裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上易字第751號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳金墩 選任辯護人　蔡奉典律師 上　訴　人 即　被　告　賴永添 選任辯護人　劉佳田律師 上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度易字第2965號中華民國101年3月28日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續一字第38號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳金墩部分，撤銷。 陳金墩共同犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾日，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴（即原判決關於賴永添部分）駁回。 犯罪事實 一、陳金墩與余明欽、陳清貴、陳金成、許陳秀菊、陳秀蓮、黃 來發、廖雪玉、林彬章等人共有坐落臺中縣太平市（現改制 為臺中市○○區○○○段462、502、503、506、507、517、 518、518-1、519、520、521、522、526等地號土地共13筆 ，因上開土地多人共有，不利土地使用，陳金成乃於民國（ 下同）96年5月21日，向臺中縣政府（現改制為臺中市政府 ）就上開共有土地之分割爭議申請調處。嗣該案於97年5月 30日，經該府不動產糾紛調處委員進行調處，因兩造協議未 成立，該會遂依直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會設置 及調處辦法第18條第1項（現行規定為第19條第1項）規定， 予以裁處，作成調處結果。臺中縣政府乃於97年7月20日， 將調處結果發函通知前揭各共有人。後各共有人並未於接到 通知後15日內，向司法機關訴請處理，上開調處結果即告確 定。詎陳金墩不欲依上開調處結果辦理，乃於98年4月29日 ，向賴永添借款新臺幣（下同）50萬元，為擔保該債權，提 供陳金墩共有坐落上開福德段503、506、526地號土地應有 部分依序為36分之7、1800分之384、27分之5（起訴書誤載 為37分之5）之權利範圍（下稱系爭土地）設定抵押權登記 予賴永添，惟雙方就系爭土地並無買賣之真意及事實，陳金 墩竟於諮詢不知情之代書黃存忠（經檢察官不起訴處分確定 ）意見，由黃存忠代擬內容為「立同意書人陳金墩所有下列 不動產標示（系爭土地），已於98年4月29日預約出售予賴 永添，為保全賴永添（誤載為陳金墩）對下列土地所有權移 轉之請求權，同意向地政機關辦理預告登記，立同意書人： 陳金墩（附年籍地址），日期98年4月29日」之「預告登記 同意書」，並繕打受理機關及資料管轄機關均「台中縣太平 地政事務所」、附繳證件「1.身份證影本2份、2.土地所有 權狀3份」、請求權人賴永添（附年籍地址）、義務人陳金 墩（附年籍地址）等打字內容及勾選申請登記事由為「限制 登記」之「土地登記申請書」交付陳金墩後，陳金墩與賴永 添乃共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先由陳金墩在 上開「土地登記申請書」填寫原因發生日期「98年4月29日 」、代理人陳金墩（附年籍地址）並用印及簽名，另在「預 告登記同意書」上簽名，再交由其不知情之妻林月英，林月 英即持交賴永添在上開「土地登記申請書」上第1頁備註欄 及第2頁簽章欄用印，嗣由賴永添委託陳金墩，於98年4月29 日申請辦理前揭抵押權設定登記之同時，持上開「預告登記 同意書」及「土地登記申請書」，連同兩人身分證影本及系 爭土地所有權狀等資料，向臺中縣太平市地政事務所謊稱陳 金墩系爭土地應有部分已預約出售予賴永添，共同申請辦理 限制登記，致該地政事務所成年承辦公務員形式審核後，於 同年月30日將此虛偽內容「（限制登記事項）依98年4月29 日收件平普資字第33800號辦理預告登記，未辦妥所有權移 轉登記予請求權人前，不得移轉，請求權人：賴永添，義務 人：陳金墩」之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿 公文書，足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性及 其他共有人。 二、案經余明欽、陳清貴、陳金成、黃來發、廖雪玉等人訴由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查， 證人林月英、黃存忠、余明欽、陳清貴、陳金成、林秀蓉及 被告陳金墩等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結， 依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告陳金墩 、賴永添於偵查程序中為詰問，但於原審審理中已對證人林 月英、黃存忠及被告陳金補正詰問程序，而完足為合法調查 之證據，而其餘證人則未經聲請傳喚。按上開證人及被告陳 金墩在檢察官上開偵查時，均係以證人之身分，經其等具結 擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致 妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察 官偵訊中之證述，自均有證據能力。 ㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告陳金墩、賴永添及其等辯護 人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證 據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。 二、程序方面： ㈠按曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行 起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑 事訴訟法第303條第4款、第307條固有明文。惟所謂曾為不 起訴處分而違背第260條之規定再行起訴者，係指該不起訴 處分已確定者而言，若尚在告訴人聲請再議期中，並已有再 議之聲請時，則檢察官依法提起公訴，即無首開法條之適用 （最高法院46年台非字第68號判例要旨參照）。又按刑法第 214條之使公務員登載不實罪，旨在保護國家公文書製作之 正確性，係同時侵害社會法益及個人法益，故該等犯罪如同 時侵害個人法益，該權益被侵害之人仍屬被害人，得依刑事 訴訟法第232條規定提出告訴，則其於檢察官為不起訴處分 後聲請再議，即難謂於法不合。另刑法處罰偽造文書罪之主 旨，所以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或 他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害 ，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（最高法 院51年台上字第1111號判例要旨參照）。 ㈡查本件告訴人余明欽、陳清貴、陳金成、許陳秀菊、陳秀蓮 、黃來發、廖雪玉、林彬章等人，均為系爭土地及同段地號 462、502、507、517、518、518-1、519、520、521、522號 共13筆土地之共有人，因上開土地多人共有，不利土地使用 ，陳金成乃於96年5月21日向臺中縣政府（現改制為臺中市 政府）就上開共有土地合併分割事宜申請不動產糾紛調處， 因兩造協議不成，經該府不動產糾紛調處委員會於97年5月 30日依直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會設置及調處辦 法第18條第1項（現行規定為第19條第1項）規定，作成裁處 決議，並以臺中縣政府97年7月2日府地籍字第0970181889號 函通知各共有人，說明「如不服調處結果，應於接到通知後 15日內，以對造為被告，訴請司法機關處理，並應於訴請司 法機關處理之日起3日內將訴狀繕本送府，逾期不起訴者， 依調處結果辦理」等語（見上開土地相關資料卷第86頁至第 90頁），嗣於98年1月6日及98年5月4日余明欽等部分共有人 （不包括廖雪玉及被告陳金墩）依該調處結果向臺中市太平 地政事務所申請辦理調處共有物分割登記，分別因補正未完 全及系爭土地上有被告賴永添抵押權而未附抵押權人同意抵 押權轉載之同意書，而遭該所駁回申請在案，有該所101年1 月18日平地一字第1010000415號函在卷足憑（見原審卷第98 頁至第100頁），且申辦期間該所曾就系爭土地又辦竣本件 抵押權設定及預告登記，是否能再辦理本件調處共有物分割 登記，函請臺中縣政府釋疑，臺中縣政府乃以98年7月16日 府地籍字第0980220116號函請示內政部，經內政部以98年8 月17日內授中辦地字第0980725164號函覆「應依土地登記規 則第88條第4項、第107條及土地法第79條之1相關規定辦理 登記」（見上開土地相關資料卷第107頁至第112頁），而該 等規定係有關土地分割時抵押權及預告登記效力問題，即共 有土地上若有共有人以其應有部分設定抵押權及辦理預告登 記時，在未與抵押權人協議或取得抵押權人轉載同意書或塗 銷預告登記前，顯然將影響共有物分割登記。且本案上開調 處共有物分割登記，事實上亦因此無法或延誤辦理，致共有 人遭受不利，有上開函文附卷足佐，是上開土地共有人就本 案而言，應屬直接被害人，況其等對被告等涉犯使公務員登 載不實罪嫌提起告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 99年度偵字第700號、99年度偵續字第316號分別為不起訴處 分，其等均聲請再議後由臺灣高等法院臺中分院檢察署以99 年度上議字第1639號、第2258號依序發回續行偵查，嗣再提 起本件公訴，該高檢署就聲請再議程序已認合法無訛。從而 ，被告陳金墩之辯護人辯稱本件告訴人等人並非被害人，且 本案曾經不起訴處分確定而違背刑事訴訟法第260條之規定 再行起訴，應諭知不受理等語（見原審卷第66頁至第68頁、 本院卷第13頁至第15頁等），並非可採。 三、訊據上訴人即被告陳金墩、賴永添（下稱被告陳金墩、被告 賴永添）坦承其等就系爭土地並無買賣之事實及真意，且在 上開「土地登記申請書」上蓋章，被告陳金墩並在上開「預 告登記同意書」上簽名用印，並由被告陳金墩持往臺中縣太 平市地政事務所辦理預告登記等情，惟矢口否認有何使公務 員登載不實犯行。被告陳金墩辯稱：因我向賴永添借款50萬 元，賴永添需要實質保障，經我詢問代書黃存忠建議除設定 抵押權外，還要增設預告登記（即不能再借錢也不能再賣） ，遂委由黃存忠製作申請書，我自行送件辦理本件不動產設 定抵押權及預告登記，我不知道預告登記的意思等語。被告 賴永添辯稱：我出借50萬元時，只要求十足保障，且當時我 母親住院，蓋章時我對於預告登記並不瞭解，預告登記係代 書建議被告陳金墩，我並未參與，當初借錢時，只有談到抵 押，我不知道後來又增加預告登記，而抵押文件由陳金墩太 太林月英拿來給我蓋章，我以為是法定版本，沒有詳細閱讀 ，誤認為預告登記申請書只是債權抵押，就在畫圓圈處蓋章 。我不知道要辦理預告登記，我是本案受害者，陳金墩與告 訴人之土地爭議與土地預告登記與我本人無關等語。 四、經查： ㈠被告陳金墩代理被告賴永添，於98年4月29日辦理系爭土地 抵押權設定登記同時，持「預告登記同意書」及「土地登記 申請書」，連同兩人身分證影本及系爭土地所有權狀等資料 ，向臺中縣太平市地政事務所申請辦理限制登記，該「土地 登記申請書」之內容，打字部分記載⑴受理機關及資料管轄 機關均「台中縣太平地政事務所」、⑹附繳證件「1.身份證 影本2份、2.土地所有權狀3份」、⑽申請人「請求權人賴永 添（附年籍地址）、義務人陳金墩（附年籍地址）」，並於 申請登記事由欄勾選「限制登記」，手寫部分記載⑵原因發 生日期「98年4月29日」、⑹附繳證件3.「預告登記同意書1 份」、⑺委任關係：本土地登記案之申請委託「陳金墩」代 理、⑽「代理人陳金墩（附年籍地址）」，申請書第1頁代 理人處蓋有「陳金墩」印章、備註欄空白處蓋有「賴永添」 、「陳金墩」印章及「陳金墩」簽名，第2頁申請人欄左側 及右側簽章欄蓋有「賴永添」、「陳金墩」印章各1枚及2枚 （共6枚）；該「預告登記同意書」打字內容記載「立同意 書人陳金墩所有下列不動產標示（即系爭土地），已於98年 4月29日預約出售予賴永添君，為保全賴永添（誤載為陳金 墩）對下列土地所有權移轉之請求權，同意向地政機關辦理 預告登記，立同意書人：陳金墩（附年籍地址），日期98年 4月29日」，並有「陳金墩」兩處簽名，嗣經臺中縣太平市 地政事務所成年承辦公務人員形式審核後，於同年月30日完 成登記，在該所職掌之土地登記簿公文書土地所有權部登載 「其他登記事項：（限制登記事項）依98年4月29日收件平 普資字第33800號辦理預告登記，未辦妥所有權移轉登記予 請求權人前，不得移轉，請求權人：賴永添，義務人：陳金 墩」等情，有臺中縣太平地政事務所99年9月13日平地登字 第0990007256號函附該所98年收件平普資字第33790、33800 號登記申請書（2份）、土地建築改良物抵押權設定契約書 、被告賴永添、吳金墩身分證正反面影本、預告登記同意書 （見偵續卷第12頁至第21頁）、系爭土地登記謄本3份（見 他卷第11頁至第16頁）附卷可稽，合先敘明。 ㈡又證人即代書黃存忠於原審100年12月21日審理時證稱：98 年4月被告陳金墩有來諮詢抵押權設定的事情，他諮詢完畢 有請小姐列印資料給他，要不要去申請由他自己決定，我沒 有幫他送件，是他自己去送件。因為我不認識對方，他說對 方要實質保障，我跟他講說有一個預告登記可以禁止移轉跟 禁止設定。陳金墩沒有繼續詢問預告登記的事情，我有列印 預告登記有關的資料給他，資料交由陳金墩決定要不要送件 。（檢察官問：請提示偵續316號卷第11頁至21頁文件，你 當時列印給陳金墩的資料有沒有包括這幾頁土地登記申請書 、抵押權設定契約書、預告登記同意書？）有，第13、14頁 土地登記申請書，這是電腦固定格式，你選擇就勾選，14頁 的權利人及義務人這些電腦字體也是電腦輸入就直接列印出 來，手寫代理人陳金墩及後面手寫的年籍資料都不是我寫的 ，上面有陳金墩及賴永添蓋章，應該要蓋在哪邊我有跟陳金 墩講，賴永添章旁邊有圈圈的註記及14頁左右邊圈圈的註記 應該是我註記的，因為賴永添一直都沒有出面，第15頁左邊 的圈圈、第16頁這兩個圈圈的註記，應該也是我註記的，第 19、20頁土地登記申請書，情形也是相同。（檢察官問：第 21頁預告登記同意書裡面所記載的已於98年4月29日預約出 售予賴永添的文字是否是你們事務所幫陳金墩製作好的？） 是的，這是代書軟體套用的格式。整個過程我都沒有看到賴 永添，連電話也沒有，所以我才沒有當他代理人，我才列印 給他們自己處理，我的助理也沒有看到或聯絡過賴永添。（ 法官問：提示偵續316卷21頁預告登記同意書，上面所有打 字的部分都是由你們事務所處理的？）是的。（法官問：當 時打好後是否有跟陳金墩說明？）我有跟他講說禁止移轉設 定，然後要準備什麼文件。我有跟他講預告登記可以做什麼 等語（見原審卷第44頁至第47頁）。足徵辦理本案限制登記 ，雖係黃存忠建議被告陳金墩辦理，並協助繕打「預告登記 同意書」及「土地登記申請書」，惟是否提出申請仍係由被 告陳金墩、賴永添自行決定。 ㈢又證人即被告陳金墩於原審100年12月21日審理時證稱：我 與賴永添認識20幾年。有生意往來；代書有跟我說預告登記 不能移轉、借錢或者轉讓；辦抵押權和預告登記申請書，是 我叫太太林月英拿給賴永添蓋章，偵續卷第13頁至21頁的文 件都有；我太太要過去前，我應該有打電話給賴永添，看他 在不在，要拿過去，要請他在打圈圈的地方蓋章；我沒有講 到有哪些文件，只是跟他講說打圈圈的地方要蓋章；偵續卷 第13至21頁這些資料上面，打字部分通通是代書那邊處理的 ，我簽名、蓋章的地方是我寫的蓋的沒錯，預告登記同意書 是黃存忠代書事務所打好給我的等語（見原審卷第48頁、第 49頁）。證人即被告陳金墩之妻林月英於原審100年12月21 日審理時證稱：98年4月底時我先生陳金墩有拿幾張文件給 我，叫我拿給賴永添蓋章，他只有說有圈圈的要叫賴永添蓋 章。我沒有翻過那幾張文件，但是賴永添蓋章後，我有去看 圈圈的地方，確認哪些地方賴永添有蓋。陳金墩說要跟賴永 添借錢，但沒有說文件內容，我不知道文件內容。（檢察官 問：請提示偵續316卷第13至21頁，請回憶陳金墩交給你的 文件是否就是13頁至21頁的文件？）我拿這個給賴永添蓋， 只有圈圈的地方拿給賴永添蓋。他拿印章蓋，我只有跟他說 有圈圈的地方蓋一下，我拿去賴永添家，他就在我面前蓋章 ，我沒有注意賴永添有沒有在看內容，他沒有問什麼是限制 登記、預告登記，我拿給他，他就看一看，問蓋哪裡，我說 蓋圓圈的地方，他就拿過去自己蓋，他自己翻自己蓋等語（ 見原審卷第50頁、第51頁）。綜上可知，上開「預告登記同 意書」及「土地登記申請書」上被告陳金墩之簽名用印及「 土地登記申請書」上被告賴永添之印章，均係被告陳金墩、 賴永添自行蓋用，並委由被告陳金墩親自前往地政事務所提 出申請，被告陳金墩、賴永添既非不識字之人，就簽署文件 內容自不得諉稱不知或不懂而免責。 ㈣查被告賴永添於98年4月29日，先自其配偶林秀蓉之「臺展 商行林秀蓉」設在臺中商業銀行帳戶（帳號：000-00-00000 00號），以電話語音轉帳50萬元至被告賴永添同銀行帳戶（ 帳號：000-00-0000000號），被告賴永添再於同日以匯款方 式匯款50萬元至被告陳金墩之設在臺灣中小企業銀行帳號00 0-00-000000號帳戶之事實，有臺中商業銀行北臺中分行99 年1月29日中北中字第09903200043號函、99年3月17日中北 中字第09903200075號函附之交易明細及臺灣中小企業銀行 帳號000-00-00 0000號帳戶明細附卷可憑（見他字卷第28頁 、偵查卷第16頁、第17頁、第21頁、第22頁）。又證人林秀 蓉於偵查中證稱：賴永添曾聊天時告訴我，陳金墩向他借50 萬元。我是臺展商行的負責人，但我們夫妻的錢都混在一起 使用，我對他如何使用沒有意見。我們都是用賴永添的帳戶 作為支付的帳戶，所以才會先從臺展商行林秀蓉的帳戶匯款 50萬元到賴永添的帳戶，再由該帳戶匯出去等語（見偵查卷 第56頁）。另被告2人約定50萬元之借款利息為年利率3%一 情，亦有土地、建築改良物抵押權設定契約書附卷可憑（見 偵續卷第15頁、第16頁），則依約被告陳金墩每月應給付被 告賴永添1250元之借款利息（即50萬元×0.03÷12＝1250元 ），而被告陳金墩於98年6月1日、8月4日、98年10月21日、 98 年12月8日、99年2月5日及99年4月15日，以匯款之方式 ，各付息2500元（即每2個月2500元，每月1250元）給被告 賴永添，此有被告陳金墩所出具之匯款申請書影本共6紙附 卷可查（見偵續卷第33頁、第34頁），足見被告2人間之50 萬元之抵押借貸關係存在，且被告陳金墩亦依約繳付借款利 息予被告賴永添無誤。惟查： ⒈被告陳金墩供稱：（問：被告陳金墩你跟被告賴永添借錢， 是為自己還是為公司借錢？）公司。（問：哪家公司？）金 英自動化電機有限公司。（問：上開公司負責人？）實際負 責人都是我，登記名義人我太太林月英等語（見本院卷第47 頁）。則被告陳金墩既稱係為金英自動化電機有限公司而向 被告賴永添借款，何以未以該公司資產為擔保借款卻以自己 所有之系爭土地為擔保借款？且查被告賴永添於臺中商業銀 行上開帳戶內於98年4月29日即有138萬4277元之存款（見偵 查卷第17頁），為何須由林秀蓉上開帳戶先轉帳50萬元入被 告賴永添該帳戶後再匯借給被告陳金墩？均非無疑，恐有隱 情之處。 ⒉又系爭3筆土地於98年1月之公告土地現值為每平方公尺6000 元，上開福德段503、506、526地號土地面積依序為4910.61 、3907.35、2542.04平方公尺，被告陳金墩之應有部分依序 為36分之7、1800分之384、27分之5，有系爭土地登記第二 類謄本在卷可憑（見他字卷第11頁至第16頁），依此計算， 被告陳金墩持有系爭土地應有部分之公告土地現值達1355萬 4940元（計算式：【4910.61×7/36×6000】＋【3907.35× 384/1800×6000】＋【2542.04×5/27×6000】≒00000000 ）。是被告陳金墩為向被告賴永添借取50萬元，竟以公告土 地現值達1355萬4940元之系爭土地為擔保，亦不合常情。 ⒊另查被告陳金墩於97年9月7日有1筆1年期50萬元之定期存單 ，利率2.74%，復於98年5月23日另有1筆1年期50萬元之定期 存單，利率僅為0.8%，此有臺灣中小企業銀行太平分行98年 11月26日98太平字第9800423號函附被告陳金墩定期存款帳 戶資料在卷可憑（見他字卷第72頁）。是被告陳金墩於98年 4月29日向被告賴永添借款50萬元當時，被告陳金墩已有50 萬元之定期存款，且約於近1個月之後，亦另有50萬元之定 期存款，且年利率均低於向被告賴永添借款必須支付利息之 年利率3%，何以被告陳金墩事前未解約97年9月7日之50萬元 定存以應急，或事後以98年5月23日之50萬元清償該借款並 塗銷設定？卻存入該定期存款，支付較高利息給被告賴永添 ，而向銀行收取較低之利息？足見被告陳金墩上開所為，不 符常理，在在啟人疑竇。 ⒋綜上所述，被告陳金墩、賴永添上開借款事實經過，固有形 式上之依據，然亦有上開不合常情及疑義之處，足見告訴人 陳清貴、陳金成、余明欽等人證述被告陳金墩為有相當財力 之人，其為阻撓系爭土地之分割登記而刻意為上開借款設定 ，並非無據。而被告陳金墩、賴永添既無買賣系爭土地之真 意，為何書立上開預約出售之預告登記同意書？被告陳金墩 既已將系爭土地設定抵押權予被告賴永添，得就該不動產賣 得價金優先受償，又為何需要辦理上開預告登記？而被告賴 永添既稱與被告陳金墩相識30餘年，且有穩定之生意往來（ 見他字卷第25頁），對被告陳金墩之經濟狀況，並非全然無 知，被告賴永添不僅有於上開抵押權設定之土地登記申請書 中親自蓋章，亦尚於上開限制登記之土地登記申請書中親自 蓋章，被告賴永添既具大學畢業程度，並非愚鈍之人，其非 無能力得以辨識抵押權設定及限制登記兩者之區別，且其供 稱此次借款50萬元予被告陳金墩是較大筆之借款，理應更謹 慎為之，豈有在未加詳問下即率爾於該限制登記之申請書中 蓋章，顯有可歸責於己之事由。況被告賴永添於告訴人陳金 成、陳清貴、余明欽等人訴請被告陳金墩、賴永添塗銷抵押 權登記等民事訴訟中供稱：（法官問：是否願意在他們土地 分割後，寫同意抵押權的部分，僅設定在陳金墩的土地上？ 【按此為上開告訴人於該民事訴訟中對被告賴永添之主張） ）我想要保障我自己的權利，只要陳金墩錢還我，我就塗銷 抵押權等語（筆錄內容見偵續卷第48頁），亦即被告賴永添 並不同意為此。則苟被告賴永添僅知有上開抵押權設定而不 知有預告登記之事實，何以其對上開告訴人於該民事訴訟中 之合理主張，在未影響其受償權益下仍予以拒絕？足見被告 賴永添辯稱其僅知有抵押權設定登記等語，並不可採。 ㈤按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記 名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之 請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條 件或期限之請求權（第1項）。前項預告登記未塗銷前，登 記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙 者無效（第2項），土地法第79條之1第1項、第2項定有明文 。又土地登記規則第136條規定，土地法第78條第8款所稱限 制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記（第 1項）。前項限制登記，包括預告登記、查封、假扣押、假 處分或破產登記，及其他依法律所為禁止處分之登記（第2 項）。查被告陳金墩、賴永添向臺中縣太平市地政事務所提 出之上開「土地登記申請書」，其申請登記事由欄勾選「限 制登記」，且所附「預告登記同意書」之內容，清楚記載「 立同意書人陳金墩所有下列不動產標示（系爭土地），已於 98年4月29日預約出售予賴永添，為保全賴永添（誤載為陳 金墩）對下列土地所有權移轉之請求權，同意向地政機關辦 理預告登記」等語，該所成年承辦公務員並依此申請，在系 爭土地登記簿登載限制登記事項，被告陳金墩、賴永添復自 承就系爭土地無買賣之真意及事實，是被告陳金墩、賴永添 顯係以虛偽之買賣土地內容申請辦理預告登記，進而使成年 承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌公文書，被告陳 金墩、賴永添上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。被告2 人上開犯行，事證明確，堪以認定。 五、核被告陳金墩、賴永添所為，均係犯刑法第214條之使公務 員登載不實罪。又被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。另公訴意旨雖認被告2人與黃存忠間 亦為共同正犯，而證人黃存忠雖於原審審理時證稱，係其建 議被告陳金墩可以辦理預告登記，且闡述保障借款債權除辦 理抵押權設定外，再辦理預告登記可多保障，論述固與法律 規定明顯有違，其建議更非妥適，甚至錯謬，然黃存忠亦僅 止提出建議與幫忙繕打「土地登記申請書」及「預告登記同 意書」交付被告陳金墩，並未代理處理後續申辦事宜，是否 提出本件申請，被告陳金墩、賴永添實有最後決定權，尚不 能因此論列黃存忠為共犯，併此敘明。 六、原審經審理結果，認為被告賴永添上開犯行，事證明確，因 而適用刑法第28條、第214條、第41條第1項前段、刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告賴永添並 無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚稱良 好，被告賴永添參與以不實事項辦理預告登記，影響系爭土 地共有人權益，事後又未坦承己過，惟念被告賴永添係不諳 法律而觸法，事後已於99年4月15日辦理塗銷預告登記及清 償登記，有臺中市太平地政事務所101年1月18日平地一字第 1010000415號函足按（見原審卷99頁），且本案係由被告陳 金墩主導，被告賴永添涉案尚輕，暨被告賴永添係大學畢業 及開店業商之智識程度等一切情狀，量處被告賴永添拘役20 日，並諭知易科罰金之折算標準，復認被告賴永添未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷足憑，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序 之教訓，信無再犯之虞，認其所宣告之刑，以暫不執行為適 當，併予宣告緩刑2年。經核原審就被告賴永添上開認事用 法，並無不合，量刑亦尚屬妥適，檢察官上訴以原審上開量 刑過輕及緩刑不當，被告賴永添上訴則仍否認犯行，而均指 摘原判決此部分不當，並無理由，均應予駁回。又原審經審 理結果，認為被告陳金墩上開犯行，事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，惟被告陳金墩為本案主導者，迄今未見有與 告訴人等和解之意，且仍矢口否認犯行，原審未斟酌及此， 仍給予其緩刑2年，自有未洽，被告陳金墩上訴猶執前詞否 認犯行，雖無理由，但檢察官上訴執以原判決緩刑不當，為 有理由，自應由本院就原判決關於被告陳金墩部分予以撤銷 改判。爰審酌被告陳金墩並無前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29頁），素行尚稱良好，被 告陳金墩竟以不實事項辦理預告登記，影響系爭土地共有人 權益，事後又未坦承己過，但已於99年4月15日辦理塗銷預 告登記及清償登記，有臺中市太平地政事務所101年1月18日 平地一字第1010000415號函附卷可按（見原審卷99頁），本 案係由被告陳金墩主導及被告陳金墩係高工畢業及開工廠營 業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第368條、第364條、第299 條第1項前段，刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法 施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 9 月 3 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍 法 官 張 靜 琪 法 官 王 國 棟 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖 昭 容 中 華 民 國 101 年 9 月 3 日 附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第214條： 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以 下罰金。