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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1809號 上　訴　人 即　被　告　張素秋 選任辯護人　林春榮律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣南投地方法院100 年度訴字第24號中華民國101年9月27日第一審判決（起訴案號： 臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第1286號、99年度偵字第 3478號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於借牌投標冷凍冷藏設備部分，及定其應執行刑部分均 撤銷。 張素秋共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他（關於借牌投標農業機具部分）上訴駁回。 張素秋撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、張素秋係「巨冠科技有限公司」（下稱「巨冠公司」）實際 負責人。緣吳奇政於民國92年起至98年間擔任南投縣仁愛鄉 農會（下稱仁愛鄉農會）推廣股長，就仁愛鄉農會之行政、 業務管理事項為其業務範圍，為從事業務之人；任廣德係「 中盛科技股份有限公司」（下稱「中盛公司」）實際負責人 ；黃富永係「至德行」商號實際負責人；葉丁財明知其並未 實際參與公司經營，竟受董事即實際負責人林郁珍之委託， 同意擔任「統農機械有限公司」（下稱「統農公司」）之登 記負責人，為商業會計法所規定之商業負責人（除張素秋外 之前述吳奇政等5人均已由原審法院以100年度訴字第24號以 協商判決判處罪刑確定在案）。 二、緣96年6月間，行政院農業委員會（下稱農委會）全額補助 仁愛鄉農會辦理「96年度南投縣推動農業企業化營造優質農 業產銷環境計畫」之「冷凍冷藏設備」及「農業機具」（即 購置蔬果採後處理機械設備）採購標案。上開2 標案均依政 府採購法第4條規定：「法人或團體接受機關補助辦理採購 ，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額 以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督」等規定， 以公開招標方式辦理採購，總預算經費為新臺幣（下同）30 0萬元，其中「冷凍冷藏設備」預算經費210萬元，「農業機 具」預算經費90萬元。吳奇政斯時擔任上開2項採購案之承 辦人，其與張素秋均明知張素秋之「巨冠公司」本身不具投 標資格，為使張素秋取得上開2項標案，而為下列行為： ㈠吳奇政恐「冷凍冷藏設備」標案，因參與投標廠商過少導致 流標，為確保招標機關得以完成開標、決標作業，自96年9 月4日起，陸續以其門號0000000000號電話撥打到張素秋門 號0000000000號電話，討論此標案之內容，張素秋欲以「中 盛公司」名義取得該標案，復構思以「至德行」與「巨冠公 司」為陪標廠商，以符合政府採購法第48條第1項投標廠商 數至少為3家之規定，2人即共同基於意圖影響採購結果及獲 取不當利益，而借用他人名義投標之犯意聯絡，於96年9月 間起至同年11月12日開標前為止之期間內，在不詳地點，由 張素秋向具有投標資格而無投標意願之黃富永借用「至德行 」之名義及牌照證件參與投標。而黃富永明知不得容許他人 借用本人名義或證件以參與投標，詎黃富永竟基於意圖影響 採購結果之犯意，同意張素秋借用「至德行」之牌照、大小 章等證明文件，以「至德行」名義參加投標，並交付上開證 明文件與張素秋以參加投標。而任廣德則與張素秋約定由中 盛公司以114萬元之價格負責出貨及保固，由張素秋負責投 標及連絡事宜，並以138萬元價格投標，而影響決標價格並 獲取不法利益。嗣仁愛鄉農會於96年11月12日14時開標審查 結果，「冷凍冷藏設備」採購案除張素秋以前述3家廠商名 義投標外，尚有「鋒展冷凍空調工程有限公司」共計4家廠 商投標，結果由任廣德之「中盛公司」以報價138萬元為最 低價且在底價182萬元以內，而經主持人當場宣布由「中盛 公司」得標，惟因投標金額低於上開採購案所核定底價80% ，經張素秋提出「中盛公司」出具之說明保證書後，始行決 標，張素秋因而獲取不當利益。 ㈡吳奇政於96年9月間某日，將「農業機具」採購案交代不知 情之仁愛鄉農會人員上網公開招標，然迄96 年10月31日即 開標前1日均無人投標，吳奇政因恐再次招標時無人參與投 標又導致流標，為確保招標機關得以完成開標、決標作業， 遂於同年10月31日以其門號0000000000號電話撥打到張素秋 門號0000000000號電話，告知張素秋該標案可能流標之訊息 ，張素秋遂萌生以「統農公司」名義取得該標案之想法，2 人即共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他 人名義投標之犯意聯絡，於96年10月31日張素秋獲知上開訊 息起至同年11月19日開標前為止之期間內，在不詳地點，由 張素秋向具有投標資格，而就該標案中分級包裝臺3座、可 調移動平臺式貨品輸送帶2座部分，向無意投標之葉丁財、 林郁珍借用「統農公司」之名義及牌照證件參與投標。而葉 丁財、林郁珍均明知不得容許他人借用本人名義或證件以參 與投標，其等竟共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益 之犯意，同意張素秋借用「統農公司」之牌照、大小章等證 明文件，以「統農公司」名義參加投標，並交付上開證明文 件與張素秋以參加投標，復與張素秋約定以實際得標後僅就 蔬菜洗滌機部分出貨之所得利潤為借牌費即不當利益。嗣仁 愛鄉農會於96年11月19日14時開標審查結果，「農業機具」 採購案第2次投標僅有統農公司1家合格廠商投標，依政府採 購法第48條第2項除外規定仍予以開標，且統農公司報價新 臺幣68萬6千元為最低價且在底價81萬元以內，而經主持人 當場宣布由「統農公司」得標而為決標，張素秋因而得以承 作上開標案而獲取不當利益。 三、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣南投地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所 憑之證據，部分屬傳聞證據，惟據上訴人即被告（下稱被告 ）張素秋及其辯護人於準備程序及審理時，就此部分之證據 能力有無，均表示沒有意見等語，且迄至言詞辯論終結前亦 未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證 據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告張素秋固坦承有向「至德行」借牌參與投標，惟矢 口否認有何違反政府採購法犯行，所辯及其選任辯護人辯護 意旨略以：⑴被告是惟恐投標廠商數不足而向「至德行」借 牌陪標，但開標當日亦有其他公司合法投標，是縱「至德行 」未陪標亦可開標，此陪標屬無意義之行為，應屬未遂，而 政府採購法第87條第5項規定並不處罰未遂，被告該部分行 為即不構成犯罪；⑵被告與「統農公司」為合作關係，且「 統農公司」有投標意願，機械設備亦由該公司裝設，故被告 非借用統農公司名義，亦屬明確等語。 二、惟查： ㈠96年6月間，農委會全額補助仁愛鄉農會辦理之「冷凍冷藏 設備」及「農業機具」（即購置蔬果採後處理機械設備）2 採購標案，而上開2標案均依政府採購法第4條等規定以公開 招標方式辦理採購，總預算經費為300萬元，其中「冷凍冷 藏設備」預算經費210萬元，「農業機具」預算經費90萬元 ，斯時吳奇政則擔任上開2項採購案之承辦人乙節，業經證 人即同案被告吳奇政於原審審理時證述明確（參見原審卷㈢ 第31頁），另有行政院農業委員會96年5月23日農企字第000 0000000號函暨所附核定「96年度南投縣推動農業經營企業 化營造優質產銷環境計畫」之補助經費、計畫執行應注意事 項說明等資料（見臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第12 86號偵查卷宗〔下稱第1286號偵卷〕㈦第6頁至第22頁）、 「96年度南投縣推動農業經營企業化營造優質產銷環境計畫 」購置蔬果採後處理機械設備簽呈暨其附件1至附件4（見第 1286號偵卷㈦第24頁至第76頁）、「冷凍冷藏設備」招標書 件1份（見第1286號偵卷㈥第175頁至第178頁）、「購置蔬 果採後處理機械設備」招標書件1份（見第1286號偵卷㈦第 79頁至第148頁)、「購置蔬果採後處理機械設備」契約書1 份（見第1286號偵卷㈦第150頁至第159頁)、「購置蔬果採 後處理機械設備」付款單1紙（見第1286號偵卷㈦第161頁） 附卷可稽，合先敘明。 ㈡關於「冷凍冷藏設備」部分（即撤銷改判部分）： ⒈經查，政府採購法於91年2月6日修正公布，於第87條第5 項增列：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他 人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加 投標者，亦同。」用以處罰借用他人名義或證件投標之情 形，顯見政府採購法第87條第3項原規範意旨，並未就借 用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後補增 訂同法條第5項處罰之規定（法務部法檢字第0000000000 號法律座談會研討結果參照）。該條第5項規定雖未有如 修正後同條第6項：「第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之 。」即處罰未遂之情形，然自該條第5項規定之構成要件 觀之，一旦行為人主觀上有前述意圖而借用他人名義或證 件，並確為投標者，其犯罪即已完成，除非被告向廠商借 牌後遭拒絕，方有已著手然結果未遂者，是該條第5項解 釋上並未有如同條第1項、第3項、第4項所規定之未遂犯 ，而應評價對廠商施強暴、脅迫、藥劑或催眠術之行為是 否著手後未完成，廠商是否確有無法投標或開標發生不正 確結果，或以契約、協議或其他方式合意以圍標，然最終 並未使廠商不為投標或不為價格競爭之情形，即該條第5 項應不涉及最後其他廠商是否有無法投標、不為投標、不 為價格競爭、開標發生不正確結果之判斷。是「冷凍冷藏 設備」部分，於96年11月12日開標時，除被告之「巨冠公 司」、任廣德之「中盛公司」，及被告借牌之「至德行」 外，尚有「鋒展冷凍空調工程有限公司」投標，此有仁愛 鄉農會開標紀錄影本1紙在卷可佐（參見第1286號偵卷㈥ 第175頁），然被告既已自承確有向「至德行」借牌，該 情並經「至德行」負責人黃富永陳明在卷（參見原審卷㈡ 第219頁），則無論以「至德行」陪標之行為於實際投標 時是否發生增加廠商數以符合政府採購法第48條第1項開 標資格之效果，被告向具有投標資格而毫無投標意願之黃 富永借用「至德行」之名義及牌照證件參與投標，依據上 開說明，自已構成政府採購法第87條第5項前段之妨害投 標罪，被告及選任辯護人上開所辯，尚不足採。 ⒉公訴意旨另以：被告與吳奇政除上開借用「至德行」名義 投標外，亦向「中盛公司」實際負責人任廣德借用該公司 牌照進行投標，任廣德並同意出借公司牌照，終由張素秋 以「中盛公司」名義，以138萬元獲得此標案，因認被告 此部分亦涉犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪 嫌。經查，公訴意旨認被告亦涉犯此部分罪嫌，係以同案 被告吳奇政及任廣德之供述，及南投縣仁愛鄉農會推動農 業經營企業化營造優質產銷環境計畫招標書件（35坪組合 式冷藏庫部分）影本、被告與吳奇政、林茗豪之監聽譯文 為其論據。訊據被告則堅決否認此部分犯行，所辯及其選 任辯護人辯護意旨略以：被告與「中盛公司」是合作投標 關係，「中盛公司」有投標意願，且有實際出貨，並負責 保固，被告並非借用「中盛公司」名義投標等語。而查： 共同被告任廣德於偵查中所供與被告上開所辯相符，且其 於原審亦供稱：我是在投標當天第一次見到張素秋，之前 都是我們的業務林茗豪處理，這個案子一開始都只是報價 給張素秋的巨冠公司，後來林茗豪才跟我報告說，我們與 張素秋才提出合作投標，多的利潤給張素秋，我認為這個 價格我們可以做，我不介意多的利潤分給張素秋當作她的 佣金等語（原審卷㈠第96、97頁），亦與被告於原審所供 ：因為吳奇政請我提供相關的規格，因我不是很懂，所以 我才找中盛公司的林茗豪討論相關規格、細節，當時我大 部分都只有與林茗豪電話聯絡，我不知道林茗豪有無告訴 任廣德，過程中我也沒有見到任廣德，我是在投標前才第 一次見到任廣德等語（原審卷㈠第96頁）相符。而共同被 告吳奇政亦於原審供稱：系爭冷凍庫確實由中盛公司施作 ，但是驗收完之後，一年後發生土石流，所以機械就埋掉 了等語（原審卷㈠第97頁），亦證實係由中盛公司實際施 作。次查，被告於本院供稱：「（問：妳說跟中盛冷凍冷 藏設備是合作關係，並說中盛有投標意願也有實際承作， 妳有做什麼事情？）交貨的時間地點都是由我在做聯繫的 動作。（問：妳實際上獲利多少？）24萬元。（問：這是 事先就講好？）投標前大家核算成本、利潤，有事先做溝 通。（問：他事先說好給妳114萬元，妳以138萬元投標及 得標，差額利潤24萬元？）對等語（本院卷第68頁背面、 第69頁），核與同案被告任廣德於原審準備程序時供稱略 以：「中盛公司」匯給張素秋394,444元，其中只有20幾 萬元是介紹費，其他是張素秋先代墊的押標金的投標程序 費用，我們是一次匯給她等語（參原審卷㈡第221頁）相 符，並有張素秋之聯邦銀行民權分行存摺影本附卷可稽（ 見第1286號偵卷㈧第12、13頁，其中97年2月1日有中盛公 司匯款394,444元之紀錄），此作法雖與政府採購法第25 條「共同投標」之規定不符，並可能因此而墊高得標價格 ，惟仍難謂「中盛公司」本身無投標施作之意願，而謂被 告係借用「中盛公司」名義投標。至於公訴意旨所指南投 縣仁愛鄉農會推動農業經營企業化營造優質產銷環境計畫 招標書件（35坪組合式冷藏庫部分）影本部分，僅可證明 關於此部分之招標甚至投標之資料，惟難看出有何借牌情 事；另被告與吳奇政、林茗豪之監聽譯文，亦僅可證明被 告與吳奇政、林茗豪確有討論冷凍冷藏設備之相關規格、 細節，並於上開「冷凍冷藏設備」標案決標後之同年11月 13 日，由吳奇政與被告討論「冷藏冷凍設備」投標金額 低於採購案核定底價80%，必須經被告提出中盛公司出具 之說明保證書後始能決標之情形等，惟此與被告上開所辯 係與「中盛公司」合作，由被告負責投標及連繫工作之情 節並無不符，均難認本件冷凍冷藏設備非由「中盛公司」 負責施作及保固，而認「中盛公司」無投標意願。是公訴 意旨此部分容有誤會，惟因此部分若成立，與被告借用「 至德行」名義投標部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關 係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 ㈢關於「農業機具」部分（即上訴駁回部分）： ⒈同案被告葉丁財於原審供稱：整件事情都是林郁珍處理， 所以我不清楚，我只是掛名統農公司負責人等語（原審卷 ㈠第97頁）、我只是名義負責人，我沒有參與本件等語（ 原審卷㈡第55頁），顯見其並未與被告有何接觸，自無可 能與被告洽談合作關係。 ⒉證人林郁珍於原審訊問時供稱：…2台3萬元半自動打包機 ，並非統農公司所出貨、我有委託張素秋製作所需要的估 價單，至於章的部分，我不知道是由張素秋蓋的，還是我 自己蓋的，但是我的章曾委託她保管，張素秋拿走一天， 隔天就還給我等語（原審卷㈡第49、50頁）、我們投標前 ，就有跟張素秋講好就只有是提供這3組蔬菜洗滌機，其 他的設備由張素秋自己找其他廠商來出貨，所以保固等名 義都是由我們公司來出具，但實際上如果有其他部分的機 械發生問題，應該是張素秋找其他廠商來維修，採購案的 利潤是用發票上所載蔬菜洗滌機一組9萬5千元的價格扣除 實際出貨給張素秋只有7萬多元，大概差價2萬元的部分就 是張素秋的利潤，等於張素秋是拿我們的經銷價、經我回 想，統農公司匯給張素秋的39940元，應該是張素秋代墊 的押標金退還給她等語（原審卷㈡第221頁），並有張素 秋之聯邦銀行民權分行存摺影本附卷可稽（見第1286號偵 卷㈧第12、13頁，其中97年2月5日有統農公司匯款39,940 元之紀錄）；其於原審審理時亦證稱略以：…我知道不夠 發票金額的部分，例如像輸送帶部分的機具，我們不會做 ，張素秋就說去找其他廠商來交貨，其他的部分我們就不 管，發票的部分因為是一個標案，所以總金額部分就是由 我們公司開了之後交給張素秋，合約部分我們就沒有負責 、我只負責文書，驗收那天我沒有過去，而且半自動打包 機並不是我們公司出的貨、我與張素秋只有針對仁愛鄉農 會的這件事情才有見面，而且都是她到我們公司來，我對 她其他的業務都不清楚、被告打（電話）給我說有標案是 農業機械，因為之前有與她配合過1次，所以我們就同意 用我們公司的名字去投標這個96年度農業機具之標案，我 們就只有出我們有的機具，其他就由被告自己想辦法交貨 ，我們就是依照標案的金額來開發票等語（參見原審卷㈢ 第29至32頁）。而被告亦於原審準備程序中供稱：我有找 其他廠商來配合出貨，該標案中之包裝臺、輸送帶，都是 我找其他廠商來搭配，出貨內容就如同發票上所載等語（ 參見原審卷㈡第220頁），並有統一發票影本1紙（見第12 86號偵卷㈦第161頁）在卷可查。則若統農公司確有意投 標，則何以統農公司僅出貨其中之蔬菜洗滌機部分，且是 以經銷價賣給張素秋，至於其他之機械設備則係由被告自 行找其他廠商來出貨，且若有問題，亦是由被告負責找其 他廠商來維修？可見「統農公司」於3項農業機具即蔬菜 洗滌機3組、分級包裝臺3座、可調移動平臺式貨品輸送帶 2座中，僅實際出貨蔬菜洗滌機部分，而就另外2項貨品則 均未向其他廠商進貨並簽訂相關合約書，且對該等貨源完 全不清楚，與一般標案所謂「轉包」，係由投標公司本於 全部自己承作之意願得標後，有部分自行向其他廠商洽談 購入後再行出貨（例如本案設備類），或將部分工程交由 其他廠商承攬施作（例如工程類）之情況大相逕庭，足認 「統農公司」自始就該部分即無本於自己承作之意願而為 投標。 ⒊同案被告即證人吳奇政亦於原審證稱：農業機具部分，我 有打電話給張素秋說因為流標了，所以請她再來投標看看 ，她就說她會來投標，而且那時候我以為她是統農公司的 代表人等語（原審卷㈢第32頁），而被告於原審亦自承： 我還有從其他廠商那邊叫貨來給仁愛鄉農會，從某廠商又 叫了半自動打包機12台或15台，但是因為只有交易過一次 ，且我是從線上找的，所以廠商的名字我忘記了等語（原 審卷㈡第52頁）、所謂的合作是部分由統農公司出貨，部 分是我找其他廠商的產品來搭配，但全部都由統農公司的 名義出貨，蔬菜洗滌機3組是統農公司出貨，其他包裝台 跟輸送帶，都是我找其他廠商來搭配等語（原審卷㈡第22 0頁），惟此作法與政府採購法第25條所規定之「共同投 標」不符，且吳奇政打電話給被告請其前來投標，惟被告 若無承做意願，其大可向吳奇政明確表示即可，又何須另 外找統農公司「合作」，然卻又自己另外從線上找不詳之 廠商出貨？足見從頭至尾，承辦人吳奇政並未與統農公司 接洽，而是均與被告張素秋接洽，且由被告張素秋一手包 辦出貨事宜（含找其他廠商出貨），則何能謂得標之統農 公司確有投標意願？ ⒋再查，張素秋曾於92年間，即為求能標得行政院原住民族 委員會、行政院農業委員會及行政院九二一震災災後重建 推動委員會，依據南投縣仁愛鄉農會所提之執行計劃，撥 款補助仁愛鄉農會辦理六項農業機具採購案，竟基於意圖 影響採購結果或獲取不當利益之犯意，向統農公司借用牌 照投標，並經統農公司負責人葉丁財、董事林郁珍之同意 ，除提供公司牌照給張素秋投標外，並配合張素秋之要求 開立不實發票交予給張素秋，由其轉交予吳奇政，吳奇政 再持上開不實之發票，向上述補助單位詐得補助款項得逞 ，此部分犯罪事實，除為被告於原審坦承外（原審卷㈢第 25頁），亦經臺灣花蓮地方法院於101年7月2日以99年度 訴字第361號判決判處罪刑，於101年8月27日確定，有該 案刑事判決影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽 （原審卷㈢第89至146頁），顯見被告確有向統農公司借 牌之不法紀錄，應知借牌之行為係違反政府採購法之犯行 。且政府採購法制定之目的即在於建立政府採購制度，依 公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購 品質，該法第1條即開宗明義定有明文，且欲徹底杜絕我 國過去政府機關採購案往往黑箱作業及各方綁標、圍標及 陪標等情形下，因缺乏實質競爭而頻生工程弊端、採購財 物及勞務之品質低劣、甚至承辦人員藉機貪污圖利等惡習 ，故於該法第7章訂定罰則，復於91年2月6日修正公布增 列第87條第5項處罰借牌之規定，期能使政府採購程序回 歸市場競爭，俾同步提升採購品質。而「統農公司」明知 其他品項貨源並非其自行向其他廠商洽談後進貨，已無法 控制該貨品之成本、利潤，而係完全仰賴被告自行向其他 廠商覓得產品以供其出貨，仍任由被告抽取佣金、賺取向 其他廠商進貨後之差價，並將此成本均加計於投標金額內 ，明顯違反政府採購法之實質競爭宗旨與相關程序。依此 ，被告就分級包裝臺3座、可調移動平臺式貨品輸送帶2座 部分，向具有投標資格而無意投標之葉丁財、林郁珍借用 「統農公司」之名義及牌照證件參與投標，亦應構成政府 採購法第87條第5項前段之妨害投標罪。 ㈣再依吳奇政所持門號0000000000號電話監聽譯文內容（見原 審卷㈡第160頁至第177頁），吳奇政以上開門號自96年9月4 日起，陸續撥打給被告所持門號0000000000號電話聯絡「冷 凍冷藏設備」之規格，復於同年10月24日告知被告「96年度 南投縣推動農業企業化營造優質農業產銷環境計畫」上網公 告招標事宜，又於同年10月31日轉知被告「農業機具」無人 投標可於第2次招標時投標之訊息，相互勾稽被告與吳奇政 密集頻繁聯絡之標案細節內容，足認被告與吳奇政均明知被 告之「巨冠公司」本身不具投標資格，然為使被告獲得上開 2項標案，由被告分別借用「至德行」、「統農公司」名義 與牌照證件參與投標，其2人顯具有犯意聯絡。另上開「冷 凍冷藏設備」與「農業機具」之開標日期分別為96年11月12 日、同年11月19日，對照前述通話內容之起迄時間，是被告 向「至德行」借牌之時間，係在96年9月間起至96年11月12 日開標前為止之期間內，而被告向「統農公司」借牌之時點 ，則係於被告獲知「農業機具」投標訊息之96年10月31日起 至96年11月19日開標前為止之期間內，應可認定。 ㈤綜上，被告及其辯護人以上開情詞置辯，均不足採。本案事 證明確，被告上開犯行均堪認定。 三、核被告張素秋所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之 妨害投標罪。被告就上開犯行，與吳奇政彼此之間，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開如事實欄 ㈠、㈡所示之2件違反政府採購法第87條第5項之妨害投標罪 ，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意 ，而係各別之犯意，應予分論併罰。 四、原審關於被告借牌投標農業機具部分，認被告罪證明確，依 刑事訴訟法第299條第1項，政府採購法第87條第5項，刑法 第28條、第41條第1項前段，並審酌被告並無投標資格，卻 以借牌方式參與投標，破壞國家對維持招標程序之公正及採 購品質之把關，使政府採購法欲規範經由公平之競價制度確 保採購品質之目的無以達成，並考量被告之素行、所生危害 等一切情狀，就此部分量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金 之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告 此部分上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，自無理由，應予駁回 。又原審關於被告借牌投標冷凍冷藏設備部分，亦認被告罪 證明確，而予以論罪科刑，固亦非無見，惟查，關於此設備 全部，均係由「中盛公司」實際施作並負責保固，且係由「 中盛公司」委由被告投標，「中盛公司」確有實際投標承做 之意願，已如前述，原審未察，誤認此部分非由得標之「中 盛公司」施作，而係由被告借牌得標施作，尚有違誤，被告 此部分上訴意旨，以否認其有向「中盛公司」借牌投標，尚 非無據，此部分自應予以撤銷，而其定應執行部分亦應併予 撤銷。爰審酌被告並無投標資格，卻以借牌方式參與投標， 使政府採購法欲規範經由公平之競價制度確保採購品質之目 的無以達成，並考量被告坦承向「至德行」借牌之客觀事實 ，而此部分因另有「鋒展冷凍空調工程有限公司」合法投標 ，致所生危害不大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準，並與前開上訴駁回部分，定 其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項，政府採購法第87條第5項，刑法第28條、第 41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官李慶義到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 李 雅 俐 法 官 郭 瑞 祥 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李 宜 珊 中 華 民 國 102 年 1 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條: 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。