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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上易字第1554號 上　訴　人 即　被　告　邱文豪 選任辯護人　李添興律師 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院 101年度訴字第 425號中華民國 101年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗 地方法院檢察署 101年度偵字第1368、2338號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 邱文豪共同犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。 犯罪事實 一、緣秉群營造有限公司（下稱秉群公司）承攬苗栗縣立福興武 術國民中小學宿舍餐廳廚房興建工程（下稱本案工程；基地 坐落苗栗縣○○鎮○○段第122、122之1、122之2、489、49 0地號；地址為苗栗縣通霄鎮○○里00○0號；其中第122之2 地號土地所有權人為中華民國，其餘地號土地所有權人為苗 栗縣通霄鎮；管理者均為苗栗縣立福興武術國民中小學）， 陳展群為秉群公司實際負責人（登記負責人為許雪莉），朱 國良為秉群公司工務經理（陳展群、朱國良業經原審以協商 判決審結），均實際負責本案工程的營造業務，為從事上開 營造業務之人。秉群公司承攬本案工程，依監造人張薰和建 築師設計計算結果，該工程挖土及殘土清運為3589立方公尺 、回填土夯實為 612立方公尺，二者相減為2977立方公尺， 即為本案工程產出之營建剩餘土石方，依內政部頒布之「營 建剩餘土石方處理方案」叁之一之「建築工程及民間工程剩 餘土石方處理」、「公共工程及公有建築工程營建剩餘土石 方交換利用作業要點」及苗栗縣制定之「苗栗縣營建工程剩 餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例」的規定 ，該產出的營建剩餘土石方係屬可再利用物料，且具有財產 價值，其所有權仍屬中華民國及苗栗縣通霄鎮所有，並為苗 栗縣立福興武術國民中小學管領監督，應由秉群公司向苗栗 縣政府申報剩餘土石方處理計畫，並於工地實際產出剩餘土 石方前，將擬送往之收容處理場所之地址及名稱，報請苗栗 縣政府備查後，據以核發剩餘土石方流向證明文件，而張薰 和建築師亦應負責監督剩餘土石方進入實際收容場所，秉群 公司並應向內政部營建署營建剩餘土石方資訊服務中心申報 工程區位、數量、土質、預計時程等相關資料，再由其他公 共工程主管機關責成所屬主辦機關，參據內政部營建署營建 剩餘土石方資訊服務中心撮合評估及交換對象建議，辦理土 石方撮合交換，以確實達成政府為調節土石方資源供需，促 進剩餘土石方交換利用的政策，不得私下據為己有，陳展群 、朱國良為圖減省上開營建剩餘土石方的清運費用，並計畫 將上開具有財產價值的營建剩餘土石方據為己有，利用本案 工程的前後任承辦人員即苗栗縣立福興武術國民中小學前總 務主任謝淑惠、代理總務主任賴益銘均不熟悉營建剩餘土石 方相關處理法規，而監造人張薰和建築師亦誤認自己並無監 督剩餘土石方進入實際收容場所的職責與權限的機會，先於 100年 5月3日擬具營建剩餘土石方處理計畫（即第一份營建 剩餘土石方處理計畫），虛偽登載本案工程營建剩餘土石方 量僅為44.5立方公尺，餘土土質經篩選為B2-1類（土壤與礫 石及沙混合物《土壤體積比例少於30％》），運抵之土資場 為甲騰企業有限公司位於苗栗縣三義鄉○○村000 0000 號的甲騰土石方資源堆置處理場，並虛偽製作土方開挖表格 載明開挖土石方為3589立方公尺、土方回填表格載明回填土 石方為3544.5立方公尺，以示本案工程經開挖再回填後，營 建剩餘土石方量僅為44.5立方公尺，並持以向苗栗縣政府申 報開工，使苗栗縣政府誤認本案工程的營建剩餘土石方僅有 44.5立方公尺（陳展群、朱國良行使業務文書登載不實部分 ，未據檢察官提起公訴，亦無證據證明邱文豪與之有犯意聯 絡及行為分擔），旋與明知本案工程營建剩餘土石方2977立 方公尺，為渠等業務上所持有之物的邱文豪，共同意圖為自 己不法之所有，由邱文豪指派不知情的成年砂石車駕駛數名 ，於 100年5月28至29日、同年6月1至2日，前往本案工程工 地現場，共同接續將陳展群、朱國良業務上持有之本案工程 營建剩餘土石方其中之2100立方公尺外運，而予以侵占入己 ，再由邱文豪將上開營建剩餘土石方轉售圖利，邱文豪並於 100年5月30日簽發苗栗縣通霄鎮農會票號 0000000號、金額 新臺幣（下同）20萬元支票，及於同年6月3日簽發苗栗縣通 霄鎮農會票號 0000000號、金額21萬6500元支票，交給朱國 良轉交陳展群，作為其取得上開2100立方公尺營建剩餘土石 方的代價。邱文豪將上開外運的營建剩餘土石方先堆置在苗 栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地上（該土地為邱啟瑞、 邱文貴、邱惠蓮、邱文祺、邱文德、邱文冠、蔣邱惠美、邱 胡色、邱惠珠、邱子瓏等10人共有，為山坡地保育利用條例 所定山坡地，邱文豪是否涉犯違反山坡地保育利用條例或竊 佔等罪嫌，因未據檢察官偵查、起訴，且與本案無實質上或 裁判上1罪關係，本院無從審理），再於101年2月13日8時許 ，僱請不知情的吳昌華（業經檢察官為不起訴處分）提供挖 土機及操作員挖取上開堆置的營建剩餘土石方，吳昌華再僱 請不知情的羅玉乾操作挖土機，將上開營建剩餘土石方挖取 至不知情之數名成年駕駛所駕駛之砂石車，載往六磊砂石場 販售圖利。嗣於同日17時40分許，員警接獲通報前往現場查 緝，因而循線查悉上情。 二、案經苗栗縣政府警察局通霄分局報告暨臺灣苗栗地方法院檢 察署檢察官主動檢舉後偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： （一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳 聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精 神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除 法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1 至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告 及其辯護人，否認羅玉乾、吳昌華、陳和儀、林鴻泉於警 詢時之陳述的證據能力，而該羅玉乾、吳昌華、陳和儀、 林鴻泉此部分陳述，確屬被告以外之人，於審判外之言詞 陳述，且無例外得作為證據之情形，揆諸上開說明，對被 告而言，自無證據能力。 （二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述 證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且 查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原 雖無證據能力，然既經當事人及辯護人等同意作為證據， 或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本 院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無 不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而 有證據能力。 （三）按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據， 似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦 權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚 高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」 之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇 。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰 問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法 律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之 證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本 案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳 述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規 定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作 為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例 外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號 判決參照）」。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判 庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權 利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之 一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得 成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同 。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認 被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防， 調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人 ，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第24 8條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」 ，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之 情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證 據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行 使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人羅玉乾、吳 昌華、陳和儀、林鴻泉、張國興、許雪莉、陳展群、朱國 良於偵查中在檢察官前所為陳述，被告及其辯護人未曾提 及檢察官在偵查時有何不法取供，致渠等證詞有顯不可信 之情事，且證人陳和儀、陳展群、朱國良業於本院審理時 ，經傳喚到庭具結證述，並經公訴人及被告、辯護人進行 交互詰問程序；其餘證人等則未據被告或其辯護人聲請傳 喚到庭作證，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響 其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人 等之偵訊筆錄，分別提示並告以要旨，則前開證人等於偵 查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據， 而有證據能力。 （四）本案卷內所附之照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是 認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的 畫面映寫入光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶 卡），然後還原於照片上，不含有人的供述要素，在現實 情形與作為傳達結果的攝影、照相，其內容上的一致性， 是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並 不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發 生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發 生的變化），故上開照片當然是非供述證據，並無傳聞法 則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而當事人及 辯護人對於卷內所附之上開照片，均未主張係執法人員違 法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證 據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參 照）。 （五）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）訊據被告固坦承與秉群公司接洽、外運上開土石方至苗栗 縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地上堆置，繼之僱人載往 「六磊砂石場」予以販售，惟矢口否認有何犯行，辯稱： 伊純粹向秉群公司購買本案工程產出之土石方，而該土石 方依規定可以外運部分，並非不可外運，伊根本不知道陳 展群、朱國良無權處分該土石方。伊向陳展群、朱國良購 買系爭土石方之前，陳展群、朱國良保證渠等有權可以處 理外運該土石方，因此出示本案工程採購契約內載有挖土 及殘土清運 3589立方公尺、回填土夯實612立方公尺的表 格文件供伊觀覽確認，並稱依該表格文件所載，本案工程 可以處理外運的土石方數量約為3000立方公尺，伊僅向陳 展群、朱國良購買外運2100立方公尺，係在受許可外運之 範圍內。又關於外運土石方須申報之點，並非伊所明知， 且合約關於外運2977立方公尺之土石方必須申報，也僅係 通知主管機關該項要外運之事實而已，因合約中已定明該 2977立方公尺土石方可以外運，當然不能僅以尚未申報先 行外運，就認為是竊盜或業務侵占行為。事實上，伊向朱 國良接洽購買之初，朱國良即告稱已經申報，因此伊才支 付價金進而外運，否則，伊當無既須支付鉅款金錢，又須 負擔風險之理，朱國良、陳展群應係為圖伊能盡速支付價 金，而沒有據實向伊說明尚未申報，並謊稱已經申報等語 。 （二）惟查： ㈠被告於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審理時陳稱： 伊於 100年5月30日開立苗栗縣通霄鎮農會票號0000000號 、金額20萬元支票，及於同年6月3日開立苗栗縣通霄鎮農 會票號 0000000號、金額21萬6500元支票，向秉群公司購 買本案工程開挖基礎所產生之土石方計2100立方公尺，並 由伊僱請大貨車自本案工程工地，運至苗栗縣○○鎮○○ 段○○○○○○號土地上堆置，再向吳昌華租用挖土機及僱用 挖土機操作員羅玉乾，另再僱請砂石車載運土石方至臺市 大甲區大安橋下的六磊砂石場，以每立方公尺 260元的價 格，賣給六磊砂石場等情（詳偵卷第28至33頁、第87頁背 面、第150頁背面、第156頁、原審101年度訴字第425號卷 第26頁、本院卷第32、200至201頁）。且由以下之證據相 互佐證，足認被告此部分之陳述與事實相符，堪予採信， 核先說明： ①證人即共犯陳展群陳稱：外運營建剩餘土石方需要申報 核准，案發時申准了44.5立方公尺，伊未依當初承攬本 案工程時提出的營建剩餘土石方處理計畫處理，係直接 讓朱國良和被告洽談、外運砂石，伊確實有將本案工程 產出之2100立方公尺營建剩餘土石方交給被告，被告也 有給伊41萬6500元等語（詳偵卷第150頁、第156頁反面 、原審101年度訴字第425號卷第25頁反面、本院卷第78 頁）。 ②證人即共犯朱國良陳稱：伊和被告洽談外運營建剩餘土 石方事宜，確實未依秉群公司當初所提出的營建剩餘土 石方處理計畫，該營建剩餘土石方是屬於有價物，伊有 將本案工程產出的 2、3000立方公尺營建剩餘土石方交 給被告，並向被告收取合計 41萬6500元的支票2張，被 告知道該營建剩餘土石方是本案工程所產出的，伊等認 為該營建剩餘土石方是有價物，有價物清運會有利潤， 被告要給伊等錢當成公司的利潤，伊等業界會有這種思 考模式，也會直接談起價錢等語（詳偵卷第 155頁反面 、原審101年度訴字第425號卷第26頁、本院卷第69至70 、74頁）。 ③證人即秉群公司本案工程工地主任陳和儀於檢察官偵查 時陳稱：本案工程挖起的營建剩餘土石方約有3000多立 方公尺，沒有回填的部分，委由被告載運並堆置在苗栗 縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，該營建剩餘土石方 要向縣政府申報後才能載運出去，因為當時工程尚未完 工，所以還沒有申報等語（詳偵卷第88頁）。 ④證人吳昌華於檢察官偵查時證稱：被告透過朋友找伊到 苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地挖掘土石，現場 的挖土機是伊所有，羅玉乾是伊找到現場操作挖土機的 人，伊不知道被告將挖起來的土石載往何處等語（詳偵 卷第86至87頁）。 ⑤證人羅玉乾於檢察官偵查時證稱：伊受僱於老闆吳昌華 ，在苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地上，操作挖 土機挖掘土石，再讓砂石車將土石載走，現場是由被告 指揮，伊不知道砂石車將土石載往何處等語（詳偵卷第 80至81頁）。 ⑥證人即苗栗縣政府建設處河川駐衛警林鴻泉、張國興於 檢察官偵查時證述查獲本案暨其後之會勘量測情形，以 及本案工程營建剩餘土石方受有管制，非可擅自外運等 情（詳偵卷第88頁）。 ⑦此外，並有苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地現場 照片、砂石車外運砂石經過苗 48線與121線路口影像監 控系統照片在卷可證（詳偵卷第57至70頁）。 ㈡秉群公司承攬苗栗縣立福興武術國民中小學宿舍餐廳廚房 興建工程，該基地坐落苗栗縣○○鎮○○段第122、122之 1、122之2、489、49 0地號；地址為苗栗縣通霄鎮○○里 00○0號；其中第 122之2地號土地所有權人為中華民國， 其餘地號土地所有權人為苗栗縣通霄鎮；管理者均為苗栗 縣立福興武術國民中小學等情，有苗栗縣立福興武術國民 中小學宿舍餐廳廚房興建工程採購契約書（詳偵卷第 162 至 165頁）、苗栗縣通霄地政事務所101年6月11日通地一 字第0000000000號函送之上開地號土地第二類土地登記謄 本在卷可證（詳原審101年度易字第313號卷第23至31頁） ，而依內政部頒「營建剩餘土石方處理方案」，其中剩餘 土石方處理方針載明：公有建築工程承造人向直轄市、縣 （市）政府申報建築施工計畫說明書內容應包括剩餘土石 方處理計畫。建築工程應由承造人或使用人於工地實際產 出剩餘土石方前，將擬送往之收容處理場所之地址及名稱 報直轄市、縣（市）政府備查後，據以核發剩餘土石方流 向證明文件。公有建築工程主辦機關於委託建築師辦理監 造時，應依據建築師法第18條第1項第4規定，由建築師負 責監督剩餘土石方進入實際收容處理場所並納入委託契約 書。清運業者應先核對剩餘土石方內容及運送土石方流向 證明文件後，運往指定之場所處理，並將證明副聯回報承 造人送請各該工程主管機關查核。直轄市、縣（市）政府 ，對承造人所報剩餘土石方處理計畫，應予列管並定期或 不定期派員抽查剩餘土石方處理紀錄。直轄市、縣（市） 政府應督促承造人於出土期間之每月底前，按運送剩餘土 石方流向證明文件製作統計月報表逕向營建剩餘土石方資 訊服務中心申報剩餘土石方種類、數量及去處，並於每月 5 日前核對資訊服務中心之申報資料，如有運至公共工程 之工地處理者，並副知工程主辦（管）單位。如發現剩餘 土石方流向及數量與核准內容不一致時，直轄市、縣（市 ）政府應通知承造人說明釐清並將處理結果副知收容處理 場所所在地之直轄市、縣（市）政府。直轄市、縣（市） 政府辦理剩餘土石方流向管制，必要時得依法規委託辦理 。有關經費籌措部分載明：政府機關設置收容處理場所及 建立營建剩餘土石方資訊服務中心及交換網路系統，所需 之規劃、工程及營運管理等費用之各級政府分擔比例為： 一、規劃費：縣（市）政府部分由中央酌予補助；直轄市 政府則自行負責籌編。二、土地、工程及營運管理費：土 地、工程費原則上由直轄市、縣（市）政府自行籌編，或 協調需用之工程主辦機關配合部分經費，必要時中央得專 案予以補助；至於營運管理費由各該縣（市）政府自行籌 編或開放民間經營，必要時中央得酌予補助。配合措施則 載明：由內政部成立營建剩餘土石方處理協調小組，辦理 跨部會、跨區域、跨縣（市）間之剩餘土石方處理、推動 規劃工程間土方交換及調節土石方供需與交流使用事項。 成立營建剩餘土石方資訊交換網路系統及服務中心，配合 生活圈之開發建設，由政府機關建構營建產出與需要填土 石方量與流向及處理場所容量等資訊交換之網路系統及服 務中心，持續加強有關工程填土需求與收容處理場所資料 之提供，建立產出剩餘土石方與需填土石方場地間互補供 需之交換制度，提供相互查詢、交換、通報服務之用，以 減少場所之需求，並增進處理技術，公開並充分運用土石 方資源。營建剩餘土石方，可經多元化加工回收處理作為 骨材產品使用，成為可再利用之土石方資源，直轄市、縣 （市）政府及公共工程主辦（管）機關應推動土石方資源 回收利用。經政府機關核准設置之多元化收容處理場所應 有土質改良相關機具設備進行暫屯、堆置、破碎、分類、 回收、轉運、加工處理，並有儲存設施，以期有效落實執 行剩餘土石方資源回收利用。另公共工程及公有建築工程 營建剩餘土石方交換利用作業要點載明：該要點的訂定係 為加強公共工程及公有建築工程營建剩餘土石方之交換利 用，並使工程順利推動，且直轄市、縣（市）政府及其所 屬機關辦理之工程得視需要參照該要點辦理；工程主管機 關應責成所屬主辦機關，參據內政部營建署營建剩餘土石 方資訊服務中心撮合評估及交換對象建議，辦理土石方撮 合交換；必要時，得提案送交內政部營建土方處理協調專 案小組撮合協調；工程間土石方交換之相關費用，原則上 土石方產出費用及至需土工程地點之運輸費用，由出土工 程主辦機關負擔；土石方進入需土工程工區範圍後之堆置 及施工利用相關費用，則由需土工程主辦機關負擔。若有 需要得由出土及需土工程主辦機關另行協調負擔。又苗栗 縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自 治條例亦規定公共工程於規劃設計時，如有剩餘或不足土 石方，應依公共工程及公有建築工程營建剩餘土石方交換 利用作業要點規定申報工程資訊辦理撮合交換。其處理方 式、環保項目、權責與罰則等，應由工程主辦（管）機關 於招標文件或工程契約中規定，並納入工程施工管理，由 工程主辦（管）機關負責督導管理等相關規定可知，該屬 於公有建築工程的本案工程所產出之營建剩餘土石方，係 屬可再利用物料，且有財產價值，其所有權在運抵收容處 理場所之前，仍屬中華民國及苗栗縣通霄鎮所有，並為苗 栗縣立福興武術國民中小學管領監督，在運抵收容處理場 所之後，則由內政部成立營建剩餘土石方處理協調小組， 統籌辦理跨部會、跨區域、跨縣（市）間之剩餘土石方處 理、推動規劃工程間土方交換及調節土石方供需與交流使 用事項，並成立營建剩餘土石方資訊交換網路系統及服務 中心配合生活圈之開發建設，由政府機關建構營建產出與 需要填土石方量與流向及處理場所容量等資訊交換之網路 系統及服務中心，持續加強有關工程填土需求與收容處理 場所資料之提供，建立產出剩餘土石方與需填土石方場地 間互補供需之交換制度，提供相互查詢、交換、通報服務 之用，以減少場所之需求，並增進處理技術，公開並充分 運用土石方資源，並將營建剩餘土石方提供作為公共工程 或公有建築工程使用，秉群公司實際負責人陳展群、工地 經理朱國良雖因上開營造業務而持有本案工程產出之營建 剩餘土石方，然其並無擅自處分權限，仍須依上開規定將 營建剩餘土石方，運往其向苗栗縣政府陳報之收容處理場 所。況且，本案工程已針對挖土及殘土清運編列54萬4380 元的工程費用，陳展群、朱國良將其業務上持有本案工程 產出之營建剩餘土石方侵占入己，除有該當業務侵占犯行 外，無疑又有詐取殘土清運工程費用的犯行（詐取殘土清 運費用部分，無積極證據證明邱文豪知情而參與之）。 ㈢證人即本案工程監造人張薰和建築師於本院審理時證稱： 張薰和建築師事務所是經過政府採購法公開評選限制性招 標得標而成為本案工程的監造人，本案工程伊有計算出實 際土石方到底要挖多少，最後回填多少，伊所製作的「工 程預算書」有載明挖土及殘土清運3589立方公尺，回填土 夯實612立方公尺，而3589立方公尺減去612立方公尺即為 本案工程要運出的營建剩餘土石方，秉群公司於100年5月 3 日第一次擬具的營建剩餘土石方處理計畫，並不是伊所 製作的，秉群公司要開工前必須檢具這個計畫，縣府核可 之後，秉群公司才能申報開工，秉群公司前後 2份營建剩 餘土石方處理計畫，都不是伊所擬具的，伊也不知道該 2 份營建剩餘土石方處理計畫中所載44.5立方公尺、2920立 方公尺的營建剩餘土石方是如何計算出來的，也不知道秉 群公司在第一份營建剩餘土石方處理計畫內的土方開挖表 格載明3589立方公尺、土方回填表格載明3544.5立方公尺 ，是如何計算出來的，此與伊當時的計算開挖土石方、回 填土石方完全無關，有關雨水回收池、消防池，本來就不 會回填，這是當初作計畫時即已決定，並非事後才作更改 ，伊不知秉群公司所謂「變更高程差追加第二份計畫書土 量2920立方米」所指為何，本案所謂營建工程剩餘土石方 ，是土壤與礫石及沙混合物，運到土資場會變成有用的東 西，是有財產價值的東西。基於監造的立場，伊只需確認 秉群公司在本案工程有挖出該有的土石方，並回填該有的 土石方，至於載運出的營建剩餘土石方部分，就是屬於秉 群公司的責任，秉群公司必須提出資料，確認有把營建剩 餘土石方運到土資場等語（詳本院卷第203至209頁），並 提出其當時計算擬具的工程預算書為證（詳本院卷第 217 頁），其證詞及擬具的工程預算書內容，與卷附之苗栗縣 立福興武術國民中小學宿舍餐廳廚房興建工程採購契約書 相符（詳偵卷第162至165頁），堪信為真實，足認本案工 程挖土及殘土清運為 3589立方公尺、回填土夯實為612立 方公尺，二者相減為2977立方公尺，即為本案工程產出之 營建剩餘土石方，該產出的營建剩餘土石方屬可再利用物 料，且具有財產價值，陳展群、朱國良於 100年5月3日擬 具營建剩餘土石方處理計畫，係虛偽登載本案工程營建剩 餘土石方量僅為44.5立方公尺，並虛偽製作土方開挖表格 載明開挖土石方為3589立方公尺、土方回填表格載明回填 土石方為3544.5立方公尺，以示本案工程經開挖再回填後 ，營建剩餘土石方量僅為44.5立方公尺，並持以向苗栗縣 政府申報開工，使苗栗縣政府誤認本案工程營建剩餘土石 方僅有44.5立方公尺，使渠等有機會將業務上持有之本案 工程產出的營建剩餘土石方2977立方公尺，其中的2100立 方公尺與被告共同侵占入己。 ㈣又證人即苗栗縣立福興武術國民中小學前總務主任謝淑惠 於本院審理時證稱；伊是本案工程的承辦人，負責到 101 年 4月份，伊對本案工程到底有多少營建剩餘土石方要處 理，完全沒有概念，伊只是老師兼總務主任，對秉群公司 為何在第一次營建剩餘土石方處理計畫記載營建剩餘土石 方的數量是44.5立方公尺、在第二次營建剩餘土石方處理 計畫記載營建剩餘土石方的數量是2920立方公尺，並不清 楚，當時福興武術國民中小學正剛開始改制，因為發包給 張薰和建築師事務所，就給張薰和建築師處理，伊也不知 道變更高程差追加第二份計畫書土方量2920立方公尺是什 麼意思，秉群公司也沒有向校方表示有變更高程差。另外 ，秉群公司所謂增加2920立方公尺的營建剩餘土石方，並 沒有向校方增加或追加清運費用等語（詳本院卷第 209至 211 頁）；證人即即苗栗縣立福興武術國民中小學代理總 務主任賴益銘於本院審理時證稱：伊是101年4月16日至同 年 7月接手本案工程的承辦人，伊並不清楚本案工程有多 少營建剩餘土石方需要處理，伊是因為原總務主任謝淑惠 身體不適，臨時被要求接手本案工程，對秉群公司為何在 第一次營建剩餘土石方處理計畫記載營建剩餘土石方的數 量是44.5立方公尺、在第二次營建剩餘土石方處理計畫記 載營建剩餘土石方的數量是2920立方公尺，並不清楚，也 沒有看過，也不知道有所謂變更高程差追加第二份計畫書 土方量2920立方公尺的事情等語（詳本院卷第212至213頁 ）。綜合證人張薰和、謝淑惠、賴益銘的證詞可知，陳展 群、朱國良確係利用本案工程的前後任承辦人員即苗栗縣 立福興武術國民中小學前總務主任謝淑惠、代理總務主任 賴益銘並不熟悉營建剩餘土石方相關處理法規，而監造人 張薰和建築師亦誤認自己並無監督營建剩餘土石方進入實 際收容處理場所的職責與權限的機會，於 100年5月3日擬 具第一份營建剩餘土石方處理計畫，虛偽登載本案工程營 建剩餘土石方量僅為44.5立方公尺，並持以向苗栗縣政府 申報開工，使苗栗縣政府誤認本案工程營建剩餘土石方僅 有44.5立方公尺，以利渠等遂行日後與被告共犯業務侵占 犯行。 ㈤陳展群、朱國良雖於101年3月13日，以秉群公司名義，向 苗栗縣政府提出基礎開挖產生之營建剩餘土石方處理計畫 （即第二份營建剩餘土石方處理計畫）載明本案工程屬於 建築基礎開挖工程，原應將土方回填至雨水回收池及消防 池內，但經審慎評估後發現挖出土方不宜回填，故決議將 土方載運至合法土資場，故提出本計畫供工地依循辦理， 並載明營建剩餘土石方數量為2920立方公尺，運抵的土資 場為統日實業股份有限公司位於苗栗縣卓蘭鎮○○里00○ 0號土資場（詳外放證物）；苗栗縣政府並101年4月6日以 府商建字第0000000000號函覆秉群公司，並說明「有關本 案建築拆除工程剩餘土石方（分類代碼B2-1）約計有2920 立方公尺，運送地點為本縣統日實業股份有限公司。」等 語（詳原審101年度易字第313號卷第53頁）；陳展群、朱 國良並提出統日實業股份有限公司於101年8月13日出具的 剩餘土石方進場完成證明書，證明秉群公司已將本案工程 之營建剩餘土石方合計1000立方公尺，運至該公司的土資 場（詳本院卷第 105頁）；朱國良並提出書面表示第一份 營建剩餘土石方處理計畫記載土石方量為44.5立方公尺， 因為變更高程差追加第二份營建剩餘土石方處理計畫土石 方量為 2929立方公尺（詳本院卷第117頁），然證人張薰 和於本院審理時已明確證述其所製作的「工程預算書」業 已載明挖土及殘土清運 3589立方公尺，回填土夯實612立 方公尺，而 3589立方公尺減去612立方公尺即為本案工程 要運出的營建剩餘土石方2977立方公尺，且雨水回收池、 消防池本來就不應該回填，這是當初作計畫時即已決定， 並非事後才作更改，更無所謂「變更高程差追加第二份計 畫書土量2920立方米」的事情；證人謝淑惠、賴益銘亦證 稱完全不知有「變更高程差」的事情，再觀諸陳展群、朱 國良製作第二分營建剩餘土石方處理計畫及向苗栗縣政府 提出的時間，明顯係在渠等與邱文豪共同侵占渠等業務上 持有之營建剩餘土石方犯行被查獲之後，不難發現渠等第 二份營建剩餘土石方處理計畫及其後主張內容，均係為規 避渠等業務侵占刑責所為之作為，與事實並不符。 ㈥被告對於陳展群、朱國良上開業務侵占犯行，有犯意聯絡 及行為分擔： ①被告坦言約自99年間起便從事砂石業，且係負責招徠工 人、承包工程，位居老闆地位者（詳原審 101年度訴字 第 425號卷第52頁反面），被告不可能自身於此業卻不 知法令管制砂石之輸載運置甚嚴，復觀諸被告供陳其知 道苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地之前涉有盜採 砂石的案件等語（詳偵卷第87頁反面），亦徵其確實有 在關心、注意砂石工作的相關觸法問題，衡情被告自將 謹慎小心、唯恐觸法，是若接洽正常工作，顯應查證砂 石之來源，必也瞭解處理流程、去向之合法程序，交易 中並凡以書面為證、避免口說無憑或滋生爭議，惟被告 卻非如此，反稱其跟秉群公司購買砂石沒有定書面契約 ，伊不知道所招大貨車司機的姓名年籍；之後賣給「六 磊砂石場」，但無法提供買賣契約或收料證明，伊不知 道外運營建剩餘土石方需要申報核准，伊看到秉群公司 有本案工程的採購契約書，應該可以外運等語（詳偵卷 第30至33、88頁、第150頁反面、第156頁反面），顯然 悖乎常理。遑論被告一方面陳稱：伊不知道外運剩餘土 石方需要申准，另方面又陳稱伊看到秉群公司有本案工 程的採購契約書，朱國良又說可以外運，伊才載走等語 （詳偵卷第88頁、第150頁反面、第156頁反面），顯有 齟齬，蓋若被告根本不知本案工程有申准外運砂石，且 必須依指定路線運往申報的土資場，不能私下交易販售 ，殆無必要在所謂的「單純購買砂石」洽談時，檢閱本 案工程之相關文件，更毋庸刻意討論剩餘土石方可否外 運。被告提出純粹向秉群公司購買剩餘土石方，陳展群 、朱國良沒說這是擅自外運之合法買賣抗辯，顯然並不 足採信。 ②實則，依證人即共犯朱國良於本院審理時證稱：「（你 有沒有跟被告邱文豪講秉群公司就這土石方擁有所有權 ？）不能說擁有所有權，我們有處理的權利，因為在合 約書中我們必須要負責清運。」；「（因為你們本身負 責清運的關係，所以你們擁有處理的權限，這不代表你 們本身有所有權，是否如此？）是。」；「（你有提供 任何文件給被告邱文豪看，秉群公司擁有處理土石的權 限嗎？）有，合約書有影印給他。」；「（你剛才提到 你有提供文件給被告邱文豪看，證明秉群公司擁有土石 方的權限，你給他看什麼文件？）福興武術國小合約書 的挖跟回填的數量。」；「（是不是這1份？《提示101 年度易字第 313號第50頁福興武術國民中小學宿舍、餐 廳、廚房興建工程表格文件》）是。」等語（詳本院卷 第70頁、第75頁背面），而被告亦陳稱朱國良當時確實 是提供該表格文件供其查看，以該表格文件明確記載秉 群公司負責「挖土及殘土清運3589立方公尺」、「回填 土夯實612立方公尺」，尚可分別取得54萬4380元、1萬 8972元的工程款，而該營建剩餘土石方係屬有財產價值 之物，否則被告亦不會花費41萬6500元，向陳展群、朱 國良購買本案工程產出之2100立方公尺土石方，則以被 告從事砂石業，負責招徠工人、承包工程，位居老闆地 位的社會經歷，焉有可能未發覺陳展群、朱國良一方面 取得清運該營建剩餘土石方的清運費用，一方面又取得 該營建剩餘土石方出售價金的弔詭現象，且陳展群、朱 國良既已將該營建剩餘土石方出售，且係由被告自本案 工程直接載運，又何來清運費用之支出，而得以請領此 部分之工程款。況且，被告亦自承一般係向合法的土資 場購買土石方，其向陳展群、朱國良購買土石方比較便 宜，亦足認其對該土石方來源不具合法性，有所認識。 陳展群、朱國良既係從事本案工程的營造業務，被告亦 知悉該營建剩餘土石方係本案工程開挖基礎所產出，從 而，被告對上開2100立方公尺營建剩餘土石方係陳展群 、朱國良業務上所持有，應依規定運抵收容處理場所， 作為日後公共工程或公有建築工程交換利用之用，卻私 下侵占入己，實係知之甚詳，其與陳展群、朱國良有業 務侵占的犯意聯絡，已至為明顯。 ③證人即共犯朱國良於本院審理時證稱：「（關於秉群公 司開挖的時候，被告邱文豪說秉群公司本身在開挖的時 候，就叫他去載運土石方，當時是否秉群公司一邊開挖 ，被告邱文豪一邊把土石方載運走，或被告邱文豪自己 挖、自己載或指派他人載？）開挖是我們挖，他幫我們 先堆置在旁邊距離不到 100公尺的地方，因為工區整個 開挖沒有地方作堆置，所以我們會堆置在旁邊的那塊土 地。」等語（詳本院卷第71頁）；證人即秉群公司本案 工程工地主任陳和儀於本院審理時證稱：本案工程的土 石方，是由被告將工地開挖起來的土石載運到對面的空 地堆放等語（詳本院卷第64頁），此部分核與被告自承 情節相符，足認被告不僅與陳展群、朱國良的業務侵占 犯行有犯意聯絡，其更已實際參與業務侵占犯行構成要 件的實施，負責將上開營建剩餘土石方自本案工程工地 載走，以侵占入已，而有業務侵占犯行的行為分擔，並 非係在陳展群、朱國良業務侵占犯行既遂後，始向陳展 群、朱國良購買屬於贓物之營建剩餘土石方。 ④至被告曾於 100年5月30日、100年6月3日給付陳展群、 朱國良41萬6500元，其雖辯稱係「單純購買砂石」之對 價，然被告與陳展群、朱國良就上開業務侵占犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，業如前述。從而，被告給付41萬 6500元給共犯陳展群、朱國良，僅能認定係共犯間的利 益分配，即被告實際取得2100立方公尺的營建剩餘土石 方，並分配41萬6500元的利益給陳展群、朱國良。至於 陳展群於原審認罪協商前迭次解釋「被告付給我們以支 應辦理一些證照程序所需」；「這筆錢是請被告補貼秉 群公司的機具費用」；「錢用來委託不知名廠商幫我們 製作企畫書、陳報剩餘土石方處理計畫」等語（詳偵卷 第150頁、原審101年度易字第313號卷第45頁、原審101 年度訴字第 425號卷第25頁反面），朱國良則稱「這筆 錢是為了確保被告外運之砂石不致失竊，要求被告給個 擔保」等語（詳偵卷第 155頁反面），渠等間的陳述， 非但明顯互異，更見其中反覆，且說詞語焉不詳，無法 具體交代該款項之來歷始末，益見陳展群、朱國良於渠 等認罪協商程序進行前，係因畏罪而為試圖規避業務侵 占犯行利益分配之飾詞，自難採為被告有利之認定。 ⑤末查，陳展群、朱國良推由被告將本案工程產出的營建 剩餘土石方外運至苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土 地，即已破壞苗栗縣立福興武術國民中小學之管領而建 立自己實力支配（總計2100立方公尺，詳偵卷第1368號 第 87頁反面、第156頁之被告自承外運數量），且業務 侵占犯行業已既遂，至於被告其後陸續載往「六磊砂石 場」約達 704立方公尺數量時遭警方查獲者，核屬處分 贓物之過程，要與認定渠等業務侵占土石方之數量無關 ，故本案業務侵占既遂之土石方應係2100立方公尺，尚 非起訴書所認約704立方公尺，附此說明。 （三）綜合所述，本案事證已臻明確，被告與陳展群、朱國良共 犯業務侵占犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑及撤銷原判決之理由： （一）秉群公司承攬本案工程，陳展群為秉群公司實際負責人， 朱國良為秉群公司工務經理，均實際負責本案工程的營造 業務，為從事上開營造業務之人。秉群公司承攬本案工程 產出營建剩餘土石方2977立方公尺，依內政部頒布之「營 建剩餘土石方處理方案」叁之一之「建築工程及民間工程 剩餘土石方處理」、「公共工程及公有建築工程營建剩餘 土石方交換利用作業要點」及苗栗縣制定「苗栗縣營建工 程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例」 的規定，係屬可再利用物料，且具有財產價值，其所有權 仍屬中華民國及苗栗縣通霄鎮所有，並為苗栗縣立福興武 術國民中小學管領監督，應由秉群公司向苗栗縣政府申報 剩餘土石方處理計畫，送往收容處理場所，作為日後其他 公共工程或公有建築工程交換利用之用，不得私下據為己 有，被告與具有上開業務身分關係之陳展群、朱國良，共 同將陳展群、朱國良業務上持有之本案工程營建剩餘土石 方其中之2100立方公尺外運予以侵占入己，核其所為，係 犯刑法第336條第2項的業務侵占罪，被告基於單一業務侵 占犯意，在近接時、地，分批將上開營建剩餘土石方2100 立方公尺易持有為所有，各行為之獨立性極為薄弱，依通 常社會觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施， 合為包括一行為來評價較合理，為接續犯，祇論以單純一 罪。 （二）按刑法第336條第2項之罪，以侵占業務上所持有之物為其 構成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪， 與僅因身分關係或其他特定關係而致刑有重輕之情形有別 。因而無業務關係之人，與有業務關係者共同侵占，依同 法第31條第 1項規定，仍應以業務上侵占之共犯論（最高 法院28年上字第2536號判例、70年臺上字第2481號判例參 照），被告雖無業務上持有之身分關係，惟其與具有業務 上持有之身分關係之陳展群、朱國良就該業務侵占犯行， 彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第 1項規定 ，仍應論以業務侵占罪的共同正犯。又被告雖為業務侵占 罪的共同正犯，然相較於有業務上持有之身分關係的陳展 群、朱國良利用本案工程營造業務的機會，將持有的營建 剩餘土石方，侵占入己，並獲取被告給付41萬6500元的款 項，完全係屬無本生意，被告雖取得2100立方公尺的營建 剩餘土石方，卻有給付41萬6500元的款項給共犯陳展群、 朱國良作為代價，且被告須依附於陳展群、朱國良始能遂 行業務侵占犯行，與陳展群、朱國良係本案的始作俑者， 有顯著差異，顯然陳展群、朱國良的惡性更形重大，本院 認為被告的犯罪態樣、犯案程度及犯罪惡性，均較陳展群 、朱國良為輕，自應依刑法第31條第 1項但書規定減輕其 刑，以顯衡平（本案被告所判處刑度，雖較陳展群、朱國 良於原審認罪協商判決之刑度為重，然此係因原審誤認陳 展群、朱國良罪名，誤用法定刑較輕之刑法第320條第1項 竊盜罪論處使然）。又被告利用不知情的砂石車成年駕駛 數名，遂行其業務侵占犯行，為間接正犯。 （三）公訴意旨認被告係與陳展群、朱國良共犯刑法第321條第1 項第4款之結夥3人以上竊盜罪，然陳展群、朱國良係將其 業務上持有之營建剩餘土石方予以侵占入己，被告則與具 有業務上持有之身分關係之陳展群、朱國良，就該業務侵 占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第 31條第1項規 定，仍應論以業務侵占罪的共同正犯。然而，公訴意旨就 此雖有誤認，惟起訴之基本社會事實相同，且同為侵害該 該營建剩餘土石方2100立方公尺所有權的財產犯罪，本院 自應變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判刑法第 336 條第2項之業務侵占罪。 （四）原審認定被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟原判決誤 認被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，已有違誤， 被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之 處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告適值青壯，顯具謀 生能力，竟不思以正當手段掙取金錢，思忖與營造公司的 實際負責人陳展群、工務經理朱國良，以業務侵占之方式 ，將渠等業務上持有之營建剩餘土石方侵占入己，並轉售 圖利，犯罪動機自屬可議；尤以其長期從事砂石業，對輸 載運置砂石之相關法令管制，顯較一般人熟悉，詎其未能 因此體察法規範之嚴肅性，反倒踰矩越法、不知恪守本分 ，為圖私利便罔顧律法、率為本案，肇生2100立方公尺營 建剩餘土石方利益之法益破壞程度，無疑情節嚴重、影響 匪淺，亟難輕縱，遑論被告早於81年間起，便有賭博、違 反建築法、公共危險等多項刑事前案紀錄，素行欠佳，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（不構成累犯）， 但其屢受判刑執行，如今依舊觸法，顯見對歷經之教化反 應尚低，仍未從迭次刑事程序記取教訓，誠有判處一定期 間監禁矯治之必要，否則勢將動搖一般大眾對司法保障社 會安全之信心，亦不足維護國家法治對抗刑案猖獗之不可 挑戰性，末衡被告犯後猶飾詞否認犯行，且不曾提出任何 賠償略彌過錯，足認其未能體認個人犯罪行為對他人造成 之損害，法治觀念極為薄弱，被告國中畢業之智識程度、 家庭經濟勉持之生活狀況（詳偵卷第28頁之被告警詢年籍 身分資料）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以 示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第31條第1項、第336條第 2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 賴 妙 雲 法 官 陳 得 利 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 三 軫 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第336條第2項 對於業務上所持有之物，犯前條第 1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。 中華民國刑法施行法第1條之1 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。 94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者， 自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72 年6月26日至 94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為3倍。