任何增值可言，是本案如認「智寶歐亞保值基金」上述 保證加值贖回之約定即係約定利息，至多為6個月11%；Ⅲ經 核本案卷證，投資「合作專案投資」（或「專案投資」）之 投資人計有林淑惠、林鶴鶯、鄭惠鐘、曾月華，此有合作協 議書、轉申購協議書可證（見臺灣臺中方法院檢察署94 年 偵字第93 38號影卷㈡第129頁、臺灣臺北地方法院檢察署94 年度偵字第10243號影卷②第141頁、第171頁、第162頁）， 其中林淑惠之合作協議書「第二條：投資期間自93年6月29 日起至93年10月30日止，共計4個月。以投資金額的10％為 獲利目標，如未達到獲利目標，則不足部分將由乙方負責。 」（見臺灣臺中方法院檢察署94年偵字第9338號影卷①第12 9頁），換算成週年利率【10％÷4×12＝30％】為30％，其 餘投資人則無何有關利率之具體協議書可考，無從認定有超 額利息。Ⅳ關於仲信創業投資公司之專案1至7部分，經核全 案卷證，與此部分有關者為彰化縣調查局卷二第141至第143 頁所示之宣傳資料，該卷第14 1頁宣傳資料記載係分二階段 投資100萬元，第一階段投資20萬元，3個月後本金與投資共 領得216,000元，即3個月利息為8％，換算年息為32％，第 二階段投資80萬元，一年本金與投資共領得896,000元，即 年息12％；該卷第142頁宣傳資料記載係投資100,000元，每 月配息1,000元，一年後連本金共領得11 2,000元，即年息 12％；該卷第143頁宣傳資料記載係以1年半時間，分4階段 分別投資100,000、150,000、15 0,000、600,00元，於18個 月期間，連本金共領得106,000、162,000、165,000、690,0 00元，即投資1,000,000元，於18個月期間共領得123,000元 利息，年息為8.2％。綜上，本案金沙資產管理公司與仲信 創業投資公司之各項投資商品，其約定利率不等，依卷證觀 之，其中最高者為年息32％，雖已超逾民法第20 5條關於週 年利率之限制，然民法第205條僅規定約定利率超過週年百 分之20者，債權人對於超過部分之利息無請求權，並未認係 違反強制規定或違反善良風俗而無效，且觀銀行法法文於不 相當之上又繫之以「顯」者，自須情形顯著，一般人皆認為 不相當而言。斷不能僅以現行銀行存放款利率為判斷依據， 以週年利率32%者言，相較於當今之社會經濟狀況，一般民 間借貸債務之利息為月息2分至2分4，即年息24％或28.8%（ 此屬眾所皆知之事，併參考最高法院92年度台上字第7051號 判決意旨，司法實務上亦多不認定如此利率屬重利），客觀 上並未較一般民間債務之利息有特殊之超額，自尚難認與銀 行法第29條之1所規定以收受存款論之要件相當。 ㈡違反證券交易法部分： ⒈本件檢察官補充論告意旨認金沙資產管理公司部分，被告鄭 綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠涉違反證券交易法 第18條第1項，係以被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福 、陳麗珠任職金沙資產管理公司期間，以公司名義向客戶推 廣銷售「紅樹林銀髮族開發專案」、「智寶歐亞保值基金」 、「倍利保值連動債券」、「老虎科技公司股票」、「專案 投資」、「合作專案投資」，是違反證券交易法第18條第1 項「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務 事業，應經主管機關之核准。」之規定。 ⒉經查： ①智富公司之「老虎科技公司股票」、「倍利保值連動債券」 ，並無確切事證與本案金沙資產管理公司或被告鄭綱祖、詹 松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠有關，已如上述，自毋庸於 此贅述此部分有無違反證券交易法問題。 ②證券交易法第18條第1項規定「經營證券金融事業、證券集 中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」 ，本案當應釐清與金沙資產管理公司及被告鄭綱祖、詹松潤 、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠有關之投資案是否屬證券交易法 所述之證券，經查證券交易法第6條及證券交易法施行細則 第11條分別規定「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股 票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購 權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑 證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價 證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證 券。」、「本法第一百五十七條第六項及第一百五十七條之 一第一項所稱具有股權性質之其他有價證券，指可轉換公司 債、附認股權公司債、認股權憑證、認購（售）權證、股款 繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權 利證書、臺灣存託憑證及其他具有股權性質之有價證券。」 ，本案金沙資產管理公司推廣之「紅樹林銀髮族開發專案」 、「智寶歐亞保值基金」、「專案投資」、「合作專案投資 」，核與上述證券交易法、證券交易法施行細則所列有價證 券均不符，從而本案當無證券交易法之適用。 ㈢違反證券投資信託及顧問法部分： ⒈本件檢察官起訴書之「㈢犯罪事實之證明及論理：1.智寶基 金部分：」認智寶歐亞保值基金屬於中華民國境外設立，具 證券投資信託情質之基金，「智富公司」與「金沙資產管理 公司」均未經主管機關許可，經營證券投資信託事業，銷售 境外基金，惟起訴書之所犯法條欄並未認本案有違反證券投 資信託及顧問法罪責，嗣經檢察官補充論告認被告鄭綱祖、 詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠涉犯證券投資信託及顧問 法第16條、第107條之罪。 ⒉按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」， 刑法第1條前段定有明文，而證券投資信託及顧問法係於93 年6月30日總統華總一義字第09300122711號令制定公布全文 文124條；施行日期由行政院以命令定之，又於93年8月18日 日，由行政院院臺財字第0930037804號令發布定自93年11月 1日施行，是被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗 珠於93年11月1日以前所為者，均無從依施行在後之證券投 資信託及顧問法論罰，本案檢察官起訴書認智寶歐亞保值基 金屬於中華民國境外設立，具證券投資信託情質之基金，「 智富公司」與「金沙資產管理公司」均未經主管機關許可， 經營證券投資信託事業，銷售境外基金，是檢察官補充論告 認被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠有違反證 券投資信託及顧問法犯行，惟檢察官似未酌及該法施行日期 ，是僅泛稱被告鄭綱祖係於93年間販售智寶歐亞保值基金， 就被告鄭綱祖等人是否於93年11月1日證券投資信託及顧問 法施行後仍有販售該基金之情，並未為明確之釐清認定，訊 據被告鄭綱祖亦堅稱自93年9月1日起即未為任何招攬行為， 經核本案卷證，本案投資「智寶歐亞保值基金」者計有翁名 錕、洪逸棋、陳信雄、林裕順、謝依真、林淑緞、袁善麟、 趙淑貞、林詠鈞、陳世賢、林彥吟、傅茂欽、傅黃秋金、謝 天于、余承翰、周宏聰、陳美君、陳銘訓、王順益、劉尚書 、陳寶釵、曲巧蓉、廖信雁、葉秀桂、陳月梅、魏珮芬、周 梅、葉秀珍、林雅芬、張蕙米、余東佳、陳麗如、高龍慶、 阮于軒、王美容、楊淑貞、鄒慶銘、賴芳玲、羅素玉、李曉 雯、林千貴、甘淑美、胡美媜、范清山、陳政賢、黃思源、 葉明山、鄭惠文、簡儷娜、蘇筱靖、廖蘇珍、林坤億、陳雅 琪、王吉良、朱咨瑩、李小燕、李佩倫、周秀紅、周淑月、 林宜珺、林純菁、林軒妤、林淑惠（起訴書誤載為林淑蕙） 、林碧玲、林麗美、柯雅惠、洪子雁、洪瓏珮、張惠雲、張 素珍、陳芸媛、陳穎甄、陳麗名、曾豫卿、黃新雅、楊淑芬 、劉佳怡、蔡旻欣、鄭惠鐘，其中翁明錕係於93年7月9日購 買、洪逸棋係於93年8月27日購買、陳信雄係於93年7月19日 購買、林裕順係於93年8月4日購買、謝依真係於93年7月23 日、93年8月4日、93年8月9日、93年8月27日購買、林淑緞 係於93年7月16日、93年7月23日、93年7月29日、93年8月4 日購買、袁善麟係於93年7月8日購買、趙淑貞係於93年7月2 6日、93年7月29日、93年8月4日、93年8月9日、93年8月27 日購買、林詠鈞係於93年5月4日購買、陳世賢係於93年7月1 9日、93年7月30日購買、林彥吟係於93年8月18日購買、傅 茂欽係於93年5月21日購買、傅黃秋金係於93年10月26日購 買、謝天于係於93年5月14日購買、余承翰係於93年5月26日 、93年5月28日、93年6月29日、93年7月15日、93年8月5日 購買、周宏聰係於93年5月4日購買、陳美君係於93年5月13 日購買、陳銘訓係於93年4月28日、93年5月13日購買、王順 益係於93年4月22日、93年5月27日、93年6月3日、93年6月7 日、93年7月29日、93年8月9日購買、劉尚書係於93年7月23 日購買、陳寶釵係於93年7月19日、93年7月29日購買、曲巧 蓉係於93年5月4日購買、廖信雁係於93年5月28日購買、葉 秀桂係於93年5月14日、93年6月29日購買、陳月梅係於93年 5月14日購買、魏珮芬係於93年5月14日購買、周梅係於93年 5月12日購買、葉秀珍係於93年5月21日購買、林雅芬係於93 年4月26日、93年7月30日購買、張蕙米係於93年5月10日、9 3年5月19日、93年5月28日、93年7月9日、93年7月19日購買 、余東佳係於93年8月23日購買、陳麗如係於93年5月10日購 買、高龍慶係於93年7月29日、93年8月27日購買、阮于軒係 於93年5月12日購買、王美容係於93年4月26日購買、楊淑貞 係於93年6月28日、93年7月20日、93年7月30日、93年8月10 日購買、鄒慶銘係於93年7月19日購買、賴芳玲係於93年5月 10日購買、羅素玉係於93年6月30日、93年7月15日購買，此 有智寶歐亞保值基金／購買協定申購／贖回申請書、智寶歐 亞保值基金受益權單位申購／贖回申請書、智寶歐亞保值基 金購買協定、申購確認單、風險預告書、彰化銀行外匯收支 或交易申報書、國泰世華銀行清水分行匯出代收件收據、交 通銀行彰化分行賣匯水單、第一商業銀行結匯書、臺中商業 銀行賣匯水單、合作金庫銀行匯出匯款申請書、臺灣銀行匯 出匯復華銀行文心分行匯出匯款申請書等可證（見臺灣臺北 地方法院檢察署94年度偵字第10243號影卷①第251頁、第25 5頁、第257頁、第259頁、第261頁至265頁、第245頁至248 頁、第110頁、第128頁、第130頁、第235頁至239頁、第231 頁、第228至229頁、第185頁、第183頁、第277頁、第189頁 、第193頁至第202頁、第207頁至第208頁、第204頁至第205 頁、第213頁至第216頁、第157頁、第159頁、第161頁、第 163頁至第165頁、第325頁至第326頁、臺灣臺北地方法院檢 察署94年度偵字第10243號影卷②第11頁至第15頁、第5頁至 第7頁、第22頁至第24頁、第35頁至第37頁、第39頁至第40 頁、第44頁至第45頁、第49頁、第51頁、第54頁至第57頁、 第59頁至第60頁、第62頁至第76頁、第78頁至第81頁、第83 頁至第84頁、第87頁至第92頁、第95頁、第97頁、第103頁 至第106頁、第108頁至第112頁、臺灣臺中地方法院檢察署 94年度偵字第9338號影卷①第131頁至第133頁、第106頁至 第109頁），是本案案卷所見「智寶歐亞保值基金」均係於 93年11月1日證券投資信託及顧問法施行前購買，行為時既 無處罰明文，則被告行為應不罰。 ㈣被告鄭綱祖（除93年9月間參與金沙資產管理有限公司部分 外）、詹松潤、林卉羚、葉嘉進、鄭嘉福、陳麗珠詐欺取財 部分： ⒈公訴意旨以被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠 與詹美珠、黃台偉、鄭凱文、黃培盟、傅芷羚、劉信良等人 基於犯意聯絡，於任職金沙資產管理公司期間，共同基於意 圖為自己不法之所有之詐欺犯意聯絡，對外招攬不特定之投 資人購買金沙資產管理公司所推出之商品，並利用登報徵才 、舉辦說明會等方式招募業務員，業務員本身除具有投資人 身分外，同時為求績效獎金，乃依據公司所印製之不實宣傳 資料，向不特定人士推銷入股，並佯稱公司獲利豐厚，足以 發放紅利云云；之後上開被告鄭綱祖等人再與被告葉嘉進， 另行籌組仲信創業投資公司後，復向不特定之投資者誆稱： 以投資薇閣珠寶精品公司、岑spa美顏館、大肚山達賴休閒 農場、電腦軟體及線上遊戲等云云，宣導公司轉投資之產業 前景看好、吸收客戶投資資金專案之利息及獎金均優渥等優 點，致使投資人均信以為真，而陸續加入金沙資產管理公司 或仲信創業投資公司，並投資資金，以牟求獲取紅利及回饋 利潤等。因認被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗 珠就經營金沙資產管理公司、仲信創業投資公司部分尚共同 涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌；被告葉嘉進就仲信 創業投資公司部分，亦與上開被告共同涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪嫌云云，檢察官補充論告意旨則認被告等此 部分均係犯刑法第340條之常業詐欺罪。 ⒉然查： ①「老虎科技公司股票」、「倍利保值連動債券」均無確切事 證證明與本案被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗 珠有關，已如上述，是公訴意旨所述「老虎科技公司股票」 之投資人未獲告知該股票有4個月閉鎖期等情，當亦與被告 等無涉。 ②金沙資產管理公司或仲信創業投資公司之投資人投入資金買 受公司之金融商品，究竟係基於被告鄭綱祖等人施用如何之 詐術行騙，致有如何陷於錯誤之情形，均未見檢察官於起訴 書中詳加論述，並舉證以實其說。且於本件中，無論係金沙 資產管理公司或仲信創業投資公司之客戶，渠等投資之主因 ，應僅在牟求領取高額優渥之回饋金或利息報酬，該等投資 客戶均非為推廣、銷售公司金融商品，亦未圖思以勞務換取 薪資而加入公司。另觀諸金沙資產管理公司或仲信創業投資 公司所販售金融商品之專案合約書或委任合約書，金沙資產 管理公司或仲信創業投資公司皆係藉由投資保證獲利之發放 方式為主，公司之投資客戶均毋庸進而輾轉推廣或銷售公司 之商品，益徵金沙資產管理公司或仲信創業投資公司之投資 人主要挹注資金之目的，係在獲取公司所發放之高額利息。 而投資客戶經由金沙資產管理公司或仲信創業投資公司業務 人員之說明或詳加閱覽公司提供之書面宣傳資料，並審慎評 估其主、客觀情事及搜集相關資訊，全盤考量公司獲利之可 能性後，始為是否購買產品投資之決定，已難謂有何陷於錯 誤之可言。 ③另依被告鄭綱祖於原審審理時所供陳：投資人於購買仲信創 業投資公司所推出之專案時，公司並非已全然擇定確實之轉 投資標的，因在公司決策選定投資對象前，本亦無從告知投 資者，使客戶得併為是否買受仲信創業投資公司金融商品之 參考依據等語（見原審卷④第180頁至第181頁反面），基此 ，金沙資產管理公司或仲信創業投資公司之投資客戶，於斟 酌決定是否購買公司所推出之金融商品時，乃首先著眼於金 沙資產管理公司或仲信創業投資公司所承諾之保證獲利能否 確實達成及利潤成數是否優渥，至於公司如何擇定轉投資標 的，其投資對象之良莠與否，是否確有被告鄭綱祖或其他公 司業務人員所宣稱之獲利能力，應非投資客戶首應參酌之要 點，蓋即便金沙資產管理公司或仲信創業投資公司轉投資失 利，或獲利不如預期，但公司仍需依合約書議定之成數給付 相當利潤，不能將轉投資失利之結果轉嫁予客戶承受，俱如 前述。是被告鄭綱祖等人縱使於銷售金沙資產管理公司或仲 信創業投資公司之金融商品時，有些許誇大渠等轉投資標的 擇定之能力（即眼光精準與否），或稍加渲染轉投資對象之 獲利豐厚，要均不至於即直接影響投資者投入資金買受之意 願至明。是公訴人徒以上開論述，即擅加推論被告鄭綱祖等 人為公司業務拓展時，有使投資之客戶陷於錯誤，而挹注資 金買受公司金融商品等語，亦屬速斷。 ④況就金沙資產管理公司所推出之「紅樹林銀髮族開發專案」 ，公司聲稱該專案係以寶聯發公司所有上開水仙段土地設計 建造之「銀髮族養生別館」為投資標的，而上開水仙段土地 原所有權人趙雲龍曾於92年間向主管機關申請在上開水仙段 土地建照房屋，並於92年10月22日取得建築執照，其後因上 開水仙段土地已於93年3月10日移轉登記予寶聯發公司所有 ，寶聯發公司負責人趙雲琥即於93年4月6日申請該建築執照 之變更登記，已於93年4月6日獲准變更登記等情，此有臺北 縣淡水地政事務所土地所有權狀、臺北縣政府工務局建照執 照及建築執照設計變更通知書等件在卷可證（見臺灣臺北地 方法院96年度重訴字第89號影卷③第184頁至第188頁）。而 證人即萬富營造公司負責人陳皓毅亦於臺灣臺北地方法院另 案審理時結證稱：萬富營造公司曾與寶聯發公司簽訂契約， 由萬富營造公司承攬寶聯發公司所有上開水仙段土地之工程 規劃、申報開工、整地等事宜，當時係由趙雲琥出面代表寶 聯發公司簽約，萬富營造公司業已完成承攬之業務，並收得 款項等情（見臺灣臺北地方法院96年度重訴第89號影卷②第 105頁至第106頁）。另依萬富營造公司與寶聯發公司於93年 間所簽訂之開工申報工程合約（見臺灣臺北地方法院97年度 重訴字第24號影卷第44頁至第46頁），亦記載由萬富營造公 司為寶聯發公司施作92淡建字第517號興建住宅開工申報作 業，開工日期自93年7月6日至同年月27日，完工期限為21日 曆天（15工作天）。綜此，顯見寶聯發公司確曾於93年間與 萬富營造公司簽訂契約，由萬富營造公司承攬寶聯發公司所 有上開水仙段土地之工程規劃、申報開工、整地等事宜，該 整地工程確已施作完畢。臺灣臺北地方法院另案被告徐珍海 所共同經營之寶聯發公司既確實購得上開水仙段土地，取得 該地土地所有權，據以推出「紅樹林銀髮專案」之「紅樹林 銀髮族養生別館」並已取得證照，其後且已於93年間與萬富 營造公司簽訂契約，由萬富營造公司承攬上開水仙段土地之 工程規劃、申報開工、整地等事宜，該整地工程業經施作完 畢，要難認被告鄭綱祖等人就金沙資產管理公司所推出之「 紅樹林銀髮族開發專案」涉有詐欺之犯嫌。 ⑤再就仲信創業投資公司部分，被告鄭綱祖等人供稱其等向該 公司投資人收受之投資款，有分別轉投資薇閣二手珠寶精品 名店1000萬元、岑spa美顏館400萬元、泓富物業管理顧問有 限公司600萬元，並購買全球歡樂股份有限公司之股票100 萬元，暨與大肚山達賴休閒農場成立策略聯盟之合作關係， 由仲信創投公司每月支付向大肚山達賴休閒農場承租場地之 林志強2萬元，取得該農場入場使用休憩之優惠權，此除據 證人即薇閣二手珠寶精品名店負責人賴曉玲、岑spa美顏館 負責人李喬璦（原名李雪綾）、大肚山達賴休閒農場負責人 賴純梅與各該契約之見證律師廖克明於原審審理時到庭證述 甚詳外（見原審卷④第42頁反面至第49頁、第50頁至第55頁 、第58頁至第63頁、第108頁至第109頁反面），並經被告鄭 綱祖等人提出合夥經營契約書、經營合作契約書、合夥契約 書、專案塔位契約、收據、支出證明單、彰化銀行匯款回條 聯及股票交易單等件附卷足稽（見原審卷①第201頁至第209 頁，原審卷③第14頁至第23頁、第40頁），其中薇閣二手珠 寶精品名店與泓富物業管理顧問有限公司，均業經設立登記 ，並非虛設之公司商號等情，亦有臺北市政府98年7月10日 府產業商字第0988647040號函附之公司登記案卷與臺中市政 府98年7月27日府經商字第0980183288號函附之商號歷次設 立變更之申請文件等資料存卷可佐（見原審卷③第309頁至3 41頁、第348頁至365頁）。本案衡酌被告鄭綱祖等人經營仲 信創投公司，既確實有轉投資薇閣珠寶精品店、岑spa美顏 館與泓富物業管理顧問有限公司，並購買全球歡樂股份有限 公司之股票，暨定期支付費用予向大肚山達賴休閒農場承租 場地之林志強而有合作聯盟之關係，縱其間或有思慮輕率未 臻詳細，抑或轉投資標的之擇定未經審慎評估，約定分紅條 件甚不利於仲信創業投資公司之情形，但如前所述，此等狀 況既非投資人決定投入資金與否所考量評估之重點，自難憑 此逕認被告鄭綱祖等人有以此為幌子，而詐騙謝怡臻等投資 者挹注資金購買公司產品之犯行。至仲信創業投資公司嗣後 因轉投資獲利不如預期，並因公司經營不善，虧損連連，致 無法按照契約議定之條件給付投資人高額之利潤，只得以低 價高估之「萬代福紀念特區」納骨塔塔位折抵投資客戶之專 案投資款，此等善後之行為妥適與否，投資人有無基於相權 取輕以求停損之心態，被迫接受該等納骨塔塔位等情，均屬 公司結束營業前，與投資客戶間協調之處置作為，要難據此 反向推論，逕為被告鄭綱祖等人於遊說投資客戶購買公司商 品締結委任投資契約時，有施用詐術之不利認定。換言之， 即便仲信創業投資公司確有未按原先契約書所約定之成數數 額支付高額利息，嗣後因無法返還投資款本息，或欲以納骨 塔塔位抵償，但此仍屬事後仲信創業投資公司未依債務本旨 履行契約義務之範疇，公司投資客戶自得提出相關民事訴訟 為聲明主張，但均無法憑此倒果為因，迅即斷定投資人於締 約時即有受詐騙而陷於錯誤之情形存在。是被告鄭綱祖等人 收受投資者繳納之資金，於主觀上尚難認有何不法所有之意 圖，渠等辯稱並未有詐騙仲信創業投資公司之投資人謝怡臻 等人等語，應非必無可採。 ㈤被告鄭綱祖於民國93年9月間參與金沙資產管理有限公司而 涉（常業）詐欺部分： ⒈按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有 左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事 實或新證據者。二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款 或第5款所定得為再審原因之情形者。」、「案件有下列情 形之一者，應諭知不受理之判決：一、起訴之程序違背規定 者。」，刑事訴訟法第260條、第303條第1款分別定有明文 。 ⒉經查被告鄭綱祖於93年9月間參與金沙資產管理公司而涉詐 欺部分，已經臺灣臺中地方法院檢察署於94年11月25日，以 該署94年度偵字第18960號為不起訴處分確定，有不起訴處 分書及被告鄭綱祖之前案紀錄表可證，該不起訴處分書理由 欄記載「行為：被告及告訴人皆等任職於金沙資產管理股份 有限公司（下稱金沙公司），被告等於93年9月間明知金沙 公司有財務危機，竟隱瞞該事實，並指示告訴人在外招攬客 戶，致告訴人所招攬客戶血本無歸，告訴人始知受騙。二、 不起訴處分之理由：被告等於93年9月間之金沙公司陷於財 務危機，惟並無新收投資客戶，是以被告等並無隱瞞該事實 實，並指示告訴人在外招攬客戶之行為存在。應認其等罪嫌 不足。」，而本案起訴書（臺灣臺中地方法院檢察署96年度 偵字第10959號、第27484號）犯罪事實文僅泛稱被告鄭綱祖 於93年間參與金沙資產管理公司販售「紅樹林銀髮族開發專 案」等投資案涉詐欺，並未就於93年9月間所犯予以排除， 自係就被告鄭綱祖於93年9月間所犯詐欺部分再行起訴，因 本案其餘起訴之違反銀行法等部分均經本院認定無罪，是該 等違反銀行法部分與被告鄭綱祖於93年9月間所犯詐欺部分 並無裁判上一罪關係，是無刑事訴訟法第267條規定適用， 則上述檢察署94年度偵字第18960號不起訴處分當非無效， 惟就此部分既未見任何新事實、新證據，或其他符合刑事訴 訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款情事，檢察 官就此再行起訴自屬程序違背規定，揆諸上述刑事訴訟法第 303條第1款規定，應就此部分為不受理之判決。 四、綜上，本案被告等犯罪不能證明或行為不罰，或應依法為不 受理之判決，原審遽就被告鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉 福、陳麗珠部分及被告葉嘉進參與仲信創業投資公司部分為 有罪之認定，尚有未洽，爰撤銷原審此部分判決，並另為無 罪或不受理之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項、第303條第1款，判決如主文。 本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 7 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥 法 官 王 鏗 普 法 官 姚 勳 昌 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 宗 玲 中 華 民 國 100 年 7 月 28 日