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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1836號 上　訴　人 即　被　告　張春勤 選任辯護人　呂勝賢律師 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 臺中地方法院100年度訴字第2956號，中華民國101年9月28日第 一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第 16046號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、張春勤明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及武士 刀，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可， 不得非法持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝、子彈及武士刀之犯意，自不詳時間起，未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之 改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個） 、具有殺傷力之非制式子彈4顆及武士刀1把；嗣為警於民國 100年7月6日晚上8時許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索 票，前往張春勤位於臺中市○○區○○街○○○號住處執行搜 索，而在該處3樓面對街道由其實際使用之房間內之衣櫥上 方扣得武士刀1把，並於該房間之化妝臺最底層抽屜與櫃體 底板間之隱藏櫃內，扣得前揭具有殺傷力之改造手槍1支及 非制式子彈4顆，因而查獲上情。 二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206 條第 1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除 選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑 事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提 出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證 據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證 據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因 量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者 ，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有 無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團 體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關、團體實施鑑定，以求時效（參法務部92年9月1日法檢 字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。是卷附之內政部警政署刑事警察局100年8 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（參核交卷第9至10頁 ）、臺中市政府警察局100年7月14日中市警保字第00000000 00號函及刀械鑑驗登記表（參核交卷第5至7頁），依前揭說 明，自具有證據能力。 二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明 文。查卷附之臺中市後備指揮部101年3月8日後中市動字第 0000000000號函所檢附之被告張春勤兵籍資料（參原審卷第 64至66頁），係公務員職務上製作之紀錄文書，無預見日後 可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之 情況，依上揭條文規定，得作為證據。 三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，卷附員警所繪製之現場圖（參核交卷第4 頁）、員警職務報告（除關於秘密證人檢舉內容部分，參原 審卷第95頁），性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序及審理時，表示對上開證據之證據 能力沒有意見（參本院卷第37頁、第71至73頁），又本院審 酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認 得為本案之證據，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，均有 證據能力。 四、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。再按照相機 拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像 ，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為 證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或 書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端 視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以 資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。 查卷附之現場及扣押物品照片共8張（參警卷第15至18頁） 及搜索錄影光碟1片，均係員警以電子科技設備運作所留存 之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核 亦無違法取得之情形，自有證據能力。 五、扣案之上開改造手槍1支、非制式子彈4顆及武士刀1把，均 非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案物皆係員警 據持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票（臺灣臺中地方法院 100年度聲搜字第2072號）執行搜索所扣得，經查皆係由警 員依法定程式合法扣得，且亦與本案具有關聯性，自有證據 能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告坦承員警於100年7月6日晚上8時許前往其前揭住處 執行搜索時，確扣得前揭槍、彈及武士刀等情；惟否認有何 未經許可持有上揭扣得之槍、彈及武士刀等物，辯稱：上開 槍、彈及武士刀皆非伊所有，而係伊已去世之弟弟張勝發所 有，伊並未持有該些物品等語。經查： ㈠臺中市政府警察局東勢分局員警於100年7月6日晚上8時許， 持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，前往被告位於臺中市 ○○區○○街○○○號住處執行搜索，而於該處3樓面對街道 房間內之衣櫥上方扣得武士刀1把，並於該房間之化妝臺最 底層抽屜與櫃體底板間之隱藏櫃內，扣得前揭改造手槍1支 、子彈4顆等情，業據證人即前往執行搜之偵查佐楊泰興、 高清文於原審審理時證述明確（參原審卷第80至86頁），且 經原審法院勘驗搜索錄影光碟屬實（參原審卷第45至47頁） ，並有員警所繪製之現場圖（參核交卷第4頁）、員警職務 報告（參原審卷第95頁）、臺灣臺中地方法院100年度聲搜 字第2072號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 及扣押物品照片共8張（參警卷第6至9、15至18頁）、搜索 錄影光碟1片附卷可稽，復有前揭改造手槍1支、子彈4顆、 武士刀1把扣案可佐，此部分之事實，自堪認定。 ㈡查扣案之手槍及子彈，經內政部刑事警察局以檢視法、性能 檢驗法及試射法鑑定結果，扣案之手槍，係改造手槍，由仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力 ；而扣案之子彈4顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣1顆試射，可擊發，具 有殺傷力等情，有該局100年8月26日刑鑑字第0000000000號 鑑定書（參核交卷第9至10頁）在卷可按；另扣案之刀械經 鑑驗結果，刀刃長約47公分、刀柄長約21.5公分、刀總長約 68.5公分，刀刃單面開鋒，而屬槍砲彈藥管制條例管制之武 士刀等情，亦有臺中市政府警察局100年7月14日中市警保字 第0000000000號函及刀械鑑驗登記表附卷可考（參核交卷第 5至7頁）；是上揭扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 、子彈及武士刀，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品 之事實，亦堪予認定。 ㈢被告雖辯稱：扣得前揭槍、砲及武士刀之房間為伊弟弟張勝 發生前所使用，該些扣案物為張勝發所有之遺物，並非伊所 有，伊亦未持有等語，並舉證人即被告之父親張正雄於原審 證述，張勝發以前是住3樓靠路邊之房間（即搜得本件前揭 扣押物之房間），被告則是住在3樓另一間房間，張勝發過 世後，張勝發之房間就沒有人使用，伊有交代房間不要亂動 ，拖拖地而已，2樓房間本來是要給張勝發住的，但因為3樓 比較亮，張勝發就沒有去住2樓那間，後就改成儲藏室等為 佐證（參原審卷第87頁）。惟查： 1.證人張正雄於員警執行搜索該處2樓現作為儲藏室使用之房 間時，即當場向員警表示：該房間原為其二兒子即張勝發之 房間，但張勝發去世後，現做為儲藏室使用等語，業據原審 當庭勘驗搜索錄影光碟屬實（參原審卷第45頁反面）；是其 於原審出庭為證而為前揭相左之證言，先後已有不一，參以 其與被告間為父子關係，難謂無維護被告之嫌，是證人張正 雄之證言憑信性，即非無疑。 2.證人即員警楊泰興於原審審理時證稱：在搜索時，被告承認 搜到本件扣案物之房間為伊的房間，要進這個房間之前，伊 問被告這個房間是誰的，被告說是他的房間等語（參原審卷 第82頁）。 3.被告於偵查中供稱：因為伊弟弟不在了，所以3樓2個房間伊 都可以睡，伊睡在哪一個房間並不一定，扣到槍、彈、武士 刀的房間，平時伊也有在那個房間睡覺等語（參偵卷第12頁 ）；於原審準備程序自承：員警搜得槍枝之房間，伊有時候 會去那邊看電視，算是伊使用，累的時候也會在那邊睡覺等 語（參原審卷第25頁）；於本院審理時亦稱，三樓當時只有 伊使用，二間房間均由伊使用，搜到槍枝的房間使用頻率不 一定，有時候累了會去睡覺等語（參本院卷第74頁）。是縱 搜得本件扣案槍、彈及武士刀之房間，確為張勝發生前所使 用之房間，然張勝發既已死亡多年（90年10月23日殁，參原 審卷第12頁全戶戶籍資料【完整姓名】查詢結果），且該房 間亦為被告日常生活作息所使用之房間之一，則應認搜得本 件扣案物之房間亦為被告所使用之房間，其對該房間內之物 品應有相當之實力支配。 4.被告於偵查、原審及本院審理時均自承：於警方搜索前，伊 有摸過該槍、彈，已經很久了，但是這1、2年來都有摸過； 1、2年前大掃除時，有發現抽屜裡面有放置槍、彈，並發現 扣案之武士刀等語（參偵卷第12、30頁；原審卷第24頁反面 至第25頁、本院卷第74頁）。於員警執行搜索扣得本件武士 刀時，亦當場向員警表示該武士刀為朋友所送，並稱「夜市 買的也有事情？」等語，此亦經原審法院勘驗搜索錄影光碟 在案（參原審卷第46頁）。且查，張勝發死亡時間距本件員 警查獲系爭槍枝時間已近10年，而扣案槍枝為警查獲之際， 並無明顯積累灰塵久而足認係未經碰觸、擦拭之物之情形， 又該槍枝包覆情形，亦非層層包裝，而僅置放於手槍槍套內 後放置於上述隱藏櫃內，張勝發之遺書亦非如辯護人所稱之 置放槍枝上方（參卷附搜扣押光碟、警卷第16頁現場照片及 原審卷第46頁勘驗光碟筆錄），是由該槍枝查獲情狀判斷， 該槍枝明顯亦非無人管理、放置達10年之舊物，且亦與被告 前揭自承曾摸過槍、彈等語相符；復參以查獲本件扣案槍、 彈時，該槍、彈係被放置在該房間之化妝臺最底層隱藏櫃內 ，而非置於明顯可見之處，或得輕易取得之處等情，亦可證 被告顯有將該槍、彈保持在自己實力支配之下之主觀犯意及 客觀事實。 5.據上，被告否認持有槍、彈及武士刀，並推稱係其弟弟所有 等語，要屬卸責之詞，尚難為本院所採信。 ㈣被告雖於原審另辯以：伊以為該手槍是玩具槍等語。然查， 被告曾於86年6月18日至88年6月18日入伍服役、擔任陸軍步 兵等情，有臺中市後備指揮部101年3月8日後中市動字第000 0000000號函所檢附之被告兵籍資料在卷可參（參原審卷第 64至66頁），雖其未曾受有手槍訓練（參本院卷第55頁，臺 中市後備指揮部102年1月31日後臺中管字第0000000000號函 ），惟我國役男於入伍新訓時，即均受有步槍之大部拆解、 槍枝清潔等之相關必要訓練（包括熟識拆解槍枝及大部保養 等），此乃眾所週知之事；且步槍與手槍固有不同，然其主 要構造，均係以貫通且具來福線之槍管、槍機（內具撞針等 而可擊發子彈）、槍托等主要部分共同組成，而經貫通且具 來復線之槍管與具撞針而可擊發子彈之槍機等，即係判別槍 枝究係真正槍枝及玩具槍枝之重要依據，此亦為國軍新訓時 必加以訓練，使其具備基本運用及保養槍枝之必備之知識。 被告既受有陸軍步兵軍事訓練，且服役期間達2年，對於上 述槍枝之基本構造，與一般玩具槍之區別等情，自難謂全然 不知。況被告既自承其於查獲前1、2年前即曾接觸該槍、彈 ，而查獲本案扣案改造手槍時，該手槍係與扣案之子彈一同 放置在該化妝臺最底層隱藏櫃內，均已如前述，且扣案之子 彈係裝於透明之盒子內等情，亦據原審法院勘驗搜索錄影光 碟屬實（參原審院卷第46頁），並有查獲現場照片在卷可證 （參警卷第16、17頁）。是該子彈既與該手槍同置一處存放 ，則通常一般常人見之，均不至於誤認該手槍僅係玩具槍而 不具有一定之殺傷力，則被告辯稱伊誤認該手槍為玩具槍等 語，亦係事後卸責之詞，顯無可採。 ㈤被告選任辯護人雖為被告辯稱，被告之弟張勝發確具有機械 技能及知識，有能力及興趣改造槍枝並持有，並舉勞工保險 局及金聖模具工業股份有限公司（下稱金聖公司）函等為憑 ；然查，張勝發已於90年10月23日因故死亡，此有卷附全戶 戶籍資料查詢結果在卷可憑（參原審卷第12頁）；而張勝發 死亡前係金聖公司技術人員，從事電腦銑床操作工作等情， 雖有上揭勞工保險局函文及金聖公司覆函在卷可憑（參本院 卷第47、48、65頁）；然張勝發縱具電腦銑床操作之技能， 因張勝發已死亡，本院已無從對為其加以查證，自無從查明 辯護人上揭辯解究否為真實。且被告於本案被訴之事實乃係 未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍，並未就被告或 其弟張勝發是否涉有改造槍枝之事實加以判斷，是被告之弟 張勝發是否有能力及興趣改造手槍等節，要非本件認定之主 要事實，且與被告是否持有系爭槍、彈，亦不具關聯性，辯 護人上開為被告所為之辯解，自難為本院所採用。 ㈥綜上所述，本院綜查前揭事證，認被告對於本件扣案槍、彈 及武士刀，主觀上均具有執持占有之意思，客觀上亦均有置 於自己實力支配之下之事實。被告前揭所辯，均係事後脫免 罪責之詞，並不足採信。本案事證明確，被告確有未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及武士刀之犯 行，堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑部分 ㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其 他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥，及同條第3款所規 定之武士刀，依同條例第5條及第6條之規定，非經中央主管 機關許可，不得持有。查本件扣案之槍、彈及刀械，經鑑定 結果分別係可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及武士刀等 情，已如前述，則被告未經許可而持有之，核其所為係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可而持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條第4項之未經許 可持有子彈罪、同條例第14條第3項之未經許可持有武士刀 罪。 ㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（同為 手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝 手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問 題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時 持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（ 最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號 判決意旨參照）。查被告以一行為同時持有前揭改造手槍、 子彈及武士刀，而同時觸犯前開3罪名，核屬想像競合犯， 依刑法第55條之規定，從一重之未經許可而持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪。 ㈢原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項、第12條第4項、第14條第3項，刑法第11條 前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定， 並審酌被告未經主管機關許可，同時非法持有改造手槍、子 彈及武士刀，對社會治安存有潛在之危險，然尚查無其有持 該槍、彈或武士刀犯罪之情形，並未造成公眾或他人之現實 惡害，暨審酌其國中畢業之智識程度、經濟狀況貧寒等一切 情況，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣6萬元，並就 罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。並說明，扣案之前 揭改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個 ）、非制式子彈3顆及武士刀1把，均屬違禁物，已如前述， 爰皆依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案原具有 殺傷力之非制式子彈1顆，因經鑑驗試射而僅餘彈殼，已失 其原有子彈之結構及效能，而不再具有殺傷力，已非屬違禁 物，不另為沒收之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦 屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，並 無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥 法 官 張 國 忠 法 官 王 鏗 普 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘 述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均 須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周 巧 屏 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日