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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 100年度金上訴字第2316號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林茗豪 選任辯護人　張繼準律師（法律扶助） 上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院99年 度金訴字第7號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5645號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以： ㈠被告林茗豪（下簡稱被告）與解緯詮、涂若瑟（解緯詮、涂 若瑟2人由臺灣臺中地方法院通緝中），及邱驛勝、盧漢陽 （邱驛勝、盧漢陽2人由臺灣臺中地方法院另行審結）等5人 於民國96年1月間，在高雄市○○區○○○路○○○號9樓之2共 同籌設「緯盛欣業股份有限公司」（下簡稱緯盛欣業公司， 核准設立登記日期：96年1月17日），由盧漢陽擔任董事長 ，解緯詮及涂若瑟擔任董事，邱驛勝及被告擔任監察人。另 於同年4月間在臺中市○區○○路○○○號6樓共同籌設「宏恩 駿業股份有限公司」（下簡稱宏恩駿業公司，核准設立登記 日期：96年4月12日），由涂若瑟擔任董事長，解緯詮及被 告（以被告妻周盈柔為登記名義董事，實際董事為被告）擔 任董事、邱驛勝及盧漢陽擔任監察人。 ㈡渠等明知非銀行不得經營銀行業務及巧立名目收受存款，竟 自96年3月起，共同基於經營銀行收受存款業務之犯意聯絡 ，以購買「納骨牆骨灰位」永久使用權之名義，向不特定大 眾吸收存款，推出如下之方案：「以與本金顯不相當之報酬 ，引誘欲參與投資方案之人，由投資者支付新臺幣（下同） 6萬元予宏恩駿業公司，作為一骨灰位永久使用權預約購買 保證金，宏恩駿業公司並於三年期限內，每年以預約購買保 證金12％之金額發放予投資者作為增值回饋金，名義上投資 者僅取得宏恩駿業公司名義開立之『臺中帝寶安樂園骨灰位 保證金憑證』，而未實質取得骨灰位之使用權；另三年期滿 ，投資者無意購買或轉換骨灰位之永久使用權狀，宏恩駿業 公司則全額退還保證金額，投資者可購買多數塔位，增值回 饋金即按其投資之單位數加倍給付」，並由被告及解緯詮、 涂若瑟、邱驛勝、盧漢陽向外推廣吸收投資之業務，復舉辦 說明會等，招募不特定之民眾投資購買前開塔位使用權，而 向不特定之社會大眾吸收資金，迄於97年1月間，宏恩駿業 公司因資金週轉困難，已無法繼續運作並支付回饋金予投資 者，致使多數投資人因此蒙受損失。解緯詮等5人以此名目 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利等報酬，而有非銀行而收受存款業 務之情形，吸金金額則為300餘萬元。 ㈢因認被告與解緯詮、涂若瑟、邱驛勝、盧漢陽等人共涉犯銀 行法第125條第1項後段之罪嫌；另檢察官上訴意旨認被告前 階段向告訴人陳永金行銷納骨牆骨灰位並收取金錢之行為部 分，亦涉犯刑法第349條第1項之詐欺取財罪嫌（如後述六部 分）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資 料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、 30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而 為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其 關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存 在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事 訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第 128號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之偵查供述、 同案被告邱驛勝、盧漢陽之偵查筆錄、告訴人陳永金、證人 張秀美、王宜芝、陳文雄、李陳月娥、宋素美之偵查筆錄， 及臺中市帝寶安樂園第一期骨灰位永久使用權預約買賣意向 書3紙、五福帝寶股份有限公司代收明細單、臺中五福地寶 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灰牆之建築執照、使用執照等，導致被告等人損失甚鉅，被 告等人亦為受害人，該骨灰牆之建築執照、使用執照等無法 取得，不能歸責於被告等人，被告無詐欺之犯行等語。 五、關於被告被訴違反銀行法部分，經查： ㈠被告與解緯詮、涂若瑟、邱驛勝、盧漢陽等人共同籌設緯盛 欣業公司、宏恩駿業公司，並分別擔任公司幹部，且於96年 3月間起，開始販售「納骨牆骨灰位」永久使用權，其與有 意購買者約定之條件為：以6萬元作為預約購買保證金，並 於3年內，每年以預約購買保證金12%之金額發放予投資者作 為增值回饋金，3年期滿，如消費者無意購買，則全額退還 保證金額。而告訴人陳永金向宏恩駿業公司投資上述永久使 用權，並支付300多萬元，且於96年5月至同年12月間，每月 獲取百分之1回饋金等情。除據被告坦承在案外，並有上開 同案被告邱驛勝、盧漢陽之偵查筆錄、陳永金、張秀美、王 宜芝、陳文雄、李陳月娥、宋素美之偵查筆錄、陳永金於原 審法院為證人之審理筆錄，及臺中市地寶樂園第一期骨灰位 永久使用權預約買賣意向書3紙、五福帝寶股份有限公司代 收明細單、臺中五福地寶生命紀念園區簡介、臺中市第一花 園公墓-臺中帝寶安樂園廣告1紙、持有人陳永金之骨灰位保 證金憑證3紙、五福地寶生命紀念園區塔位永久使用權買賣 契約書、臺中市私立第一花園公墓五福地寶生命紀念園區使 用權憑證、緯盛欣業公司訂購單、代理商申請協議書、彰化 銀行存款憑條2紙、郵政跨行匯款申請書1紙、陳永金郵局存 摺及交易明細表資料影本、五福帝寶安樂園骨灰位永久使用 權買賣契約書3份、五福地寶生命紀念園區塔位永久使用權 買賣契約書1份、宏恩駿業公司登記全卷等在卷為證，此部 分事實應可認定。而被告雖稱：每年百分之12之增值回饋金 ，是在不高於百分之12以下酌量發給；且本件是僅針對互助 會會員招攬，並非對不特定大眾開說明會云云，然依據告訴 人陳永金之供述，其於96年5月至12月間，每月均可獲得百 分之1回饋金，之後則分文未得。且告訴人陳永金亦非被告 所述之「互助會會員」等情，則被告等人確實以上開條件， 向不特定人收受金錢款，亦可認定。 ㈡按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀 行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務」。又同法第29條之1規定：「以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。是以，本件 所應審究者為，被告等人於本件以所謂「納骨牆骨灰位」永 久使用權名義，向投資人收取保證金後，而以保證金每月百 分之1（即每年百分之12）之回饋金名義，發給投資人，此 項金額是否屬於「與本金顯不相當」之紅利或報酬。起訴書 雖以：「近年銀行之定存利率僅在年息百分之1至2徘徊，至 多未逾週年利率百分之3，足認被告等人所販售之骨灰位永 久使用權之商品，顯已約定或給付與本金顯不相當之利息」 等詞為其論據。然本院認為，是否與原本顯不相當，固應參 酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有 特殊之超額者，以決定之。然所謂「客觀上一般債務之利息 」，絕非僅只以起訴書所列之銀行定存年息為標準。如單純 以利息為觀察點，除存款利息外，必須再參酌金融機關放款 利息、各類貸款利息、信用卡循環利息等諸多不同之金融經 濟基準，甚至民間之借貸利息、互助會標息等亦應參酌比較 。更何況本條所稱「與本金顯不相當」之紅利或報酬，亦非 僅只以各類利息為標準，依據銀行法第29條之1，於78年7月 17日增訂之立法理由，係以：「按除法律另有規定者外，非 銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定 有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、 收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂 行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法 院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第 15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此 無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及 有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制 規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之 名義不一，因此，除例示最常見之「借款」、「收受投資」 、「使加入為股東」等名義之情形外，並以「其他名義」作 概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋 長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅 利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之 規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」足見依該條 文規定，以收受存款論，必所約定或給付之利息與原本顯不 相當始可，而約定或給付之利息，是否與原本顯不相當，應 參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯 有特殊之超額者，以決定之（參考司法院編刑事法律問題研 究彙編第6輯第493頁之法律問題研討意見，及最高法院27年 上字第520號判例意旨）。而依照民法第205條關於最高利率 之限制規定：「約定利率，超過週年百分之20者，債權人對 於超過部分之利息，無請求權」，並未認係違反強制規定或 違反善良風俗而無效，且觀銀行法法文於不相當之上又繫之 以「顯」者，自須情形顯著，一般人皆認為不相當而言，斷 不能僅以現行銀行存放款利率為判斷依據。查本件投資人所 可獲得之「回饋金」，依據上開證據所示，僅為年息百分之 12，相較於當今之社會經濟狀況，一般民間借貸債務之利息 為月息2分至2分4，即年息百分之24或28.8（此屬眾所皆知 之事，併參考最高法院92年度臺上字第7051號判決意旨，司 法實務上亦多不認定如此利率屬重利），客觀上並未較一般 民間債務之利息有特殊之超額，且未超過民法關於最高利率 之限制規定，參酌上述立法理由所提及之刑法第344條重利 罪之規定及目前社會經濟狀況，本件被告等人發放之所謂「 回饋金」，實難認為已達「與本金顯不相當」之情形，自難 認與銀行法第29條之1所規定以收受存款論之要件相當。 六、原審檢察官上訴意旨雖另以：本件原起訴書犯罪事實載有告 訴人陳永金以投資名義，交付予被告315萬元，嗣僅領得36 萬元（每月3萬，領12月左右），嗣後即血本無歸等情。原 起訴檢察官固以被告以「假投資，真吸金」方式犯本件上開 案件，據以起訴被告違反銀行法第125條第1項後段之罪嫌， 復以告訴人陳永金於偵查中所自承係參考臺灣嘉義地方法院 檢察署96年度偵字第3152號起訴書所附之法條，而認被告上 開犯行涉有違反公司法、商業會計法、偽造文書、詐欺等罪 嫌。雖告訴意旨之見解涉及適用法條，無足拘束起訴論罪法 條，然告訴人陳永金所述犯罪事實均圍繞在其遭騙在交付 315萬元，嗣後血本無歸之犯罪事實。且告訴人陳永金更於 100年9月16日在原審審理時，當庭證稱：「（你覺得剛開始 是否就是被林茗豪的說明會騙了？）對。他說使用執照快下 來，我後來才知道原來事先要有建照才能施工建設。……（ 納骨牆是否都沒有興建？）我後來知道上當，就沒有去看。 」均一再陳稱其所交付金錢乙節，全都是被詐騙之經過，此 顯屬有詐欺之犯罪事實，亦與被告違反銀行法之基本犯罪事 實同一；是被告即便如原判決所述給息金額「相當」，然此 也僅無法構成較「高階行為」即違反銀行法犯行時，仍應就 其「前階段行為」，亦即是否成立詐欺罪論斷。如告訴人陳 永金所述，被告於買賣契約上附有買回契約，被告自告訴人 陳永金請求後，對該買回契約置之不理，足見被告顯有訛詐 之犯意等語。惟查： ㈠本件被告與解緯詮等人成立緯盛欣業公司、宏恩駿業公司， 另以緯宸事業公司名義，於95年12月5日向訴外人富昌隆公 司購買由百齡管理會經營之位於臺中市○○區○○段85地土 地上之「第一花園公墓」之內部殯葬用地（即五福地寶生命 紀念園區），被告等人應依據工程進度分權給付價金，其後 96年6月21日紘曜有限公司（下簡稱紘曜公司）、緯宸事業 公司、富昌隆公司共同約定，由紘曜公司承擔富昌隆公司所 簽立之納骨牆骨灰位使用買賣契約，其後乃對外行銷等情， 有被告提出之富昌隆公司與緯宸事業公司簽訂之「納骨牆骨 灰位使用買賣契約書」與預定付款明細表、匯款申請書回條 聯、存款存根聯、支票等影本、臺中五福地寶生命紀念園區 書面介紹資料在卷可憑（參原審卷第79至94頁、本院卷第64 至78頁）；告訴人陳永金提出之臺中帝寶安樂園第一期骨灰 位永久使用權預約買賣意向書、緯宸事業公司、緯盛欣業公 司、宏恩駿業公司等公司登記電腦查詢資料、臺中帝寶安樂 園介紹資料、臺中市私立第一花園公墓五福地寶生命紀念園 區使用權憑證影本（參他字卷第13至15頁、第29至39頁）， 堪信為真實。 ㈡上揭納骨牆骨灰位其後興建完畢，被告等人前後陸續購買 2360座骨灰位永久使用權，並交付2300萬元予紘曜公司、富 昌隆公司，惟富昌隆公司、紘曜公司、百齡管理會遲未取得 骨灰牆之建築執照、使用執照，致被告等人因認受有損失而 向臺灣臺中地方法院檢察署對富昌隆公司負責人林嘉郎等人 提出詐欺告訴，惟經檢察官查證後，認係民事債務糾紛及行 政罰責，核與詐欺犯意無涉，而對林嘉郎等人為不起訴處分 ，此亦有被告提出之刑事告訴狀、臺灣臺中地方法院檢察署 97年度偵字第18889號不起訴處分書影本各乙份在卷可憑（ 參原審卷第95至103頁、本院卷第79至83頁），被告此部分 之辯解，亦堪認為真實。 ㈢據上，被告行銷之納骨牆骨灰位，既非全然憑空虛擬，而係 與案外人富昌隆公司等簽訂買賣契約，且已支付各該分期應 付款項，再該納骨牆亦經興建完成，僅因富昌隆公司等尚在 循行政程序合法取得相關建築、使用執照等，致未能依約交 付與被告等人，其後被告等人始無法依其等與告訴人陳永金 等人簽定之骨灰位永久使用權預約買賣意向書履行；至告訴 人陳永金等人或認系爭納骨牆骨灰位於三年內即可獲利，或 基於其他考量，而同意以每位6萬至7萬5千元不等之價格， 向緯盛欣業公司、宏恩駿業公司等購入系爭納骨牆骨灰位， 此乃其個人主觀之評估，亦難以此逕謂該契約在客觀上對價 顯失均衡；又緯盛欣業公司與告訴人陳永金締結骨灰位永久 使用權預約買賣意向書時，雖於契約條款內約明告訴人陳永 金等於3年期滿若無意購買，無息全額退還該保證金等約定 內容（參意向書契約條款第3條第2款約定），然事後因被告 另案入監執行，其餘共同經營者復因其他事故而有未能約履 行之情形，亦僅屬被告等是否有債務不履行之問題，亦難據 此即推認被告等人於對外行銷上揭骨灰位永久使用權預約買 賣意向書之際，即有詐欺之犯意；綜上以觀，被告等人所為 ，主觀上有何詐欺犯意或客觀上有何施用詐術之行為，自與 刑法詐欺得利罪之構成要件有間。至上訴意旨所指告訴人陳 永金請求上訴意旨指摘被告另涉有違反公司法、商業會計法 、偽造文書等罪名等，並未據告訴人陳永金提出其他證據以 為佐證，難認被告前揭銷售納骨牆骨灰位之行為，確已涉犯 上揭各罪名，且檢察官亦因無證據佐證而未就此部分為論告 ，爰不一一論述，併此敘明。 七、綜據上述，本件被告固與解緯詮等人有共同設立公司經營納 骨牆骨灰位永久使用權銷售事業，而向不特定人收受金額之 事實，然起訴意旨認被告就關於所發放之回饋金，係「與本 金顯不相當」，所為該當於銀行法第125條第1項之犯罪構成 要件，而違反銀行法之規定，暨上訴意旨認被告就納骨牆骨 灰位行銷等作為，涉及對告訴人陳永金等人施行詐術，而該 當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪等，分別所舉之證據， 本院認為就於訴訟上之證明，尚未達足使通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚有合理之懷疑 存在，亦即尚不能得有被告所為係違反銀行法、詐欺取財之 心證；從而，公訴意旨以被告有涉犯前揭犯行，所為舉證仍 有未足，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解 釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不 利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有 何違反銀行法、詐欺犯行；原審以不能證明被告犯罪而為其 無罪之諭知（原判決因原起訴意旨未論述關於被告等所為另 涉犯詐欺罪嫌，而未及就此部分一併說明，尚無違誤），經 核並無違誤。檢察官仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁 回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 1 月 3 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥 法 官 張 國 忠 法 官 王 鏗 普 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 詹 雅 婷 中 華 民 國 101 年 1 月 3 日