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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上易字第1184號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　恆安製藥工業股份有限公司 被　　　告 兼　代表人　張明義 上列2人共同 選任辯護人　徐文宗　律師 上列上訴人因被告等違反健康食品管理法案件，不服臺灣臺中地 方法院100年度易字第3219號中華民國101年5月17日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24013、260 08、26905號、100年度偵字第19790號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決關於恆安製藥工業股份有限公司、張明義部分均撤銷。 恆安製藥工業股份有限公司因其代表人執行業務犯健康食品管理 法第二十一條第二項之明知為違反第六條第一項之食品而販賣罪 ，處罰金新臺幣陸萬元；又因其代表人執行業務犯健康食品管理 法第二十一條第二項之明知為違反第六條第一項之食品而販賣罪 ，處罰金新臺幣陸萬元。應執行罰金新臺幣拾萬元。 張明義共同犯健康食品管理法第二十一條第二項之明知為違反第 六條第一項之食品而販賣罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之安美諾穿心蓮萃取膠囊玖瓶均沒 收；又共同犯健康食品管理法第二十一條第二項之明知為違反第 六條第一項之食品而販賣罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之安美諾榖胱甘肽膠囊叄拾柒瓶均 沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日。扣案之安美諾穿心蓮萃取膠囊玖瓶、安美諾榖胱甘肽膠囊 叄拾柒瓶均沒收。 犯 罪 事 實 一、張明義為恆安製藥工業股份有限公司（址設臺中市○○區○ ○區○路○○○號，下稱恆安公司）之代表人，明知穿心蓮及 榖胱甘肽為可供食品使用之原料，其公司製造之「穿心蓮膠 囊」、「榖胱甘肽膠囊」係一般食品，而食品非依健康食品 管理法之規定，申請中央主管機關即行政院衛生署查驗登記 ，發給許可證，不得標示、廣告、販賣為健康食品，竟與杰 森生物科技有限公司（址設新北市○○區○○路○○○巷○○弄○ 號，下稱杰森公司）及駿森工業有限公司（址設桃園縣○○ 鎮○○路○○○巷○○弄○號，下稱駿森公司）之代表人、受雇人 楊錦松（業經原審判處罪刑確定）、巧姿美學國際有限公司 （址設臺北市○○區○○街○○○巷○○○號，下稱巧姿美學公司 ）之代表人游正全、巧姿美學公司之受雇人即網購部經理周 豐桓（均經原審判處罪刑確定）共同基於非法標示、廣告、 販賣為健康食品之犯意聯絡，分別為下列犯行： ㈠於民國99年2、3月間某日，由周豐桓委託杰森公司、駿森公 司之楊錦松生產製造「穿心蓮膠囊」，並提供內容為「穿心 蓮內酯對於日常生活或旅行中感染的腸胃炎，或肺炎咳嗽、 感冒發熱、咽喉腫痛、扁桃腺炎、氣管、支氣管炎等上呼吸 道感染的效果超好！穿心蓮內酯對於提升體內廢棄物代謝速 率，人會比較清爽舒服。火氣大的人時不知飽，容易發胖， 穿心蓮可以緩解，而減少食量。穿心蓮內酯：可以保護肝臟 細胞，降低氧化傷害。可使膽汁分泌恢復正常，抗膽汁鬱積 。也比著名的水飛薊silymarin強」之瓶裝外標籤稿件，委 託某不知情之印刷公司印刷該瓶裝外標籤，再將瓶裝外標籤 交予楊錦松，楊錦松則將其委由恆安公司於99年3月5日起充 填製造完成之散裝穿心蓮膠囊予以包裝入瓶、放乾燥劑、封 蓋，杰森公司、駿森公司再將周豐桓交付之上開瓶裝外標籤 黏貼於「安美諾穿心蓮萃取膠囊」之瓶身，以標示、廣告「 安美諾穿心蓮萃取膠囊」具有護肝保健功能，瓶身再封收縮 模包裝完成後，由駿森公司將包裝完成之「安美諾穿心蓮萃 取膠囊」交予巧姿美學公司。 ㈡自98年7月22日前某日起，由周豐桓陸續委託駿森公司之楊 錦松生產製造「榖胱甘肽膠囊」，並提供內容為「肝臟是我 們的解毒器官，但我們的生活習慣、環境污染，卻往往把國 人的肝臟擊敗，使台灣成為全球肝病最嚴重的國度，而肝臟 之所以能解毒、排毒，其中便是含大量水溶性榖胱甘肽，它 是細胞內濃度最高的抗氧化劑，抗氧化能力高達維生素E的 100萬倍！能與毒素形成無毒化合物，由腎臟、膽汁排出體 外，醫學界常作為解毒劑，與改善急、慢性肝機能問題，代 謝肝臟藥物、環境污染物、致癌劑、放射線傷害，醫學臨床 發現急慢型肝病患者，血中榖胱甘肽值都偏低，而補充榖胱 甘肽，對肝機能大有幫助，而它的副作用竟然是美白！所以 許多美白針都必須要添加它」等語之瓶裝外標籤稿件，委託 某不知情之印刷公司印刷該瓶裝外標籤，再將瓶裝外標籤交 予楊錦松，由楊錦松將恆安公司於98年7月22日起陸續充填 製造完成之散裝榖胱甘肽膠囊予以包裝入瓶、放乾燥劑、封 蓋，杰森公司再將周豐桓交付之上開瓶裝外標籤黏貼於「安 美諾榖胱甘肽膠囊」之瓶身，以標示、廣告「安美諾榖胱甘 肽膠囊」具有健康食品之護肝功效宣稱，瓶身再封收縮模包 裝完成後，由駿森公司將包裝完成之「安美諾榖胱甘肽膠囊 」交予巧姿美學公司。 ㈢巧姿美學公司取得上開包裝完成之「安美諾穿心蓮萃取膠囊 」、「安美諾榖胱甘肽膠囊」產品，即分別於99年3月後某 日起、98年7月22日後起，在公司官方網站之「台灣美眉百 寶箱（網址：WWW.BUYBEAUTY.TW）」上刊登產品廣告，將「 安美諾穿心蓮萃取膠囊」以新臺幣（下同）390元、「安美 諾榖胱甘肽膠囊」以780元之價格，販售予不知情之消費者 。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年10月19日，指 揮員警前往恆安公司及巧姿美學公司搜索，分別在恆安公司 扣得「安美諾榖胱甘肽膠囊」1瓶、在巧姿美學公司扣得「 安美諾穿心蓮萃取膠囊」9瓶、「安美諾榖胱甘肽膠囊」36 瓶，並送鑑定後，始查獲上情。 二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局及行 政院海岸巡防署中部地區巡防局共同報告偵辦。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而照相 機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖 像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容 為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞 或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物 證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調 查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可 資參照）。本案查獲現場照片、扣案物品照片均屬非供述證 據，並無傳聞法則之適用，且上開照片既係透過相機拍攝後 所得，又與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取 得，亦查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。 二、又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。 本件扣案「安美諾穿心蓮萃取膠囊」9瓶、「安美諾榖胱甘 肽膠囊」37瓶，係警方持原審法院所核發之搜索票執行搜索 所扣得之物，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣 案之物品係警方依法定程序合法扣得，亦與本案具有關聯性 ，當有證據能力。 貳、本院得心證之理由： 一、訊據被告兼被告恆安公司代表人張明義固坦承共同被告楊錦 松於99年3月及6月間，有分別委託其擔任負責人之恆安公司 製造含有穿心蓮成分之膠囊6000粒、榖胱甘肽成分之膠囊 24000粒等情，惟矢口否認有何共同違反健康食品管理法第6 條第1項、第21條第2項之犯行，並辯稱：恆安公司只接受一 般食品之訂製，穿心蓮和榖胱甘肽係可供食品使用之原料， 係一般食品，生產製造毋庸經中央主管機關查驗、登記，本 案穿心蓮膠囊和榖胱甘肽膠囊在充填完成後，就以散裝方式 寄給駿森公司，並未負責處理膠囊之標示、包裝云云。 二、經查： ㈠上開「安美諾穿心蓮萃取膠囊」、「安美諾榖胱甘肽膠囊」 係共同被告周豐桓發包駿森公司包裝，由駿森公司出售予巧 姿美學公司，且穿心蓮膠囊和榖胱甘肽膠囊係駿森公司委託 恆安公司製造，由恆安公司分別將穿心蓮和榖胱甘肽成分充 填入膠囊，填充完成之膠囊，寄予駿森或杰森公司，駿森公 司和杰森公司均會開立發票等情，業據證人即共同被告周豐 桓、楊錦松於原審審理時證述明確，核與證人即巧姿美學公 司會計林佳慧、恆安公司會計許麗媚於警詢、偵訊證述之情 節，大致相符，並有駿森公司開立之送貨單影本在卷可參（ 見警卷第223至224頁、第229至230頁、第233頁）。又上開 「安美諾穿心蓮萃取膠囊」、「安美諾榖胱甘肽膠囊」經行 政院衛生署食品藥物管理局認定該等食品分別標示「保護肝 臟細胞」、「補充榖胱甘肽對肝機能大有幫助」之內容，涉 及健康食品之「護肝」功效，已違反健康食品衛生管理法第 6 條第1項之規定，有行政院衛生署食品藥物管理局99年10 月1日FDA食字第0000000000號函、99年12月13日FDA食字第 0000000000號函附卷可憑（見99年度偵字第24013號卷第38 頁、99年度偵字第26905號卷第21頁）。復觀之「安美諾穿 心蓮萃取膠囊」係標示「穿心蓮內酯對於日常生活或旅行中 感染的腸胃炎，或肺炎咳嗽、感冒發熱、咽喉腫痛、扁桃腺 炎、氣管、支氣管炎等上呼吸道感染的效果超好！穿心蓮內 酯對於提升體內廢棄物代謝速率，人會比較清爽舒服。火氣 大的人時不知飽，容易發胖，穿心蓮可以緩解，而減少食量 。穿心蓮內酯：可以保護肝臟細胞，降低氧化傷害。可使膽 汁分泌恢復正常，抗膽汁鬱積。也比著名的水飛薊silymarin 強。」等語；「安美諾榖胱甘肽膠囊」係標示「肝臟是我們 的解毒器官，但我們的生活習慣、環境污染，卻往往把國人 的肝臟擊敗，使台灣成為全球肝病最嚴重的國度，而肝臟之 所以能解毒、排毒，其中便是含大量水溶性榖胱甘肽，它是 細胞內濃度最高的抗氧化劑，抗氧化能力高達維生素E的100 萬倍！能與毒素形成無毒化合物，由腎臟、膽汁排出體外， 醫學界常作為解毒劑，與改善急、慢性肝機能問題，代謝肝 臟藥物、環境污染物、致癌劑、放射線傷害，醫學臨床發現 急慢型肝病患者，血中榖胱甘肽值都偏低，而補充榖胱甘肽 ，對肝機能大有幫助，而它的副作用竟然是美白！所以許多 美白針都必須要添加它」等語，有「安美諾穿心蓮萃取膠囊 」、「安美諾榖胱甘肽膠囊」扣案可參，顯見該等食品確有 護肝保健功效之標示；此外復有苗栗縣警察局通霄分局搜索 、扣押筆錄、查扣清冊、扣押物品目錄表（見苗栗縣警察局 通霄分局警卷第35至44頁）、查扣現場照片、臺北市政府衛 生局檢查工作日記表、杰森公司搜索現場情形照片（見苗栗 縣警察局通霄分局警卷第106至139頁）、統一發票影本、行 政院衛生署食品藥物管理局99年10月1日FDA食字第00000000 00號函、美無痕國際有限公司明細分類帳、廠商應付帳款、 支票影本、請款單、送貨單、商品訂購單（見苗栗縣警察局 通霄分局警卷第141至239頁）、奇摩超級商域購物網頁、台 灣美眉百寶箱購物網頁及發票、巧姿美學電話訂購出貨單及 發票（見99年度偵字第24013號卷第49至106頁）、經濟部 100年5月3日經授商字第00000000000、550、560號函、經濟 部中部辦公室100年5月4日經中三字第00000000000號、駿森 工業有限公司設立登記表、變更登記表、新北市政府100年5 月5日北府經登字第0000000000號函（杰森生物科技、承森 生物科技）公司登記資料（見99年度偵字第26008號卷第55 至70頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年12月28日FDA 研字第0000000000號函、苗栗縣警察局通霄分局扣押物品清 單（見99年度偵字第26905號卷第21至22頁、第50至61頁） 等資料在卷可憑。並有「安美諾穿心蓮萃取膠囊」9瓶、「 安美諾榖胱甘肽膠囊」37瓶扣案可資佐證，此部分事實堪予 認定。 ㈡被告張明義擔任被告恆安公司代表人，其執行業務時，與擔 任杰森公司、駿森公司代表人、受雇人之楊錦松、巧姿美學 公司代表人游正全、巧姿美學公司受雇人周豐桓等人間有非 法標示、廣告、販賣為健康食品之犯意聯絡或行為分擔，詳 述如下： ⑴共同被告楊錦松於99年2、3月間，委託被告恆安公司生產製 造含穿心蓮成分之膠囊6000粒、每粒單價1元，又於99年6月 間另委託恆安公司生產製造含榖胱甘肽成分之膠囊24000粒 ，每粒單價0.5元等情，業據被告張明義於原審及本院審理 時供承不諱，核與證人即共同被告周豐桓、楊錦松於原審審 理審理時證述之情節大致相符，復有恆安公司開立予杰森公 司之統一發票2紙附卷可憑（見原審卷第104頁）；而穿心蓮 屬草、木本植物類，榖胱甘肽屬微生物及其來源製取之原料 類，二者均為可供食品使用之原料，一般食品本即可生產製 造，毋庸經過中央或地方主管機關查驗登記，此有可供食品 使用原料彙整一覽表及原審查詢電話紀錄表在卷可稽（見原 審卷第124至126頁），足認被告張明義確係代表恆安公司， 分別於上揭時間先後接受共同被告楊錦松委託製造含食品穿 心蓮成分之膠囊、及含食品榖胱甘肽之膠囊。 ⑵巧姿美學公司向杰森公司下單訂購安美諾穿心蓮膠囊102瓶 之時間，固為99年4月17日，有商品訂購單、駿森工業有限 公司送貨單在卷可稽（見警卷第224頁）；惟杰森公司接受 巧姿美學公司下單之前，曾於99年1月8日，傳送內容載有「 6.穿心蓮可用，查詢中」、「2010年1月Amino新20樣」、「 商品名：R0089安美諾穿心蓮萃取膠囊」、「功效：降火氣/ 消炎/消腫」、「請廠長先提供複方成份，謝謝!!」等文字 內容予被告恆安公司，有上開傳真在卷可稽（見警卷第225 頁、第226頁），依上開傳真內容，可知被告張明義早於99 年1月8日，與杰森公司就「商品名：R0089安美諾穿心蓮萃 取膠囊」之訂製已進行接洽，且彼時雙方已提及「功效：降 火氣/消炎/消腫」等語，足認被告張明義知悉杰森公司所訂 製之含穿心蓮成分食品膠囊，係供巧姿美學公司販賣、標示 為有降火氣、消炎、消腫等療效之健康食品「安美諾穿心蓮 萃取膠囊」。被告張明義辯稱伊不清楚巧姿美學公司將穿心 蓮膠囊作為健康食品販賣云云，顯屬卸責之詞，不可採信。 ⑶本案在被告恆安公司內為警查扣之「安美諾榖胱甘肽膠囊」 1瓶，其瓶身標示之製造日期為「00000000」，生產製造廠 商為恆安公司，有「安美諾榖胱甘肽膠囊」1瓶扣案可證， 並有該瓶「安美諾榖胱甘肽膠囊」照片在卷可稽（見警卷第 119頁）；又證人即共同被告楊錦松於原審審理中證稱：其 出貨予美姿巧學公司之榖胱甘肽膠囊均係向被告恆安公司所 訂購等語；而證人即共同被告周豐桓於101年4月17日原審審 理時具結證稱「（請求提示警卷第114頁，問：下方左邊那 罐榖胱甘肽是否你們公司的產品？）這罐是」、「（問：為 何會寄1瓶成品給張明義？）當時是要做膠囊對色動作，怕 會壓扁弄壞，整瓶過去沒有開過包裝的，他拿去對色會比較 方便，還有外包裝的部分讓他知道」、「（問：你印象中駿 森工業有限公司、恆安製藥工業股份有限公司在銷售過程中 ，包括請他們代工一直到最後你們銷售，有無跟你們提到你 們這個標示可能已經違反食品管理法？）有提過，是駿森那 邊跟我提過」、「（問：是在何時提過？）做好以後」、「 （問：是否成品做出來之後？）是」、「（請確定是在之前 還是之後？）駿森工業有限公司有跟我們講過，是在寄之後 」、「（問：他們如何跟你說？）楊錦松公司裡面的其他人 」、「（他們如何跟你說？）他是說工廠那邊講這樣可能貼 出去不太好，可能會有問題，在這之前我們也有被衛生局開 罰，我們也有向衛生局人員詢問如何包裝，我們對食品這方 面不是很熟，公司又是我在負責網路購物，我一直請教他們 稽查組的人要如何包裝，他們的訊息進來也說這樣不好，所 以我們後來才改」等語（見原審卷第133至135頁），可知上 開在被告恆安公司內查扣之「安美諾榖胱甘肽膠囊」1瓶， 係共同被告周豐桓為委託共同被告楊錦松再次生產製造含榖 胱甘肽成分之膠囊，而將前次製造日期為98年7月22日之榖 胱甘肽膠囊寄送至被告恆安公司，作為核對膠囊顏色之用， 且被告恆安公司於收受上開「安美諾榖胱甘肽膠囊」1瓶後 ，尚告知駿森公司之人員該「安美諾榖胱甘肽膠囊」之標示 似有違反健康食品管理法之虞。據此可知，被告恆安公司於 98年7月22日前某日即接受共同被告楊錦松委託製造含食品 榖胱甘肽之膠囊，且彼時已知悉上開膠囊之包裝成品標示、 廣告為健康食品等情。 ⑷被告恆安公司受共同被告楊錦松委託製造含食品榖胱甘肽之 膠囊，其等間交易情節，雖據被告張明義提出交易日期為99 年9月2日、發票號碼PU00000000號之統一發票，上載食品膠 囊（即安美諾榖胱甘肽膠囊）數量為2萬4000粒；惟巧姿美 學公司先後於99年7月14日、99年7月21日、99年7月23日、 99年8月10日、99年8月18日、99年9月14日，分別向杰森公 司訂購安美諾榖胱甘肽膠囊，其數量分別為101瓶、102瓶、 102瓶、200瓶、209瓶、85瓶、118瓶，此有商品訂購單、駿 森工業有限公司送貨單在卷可稽（見警卷第228、229、232 、233、236、237頁）；而證人即共同被告楊錦松於原審審 理中證稱：其出貨予美姿巧學公司之榖胱甘肽膠囊均係向被 告恆安公司所訂購等語，已見前述，可知被告恆安公司分別 於99年7月14日、99年7月21日、99年7月23日、99年8月10日 、99年8月18日、99年9月14日等日期前之某日，先後接受共 同被告楊錦松委託製造含食品榖胱甘肽之膠囊達7次共917瓶 。而安美諾榖胱甘肽膠囊每瓶各有60顆，此經證人即共同被 告楊錦松證述在卷，依此計算結果，可知恆安公司受託製造 之榖胱甘肽膠囊數量不只2萬4000粒，而係於99年7月14日前 某日起至99年9月14日前某日止，接受共同被告楊錦松委託 製造含食品榖胱甘肽之膠囊達55020顆（即917×60=55020） ；則被告恆安公司既於98年7月22日前某日接受共同被告楊 錦松委託製造含食品榖胱甘肽之膠囊，被告張明義並知悉上 開膠囊之包裝成品標示、廣告為健康食品等情，仍於99年7 月14日前某日起至99年9月14日前某日止，接續接受共同被 告楊錦松委託製造含食品榖胱甘肽之膠囊達55020顆，被告 張明義辯稱伊不清楚巧姿美學公司將榖胱甘肽膠囊作為健康 食品販賣云云，洵屬卸責之詞，不可採信。 ⑸按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 年上字第3110號判例要旨參照）。本案被告張明義擔任被告 恆安公司代表人，其執行業務接受擔任杰森公司、駿森公司 代表人、受雇人之共同被告楊錦松委託，分別製造含食品穿 心蓮、榖胱甘肽之膠囊，再由被告楊錦松、杰森公司及駿森 公司負責「安美諾穿心蓮萃取膠囊」、「安美諾榖胱甘肽膠 囊」之入瓶、放乾燥劑、封蓋、黏貼瓶裝外標籤及封收縮模 等項目後，交付予巧姿美學公司代表人游正全、巧姿美學公 司受雇人周豐桓等人販賣，足認其等間有非法標示、廣告、 販賣為健康食品之犯意聯絡、行為分擔；雖被告張明義擔任 被告恆安公司代表人，僅負責製造含食品穿心蓮、榖胱甘肽 之膠囊，惟其明知上開膠囊之包裝成品標示、廣告、販賣為 健康食品，仍接受共同被告楊錦松委託製造含食品穿心蓮、 榖胱甘肽之膠囊，已見前述，其等所為皆為共構整個犯罪之 部分事實，顯係各成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，被 告張明義自應對於全部所發生之結果，共同負責。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告張明義擔任被告恆安公司代 表人，其執行業務時所為上揭犯行，堪予認定。 叄、論罪科刑之說明： 一、按「食品非依本法之規定，不得標示或告為健康食品」、「 食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應 依本法之規定辦理之」，健康食品管理法第6條第1項、第2 項規定甚明；所謂「健康食品」，依同法第2條第1項規定， 係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。則在 商品標示、廣告載明「健康食品」字樣之商品固屬之，縱標 示或廣告宣傳未載明「健康食品」字樣，然若標示或廣告宣 稱有特定保健功效者，亦屬「健康食品」之範圍，始符健康 食品管理法第1條「為加強健康食品之管理與監督，維護國 民健康，並保障消費者權益」之立法目的。又食品如標示或 廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」者，已可 認定係健康食品之標示或廣告，應先依同法第7條規定，申 請查驗登記，始得製造或輸入。如食品未依本法第7條規定 申請，而直接於食品上標示或廣告「提供特殊營養素」或「 具有特定保健功效」者，該等標示或廣告，自違反同法第6 條第1項規定，應依同法第21條第2項規定處罰。茲對被告論 罪說明如下： ㈠本案被告張明義與共同被告楊錦松、游正全、周豐桓等人雖 未在「安美諾穿心蓮萃取膠囊」、「安美諾榖胱甘肽膠囊」 食品上標示「健康食品」等文字，惟上開產品已標示宣稱具 有健康食品之保健功效，已見前述，依照上揭說明，其等所 為，已觸犯健康食品管理法之違法標示、廣告、販賣健康食 品之罪。核被告張明義所為，係犯健康食品管理法第21條第 2項之明知為違反健康食品管理法第6條第1項之食品而販賣 罪。被告張明義與共同被告楊錦松、游正全、周豐桓等人就 上開犯行，彼此間互有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯 。至其等犯行，係由被告周豐桓利用不知情之印刷公司印刷 上開「安美諾穿心蓮萃取膠囊」、「安美諾榖胱甘肽膠囊」 之瓶裝外標籤，為間接正犯。 ㈡被告張明義與共同被告楊錦松、游正全、周豐桓未依健康食 品管理法之規定，標示或廣告為健康食品之前階段行為，為 明知違反食品非依健康食品管理法之規定，不得標示、廣告 為健康食品之規定之食品而販賣之後階段行為所吸收，應論 以情節較重之後階段明知為違反食品非依健康食品管理法之 規定，不得標示、廣告為健康食品之規定之食品而販賣罪。 ㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨可參）。被告張明義與共同被告游正全、周 豐桓、楊錦松等人於上開時間內，執行業務時明知為違反健 康食品管理法第6條第1項之食品而販賣，係在密集期間內以 相同之方式持續進行，未曾間斷，是此行為，即具有反覆、 延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪 。 ㈣被告張明義擔任被告恆安公司負責人，其執行業務時所為上 揭犯行，應依健康食品管理法第26條規定對被告恆安公司科 處健康食品管理法第21條所定之罰金刑。 ㈤被告張明義、恆安公司所違法標示、廣告、販賣之「安美諾 穿心蓮萃取膠囊」、「安美諾榖胱甘肽膠囊」，其標示、廣 告、販賣之標的不同、保健功效之內容迥異，顯見其犯意各 別、行為、時間互異，應予分論併罰。 ㈥至檢察官起訴書認被告張明義、恆安公司與被告巧姿美學公 司、游正全、周豐桓、駿森公司、杰森公司、楊錦松係自97 年3月間起，將「安美諾穿心蓮萃取膠囊」及「安美諾榖胱 甘肽膠囊」標示、廣告為健康食品並販賣云云。惟本件「安 美諾穿心蓮萃取膠囊」係自99年2、3月某日、「安美諾榖胱 甘肽膠囊」係自98年7月22日前某日起，由被告周豐桓委託 被告恆安公司生產製造、由楊錦松將膠囊入瓶、貼外標籤、 封收縮模，已見前述；除上開犯行事證明確外，並無證據證 明被告張明義、恆安公司於其餘時間有何違反健康食品管理 法第6條第1項之食品而標示、廣告、販賣犯行，該部分犯罪 尚屬不能證明，因與前揭起訴成罪部分有裁判上不可分關係 ，爰不另為無罪之諭知。 二、原審判決疏未詳予勾稽各項事證，遽為被告張明義、恆安公 司均無罪之諭知，自有未當，檢察官上訴，指摘原判決關於 被告張明義、恆安公司無罪部分不當，為有理由，自應由本 院將原判決關於上開部分撤銷改判。爰審酌被告張明義擔任 被告恆安公司代表人，其執行業務時違反健康食品管理法第 6條第1項之規定，與共同被告游正全、周豐桓、楊錦松共同 擅自標示、廣告、販賣健康食品，其等透過電腦網路向消費 者宣稱上開健康食品有保健功效，足以影響及混淆消費者購 買之意願，並參酌被告恆安公司之分工及獲利情形及被告張 明義之犯罪動機、目的、手段、家庭經濟情況、智識程度等 一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並定其應執 行之刑，及就被告張明義部分諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。又在恆安公司扣得之「安美諾榖胱甘肽膠囊」1瓶 、在巧姿美學公司扣得之「安美諾穿心蓮萃取膠囊」9瓶、 「安美諾榖胱甘肽膠囊」36瓶，均係巧姿美學公司代表人游 正全所有供本案犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，均應 依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至沒收之規定對法 人並無適用之餘地，恆安公司部分自無從宣告沒收；另其餘 扣案之安美諾系列或其他藥品，並無證據證明違反健康食品 管理法第6條第1項之規定，爰不宣告宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，健康食品管理法第21條第2項、第26條，刑法第11 條前段、第28條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第7 款、第38條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官李清友到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 12 月 18 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧 法 官 楊 文 廣 法 官 鄭 永 玉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 房 柏 均 中 華 民 國 101 年 12 月 19 日 附錄論罪科刑法條 健康食品管理法第21條： 未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者， 處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、 標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。 健康食品管理法第26條： 法人之代表人、法人或自然人之代理人或受雇人，因執行業務 ，犯第21條至第22條之罪者，除依各該條之規定處罰其行為人 外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。